LG Itzehoe – Az.: 9 S 23/10 – Urteil vom 17.12.2010
I. Die Berufung wird zurückgewiesen.
II. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Beklagte.
III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
IV. Die Revision wird zugelassen.
Gründe
I.
Die Parteien streiten über eine Betriebskostennachforderung und die Feststellung, dass eine erhöhte monatliche Betriebskostenvorauszahlung geschuldet wird.
Das Amtsgericht hat folgende tatsächliche Feststellungen getroffen, auf die die Kammer Bezug nimmt (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO):
Durch schriftlichen Mietvertrag vom 9. August 1995 mietete der Beklagte von der … Hausverwaltung die Wohnung im zweiten Obergeschoss des Hauses … in … Nach § 4 des Mietvertrages hatte der Beklagte auf die sogenannten kalten Betriebskosten zunächst eine monatliche Vorauszahlung von 145,00 DM (entsprechend 84,14 Euro) zu leisten. Zusätzlich hatte er Vorauszahlungen auf die Heizkosten von monatlich 60,00 DM (entsprechend 30,68 Euro) zu zahlen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Mietvertrages wird auf die bei den Gerichtsakten befindliche Kopie (Bl. 5 ff. d. Gerichtsakten) Bezug genommen.
Das Gebäude in der … wird gemeinsam mit dem Nachbargebäude … beheizt. Beide Gebäude haben einen gemeinsam bewirtschafteten Garten. Auch der anfallende Abfall wird gemeinschaftlich entsorgt.
Die Grundsteuer berechnet die zuständige Stadt … dagegen für jede Wohnung des Gebäudes einzeln durch entsprechenden Bescheid.
Die Gesamtfläche der beiden Gebäude zusammen beträgt 1.334,63 qm. Die Gesamtfläche des Gebäudes … allein beträgt 666,14 qm. Die vom Beklagten gemietete Wohnung hat eine Größe von 62,38 qm.
Zwischenzeitlich erwarb die Klägerin die an den Beklagten vermietete Wohnung.
Mit Schreiben vom 28. November 2008 rechnete die Klägerin gegenüber dem Beklagten die Nebenkosten für das Kalenderjahr 2007 ab. Die Abrechnung endete auf einen nachzuzahlenden Betrag von 594,98 Euro für die sogenannten kalten Betriebskosten und 437,21 Euro für die Heizkosten. Zugleich forderte die Klägerin den Beklagten auf, ab 1. Februar 2009 eine um 40,32 Euro auf 71,00 Euro erhöhte Vorauszahlung auf die Heizkosten und eine um 55,87 Euro auf 130,00 Euro erhöhte Vorauszahlung auf die kalten Betriebskosten zu leisten. Wegen der Einzelheiten der Abrechnung wird auf die bei den Gerichtsakten befindliche Kopie (Bl. 13 ff. d. Gerichtsakten) Bezug genommen.
Im Zusammenhang mit der Abrechnung übersandte die Klägerin ein auf den 28. November 2008 datiertes Anschreiben. Wegen der Einzelheiten des Anschreibens wird auf die bei den Gerichtsakten befindliche Kopie (Anlage zum Terminsprotokoll vom 26. Januar 2010) Bezug genommen.
Der Beklagte zahlte die erhöhten Vorauszahlungen nicht.
Mit Schreiben vom 30. März 2009 nahm der Mieterverein … e.V. für den Beklagten zur Betriebskostenabrechnung Stellung. Zusätzlich bat der Beklagte zur Prüfung der Nebenkostenabrechnung für 2005 um ergänzende Auskünfte. Wegen der Einzelheiten wird auf die bei den Gerichtsakten befindliche Kopie des Schreibens (Bl. 30 ff. d. Gerichtsakten) Bezug genommen.
Ergänzend stellt die Kammer Folgendes fest: Bei den Objekten … und … handelt es sich um ein einheitliches Gebäude mit zwei separaten Eingängen. Die Kosten für den Betriebsstrom der Heizung wurden durch die Klägerin nicht abgerechnet. Die Klägerin hat das streitgegenständliche Gebäude zwischenzeitlich an die … GmbH, vertreten durch den Geschäftsführer … verkauft. Es existieren zwei verschiedene Hauswartverträge, wobei der erste Hauswartvertrag das gesamte Objekt … betrifft. Diesbezüglich entstehen jährliche Kosten in Höhe von 1.713,60 Euro. Der zweite Hauswartvertrag betrifft die noch im Sondereigentum der Klägerin befindlichen Wohnungen. Die hierfür jährlich entstehenden Kosten belaufen sich auf 749,40 Euro, wobei die Klägerin einen Abzug von 20 % im Hinblick auf Instandhaltungskosten vorgenommen hat. Seit 2005 konnte in das dem Hauswartvertrag zugrunde liegende Leistungsverzeichnis Einblick genommen werden.
Die Klägerin hat erstinstanzlich beantragt, den Beklagten zur Zahlung von 1.705,52 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hierauf seit dem 6. August 2009 zu verurteilen, sowie festzustellen, dass die monatliche Gesamtmiete für die vom Beklagten genutzte Wohnung …, 2. OG, …, ab dem 1. Februar 2009 insgesamt 613,84 Euro beträgt.
Das Amtsgericht hat der Klage überwiegend stattgegeben: Nach Auffassung des Amtsgerichts ist die Abrechnung formell ordnungsgemäß und auch inhaltlich überwiegend richtig. Insofern sei der Nachzahlungsanspruch der Klägerin im Wesentlichen begründet, lediglich die Kosten für den Hausmeister könne die Klägerin nicht voll abrechnen: So könnten die Hausmeisterkosten für die im Sondereigentum der Klägerin stehenden Wohnungen nicht auf die Mieter abgewälzt werden. Insofern könne die Klägerin lediglich die für den ersten Hauswartvertrag anfallende Kosten in Höhe von jährlich 1.713,60 Euro geltend machen. Des Weiteren sei auch der Anspruch der Klägerin auf Zahlung erhöhter Vorschüsse begründet – die Klägerin habe die Vorauszahlungen wirksam gemäß § 560 Abs. 4 BGB erhöht. Schließlich sei auch der Antrag der Klägerin auf Feststellung der erhöhten Gesamtmiete zulässig und begründet.
Hinsichtlich der Entscheidungsgründe wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.
Mit seiner Berufung begehrt der Beklagte die vollständige Abweisung der Klage und bringt hierzu Folgendes vor:
Zum einen sei bereits das Abrechnungsobjekt nicht wirksam bestimmt, da vorliegend die Hausnummern … und … gemeinsam abgerechnet worden seien, ohne dass dies im Mietvertrag vereinbart worden sei. Die Klägerin habe ihr diesbezügliches Leistungsbestimmungsrecht gemäß § 315 BGB nicht wirksam ausgeübt.
Kosten für Kabel-TV seien nach dem Mietvertrag nicht geschuldet. Selbst wenn die Kosten jedoch umlagefähig sein sollten, so müsse für sie § 4 des Mietvertrages gelten, nach dem die Kosten nach dem Verhältnis der Wohnflächen, nach Bruchteilen, verteilt werden. Jedenfalls komme eine wohnungsbezogene Abrechnung nicht in Betracht.
Im Hinblick auf die Grundsteuer fehle die Angabe von Gesamtkosten und Verteilerschlüssel.
Bezüglich der Hausmeisterkosten seien die nicht umlagefähigen Kostenanteile für Verwaltung und Instandsetzung nicht nachvollziehbar berechnet und erläutert. Weiterhin wird die Angemessenheit bestritten. Schließlich behauptet der Beklagte, in den isolierten Hausmeisterkosten in Höhe von 1.713,60 Euro seien auch nicht umlagefähige Kosten enthalten.
Im Hinblick auf den Betriebsstrom für Heizung macht der Beklagte geltend, die Abrechnung sei in Anbetracht dessen, dass die Kosten für den Betriebsstrom für die Heizung in der Wärmekostenabrechnung nicht angegeben seien, insofern nicht eindeutig, als es für den Mieter nicht erkennbar sei, ob diese Kosten überhaupt in Ansatz gebracht oder aber unter Umständen unter eine andere Position gefasst wurden.
Die Vorschusserhöhung wahre weder die Form des § 560 BGB, noch sei erläutert worden, wie sich eine Anpassung von 5 % rechtfertige.
Der Feststellungsantrag sei in Anbetracht seiner Rechtskraftwirkung, die das einseitige Recht des Mieters auf Herabsetzung der Betriebskosten unterlaufe, bereits unzulässig, jedenfalls aber unbegründet.
Der Beklagte beantragt, die Klage unter Abänderung des Urteils des AG Pinneberg vom 26.01.2010 – 83 C 155/09 – vollen Umfanges abzuweisen.
Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen.
Hilfsweise beantragt die Klägerin Zahlung an die … GmbH sowie Feststellung, dass der Beklagte zur erhöhten Mietzahlung ab Februar 2009 an die … GmbH verpflichtet ist.
Der Beklagte beantragt, den Hilfsantrag der Klägerin in erster Linie als unzulässig zu verwerfen, in zweiter Linie ais unbegründet zurückzuweisen.
Die Klägerin verteidigt das erstinstanzliche Urteil und macht zum einen geltend, die Abrechnungseinheit ergebe sich jedenfalls hinreichend deutlich aus den Abrechnungen. Die Grundsteuer werde ausweislich des Grundsteuerbescheides nur für die in Frage stehende Wohnung berechnet.
Im Hinblick auf die Hausmeisterkosten habe der Beklagte bezüglich der erstinstanzlich zugesprochenen 1.713,60 Euro durch Belegeinsicht feststellen können, dass es keines Abzugs bedurfte.
II.
Die nach §§ 511, 518, 519, 520 ZPO zulässige Berufung bleibt in der Sache ohne Erfolg.
1. Der Feststellungsantrag ist zulässig. Die Klägerin hat ein rechtliches Interesse an einer gerichtlichen Feststellung der monatlich geschuldeten Gesamtmiete, weil die darin enthaltenen Heiz- und Betriebskostenvorauszahlungen bislang zwischen den Parteien streitig gewesen sind. Die Klägerin hat diese Vorauszahlungen in der Abrechnung vom 28.11.2008 ab dem Monat Februar 2009 erhöht. Gleichwohl haben die Beklagten weiterhin die Vorauszahlungen in der bisherigen Höhe gezahlt. Die Klägerin muss davon ausgehen, dass auch in Zukunft Streit über die Höhe der Vorauszahlungen besteht. Deshalb hat sie ein Interesse an der Feststellung des von den Beklagten monatlich zu entrichtenden Mietentgelts.
Der Antrag betrifft im Übrigen die Höhe der monatlichen Gesamtmiete im Zeitpunkt der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung. Künftigen Mietänderungen wird eine Rechtskraft der vorliegenden Entscheidung nicht entgegenstehen.
2. Die Klage ist in dem durch das Amtsgericht tenorierten Umfang begründet.
a) Die Klägerin kann aus der Betriebs- und Heizkostenabrechnung für das Kalenderjahr 2007 eine Nachzahlung in Höhe von 1.004,17 Euro verlangen. Dieser Anspruch ergibt sich aus §§ 535 Abs. 2, 556 Abs. 3 BGB i.V.m. § 4 MV.
aa) Die Abrechnung ist formell ordnungsgemäß. Sie enthält eine Zusammenstellung aller Einnahmen und Ausgaben im Sinne des § 259 BGB und stellt damit ein prüffähiges Rechenwerk dar. Insbesondere sind die durch den Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung verlangten Mindestanforderungen, nämlich eine Zusammenstellung der Gesamtkosten, die Angabe und Erläuterung des zugrunde gelegten Verteilungsschlüssels, die Berechnung des Anteils des Mieters und den Abzug seiner Vorauszahlungen (vgl. nur BGH, Urt. v. 28.05.2008 – VIII ZR 261/07, NJW 2008, 2260; BGH, Urt. v. 09.04.2008 – VIII ZR 84/07, NJW 2008, 2258; BGH, Urt. v. 20.07.2005 – VIII ZR 371/04, NJW 2005, 3135) eingehalten. Sowohl in der Rechnung über die kalten Betriebskosten als auch in der von der Firma … erstellten Heizkostenabrechnung sind die Gesamtkosten ordnungsgemäß aufgeführt.
aaa) Die Klägerin hat die Gesamtkosten für den Hauswart jedenfalls in ihren Erläuterungen der Betriebs- und Heizkostenabrechnung 2007 (Anlage zum erstinstanzlichen Sitzungsprotokoll vom 26.01.2010, Bl. 48 ff.) formell ordnungsgemäß mit 1.713,60 Euro angegeben. Ob im Hinblick auf die weiteren Kosten in Höhe von 749,40 Euro, die die im Sondereigentum der Klägerin befindlichen Wohnungen betreffen, ein formell inkorrekter Vorwegabzug vorliegt, kann hier dahinstehen. Denn das Amtsgericht hat diese Kosten der Klägerin nicht zugesprochen, was die Klägerin ausdrücklich nicht angegriffen hat. Insofern sind die auf die im Sondereigentum befindlichen Wohnungen bezogenen Hauswartkosten in Höhe von 749,40 Euro nicht Gegenstand des Berufungsverfahren und damit auch nicht Prüfungsgegenstand des Berufungsgerichts (§ 528 S. 1 ZPO).
bbb) Auch in der Heizkostenabrechnung sind die Gesamtkosten so aufgeführt, dass dies den Anforderungen an eine formelle Ordnungsmäßigkeit der Abrechnung genügt. Der Umstand, dass die Klägerin die Kosten für den Betriebsstrom der Heizung, die nach § 2 Nr. 4 a und b BetrKV umlagefähig sind, nicht in der Abrechnung aufgeführt hat, begründet keinen formellen Mangel. Entgegen der Auffassung der Beklagten handelt es sich insoweit nicht um einen Vorwegabzug im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Beim Vorwegabzug geht es darum, dass der Vermieter die Gesamtkosten einer Betriebskostenart um Anteile bereinigt, die tatsächlich nicht umlagefähig sind (z. B. die Instandsetzungs-, Instandhaltungs- und Verwaltungsanteile bei den Hauswartkosten, vgl. § 2 Nr. 14 BetrKV) oder die auf Mieteinheiten entfallen, in denen ein überproportional hoher Verbrauch oder eine übermäßig große Kostenverursachung anfällt, was z. B. bei Gewerberaumeinheiten in Betracht kommen kann (vgl. BGH, Urt. v. 08.03.2006 – VIII ZR 78/05, WuM 2004, 200). In vorliegendem Fall hat der Vermieter indes eine nach der gesetzlichen Regelung umlagefähige Unterposition einer Kostenart, nämlich die Kosten des Betriebsstroms, bei den Wärmekosten schlechterdings nicht mit abgerechnet. Fehlt diese umlagefähige Kostenposition in der Abrechnung, so kann dies aus Sicht eines verständigen, betriebswirtschaftlich nicht geschulten Mieters, auf dessen Horizont abzustellen ist (vgl. nur BGH, Urt. v. 19.11.2008 – VIII ZR 295/07, WuM 2009, 42) nur dahin verstanden werden, dass der Vermieter diese Position entweder vergessen hat oder sie nicht abrechnen will.
ccc) Des Weiteren ist kein formeller Fehler darin zu sehen, dass die Klägerin die Betriebskosten nicht objektbezogen abgerechnet hat, sondern eine gemeinsame Abrechnung für die Gebäudeteile … und … erstellt hat. Der Umstand, dass eine Nebenkostenabrechnung mehrere Häuser zu einer Wirtschafts- und Abrechnungseinheit zusammenfasst, berührt nicht die formelle Wirksamkeit einer Abrechnung, sondern lediglich deren materielle Richtigkeit (vgl BGH, Urt. v. 20.10.2010 – VIII ZR 73/10, Rn. 15 [zitiert nach juris]).
bb) Die streitgegenständlichen Betriebs- und Heizkostenabrechnungen weisen keine inhaltlichen Fehler auf.
aaa) Unbedenklich ist es, dass die Klägerin die Betriebskosten von zwei Gebäudeteilen einheitlich abgerechnet hat. Eine gebäudebezogene Abrechnung ist nach ständiger Rechtsprechung der Kammer nicht geschuldet. Eine solche Pflicht folgt nicht aus der Formulierung in § 1 MV, wonach Mietgegenstand eine Wohnung „im Hause …“ ist. Denn es ist anerkannt, dass der Vermieter – im Falle preisfreien Wohnraums nach billigem Ermessen gemäß § 315 BGB – Wirtschafts- und Abrechnungseinheiten bilden kann, soweit im Mietvertrag nichts anderes bestimmt ist (BGH, Urt. v. 20.10.2010 – VIII ZR 73/10, Rn. 17 [zitiert nach juris]; BGH, Urt. v. 14.07.2010 – VIII ZR 290/09, WuM 2010, 629, Rn. 10 [zitiert nach juris]; BGH, Urt. v. 20.07.2005 – VIII ZR 371/04, WuM 2005, 579, Rn. 17 [zitiert nach juris]).
Der Bundesgerichtshof konnte bislang die Frage offen lassen, ob eine anderweitige Bestimmung in diesem Sinne bereits darin zu sehen sein könnte, dass das Mietobjekt bei der Bezeichnung der zu vermietenden Sache mit Straße und Hausnummer benannt ist. Denn nach Auffassung des Bundesgerichtshofs kann selbst dann, wenn die Lagebeschreibung des Mietobjekts zugleich als Bestimmung der Abrechnungseinheit auszulegen sein sollte, dies jedenfalls dann nicht gelten, wenn eine hausbezogene Abrechnung aufgrund einer Versorgung mehrerer Objekte mit einer gemeinsamen Heizanlage von Beginn des Mietverhältnisses an nicht möglich ist (BGH, Urt. v. 20.07.2005, aaO; BGH, Urt. v. 14.07.2010, aaO; Langenberg, Betriebskostenrecht der Wohn- und Gewerberaummiete, 5. Aufl. 2009, F. IV. Rn. 49).
Die erkennende Kammer ist bislang davon ausgegangen, dass die Nennung des Mietobjektes samt Hausnummer im Mietvertrag überhaupt nur dann als Vereinbarung über das Abrechnungsobjekt verstanden werden kann, wenn das Haus in unterschiedlichen Regelungen des Vertrages als Bezugsgröße genannt wird und mithin deutlich wird, dass die Bezeichnung eine über die Benennung des Mietobjektes hinausgehende Funktion erfüllen soll (vgl. LG Itzehoe, Urt. v. 25,07.2008 – 9 S 121/07, ZMR 2009, 369, Rn. 17 [zitiert nach juris]). Dies ist vorliegend nicht der Fall.
Vielmehr sind hier die Voraussetzungen gegeben, unter denen der Bundesgerichtshof die Lagebeschreibung des Mietobjektes im Mietvertrag nicht als Bestimmung des Abrechnungsobjektes versteht: Denn die Gebäudeteile … und … werden über eine gemeinsame Heizanlage versorgt. Infolgedessen ist vorliegend die Zusammenfassung dieser Gebäude zu einer Abrechnungseinheit zulässig, ohne dass es einer entsprechenden Vereinbarung bedarf (BGH, Urt. v. 14.07.2010, aaO, Rn. 13 [zitiert nach juris]).
Ist nach dem Mietvertrag eine bestimmte Abrechnungseinheit nicht vorgesehen, so ist die Klägerin insoweit zur Leistungsbestimmung nach § 315 BGB berechtigt gewesen. Die Leistungsbestimmung kann auch stillschweigend durch Übersendung der Abrechnung ausgeübt werden (LG Itzehoe, Urt. v. 12.02.2010 – 9 S 109/08). Richtig ist zwar, dass es sich bei einer Betriebskostenabrechnung nicht um eine Willenserklärung handelt (vgl. BGH, Urt. v. 28.04.2010 – VIII ZR 263/09, WuM 2010, 355). Gleichwohl kann der Abrechnung unter Umständen ein darüber hinausgehender rechtsgeschäftlicher Erklärungswert zukommen. Maßgebend ist, wie der Mieter die Abrechnung nach dem verobjektivierten Empfängerhorizont verstehen darf. Ist eine Bezugsgröße im Mietvertrag nicht festgeschrieben, wird der Mieter die Abrechnung so verstehen müssen, dass der Vermieter diese darin bis auf weiteres verbindlich bestimmen will, damit er überhaupt abrechnen kann.
bbb) Die Klägerin kann Hauswartkosten in Höhe von 1.713,60 Euro abrechnen. Der Beklagte hat nicht hinreichend substantiiert bestritten, dass die (noch) in Frage stehenden Hauswartkosten nur umlagefähige Kostenpositionen enthalten.
Zwar hat der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 20.02.2008 entschieden, dass der Mieter berechtigt ist, die Höhe der nicht umlagefähigen Kostenanteile des Hauswarts einfach zu bestreiten und es sodann dem Vermieter obliege, die Hauswartkosten nachvollziehbar so aufzuschlüsseln, dass die nicht umlagefähigen Kosten herausgerechnet werden können (BGH, VIII ZR 27/07, NZM 2008, 403, Rn. 28 f. [zitiert nach juris]).
Der zu entscheidende Fall ist jedoch mit dem der genannten Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt nicht vergleichbar. Vorliegend wurden zwei verschiedene Hauswartverträge geschlossen: Während der eine Vertrag auch nicht umlagefähige Kosten enthielt, die die Klägerin pauschal mit einem Abzug von 20 % bewertete, umfasst der zweite Hausmeistervertrag nach dem Vortrag der Klägerin lediglich umlagefähige Kosten. Während der erstgenannte Vertrag im Berufungsverfahren nicht mehr streitgegenständlich ist, nachdem sich die Klägerin nicht gegen die durch das Amtsgericht vorgenommene Streichung dieser Kosten zur Wehr gesetzt hat, unterliegt der Prüfung durch die Kammer allein der zweite Hauswartvertrag, bei dem nach dem klägerischen Vortrag kein Abzug vorgenommen worden war.
Handelt es sich nun bei den restlichen Hauswartkosten in Höhe von 1.713,60 Euro nach dem Vortrag der Klägerin um lediglich umlagefähige Kosten, von denen kein (pauschaler) Abzug vorgenommen wurde, so kann sich der Beklagte nach Auffassung der Kammer nicht auf ein einfaches Bestreiten dahin gehend zurückziehen, diese Hausmeisterkosten enthielten auch nicht umlagefähige Positionen.
Vielmehr oblag es hier dem Beklagten, Belegeinsicht zu nehmen und sodann substantiiert zu bestreiten. Insofern kann hier eine Parallele zu der Problematik der Mehrkosten bei gewerblicher Nutzung gezogen werden: In diesem Zusammenhang hat der Bundesgerichtshof entschieden, dass der Mieter die Darlegungs- und Beweislast dafür trägt, dass durch die gewerbliche Nutzung erhebliche Mehrkosten entstehen, da der Mieter hinsichtlich der hierfür erforderlichen Informationen Auskunft vom Vermieter und Einsicht in die der Abrechnung zu Grunde liegenden Belege verlangen kann (vgl. BGH, Urt. v. 11.08.2010 – VIII ZR 45/10, NZM 2010, 784, Rn. 22 [zitiert nach juris]). Ebenso liegt es hier: Der Beklagte hätte durch Einsichtnahme in die Belege feststellen können, ob die – im Berufungsverfahren allein in Rede stehenden – 1.713,60 Euro auch nicht umlagefähige Kosten umfassen.
Die Kammer verkennt im Rahmen dieser Argumentation nicht, dass die zu entscheidende Rechtsfrage nicht unmittelbar mit dem durch den Bundesgerichtshof am 13.01.2010 (NZM 2010, 274) entschiedenen Fall, in dem der Bundesgerichtshof das pauschale Bestreiten der Hauswartkosten als „nicht nachvollziehbar“ für nicht ausreichend erachtete, vergleichbar ist: Denn während dort der Vermieter beide Hauswartverträge vorlegte und den Umfang der Tätigkeit des Hausmeisters erläuterte (BGH, ebd., Rn. 26 [zitiert nach juris]), hat dies die Klägerin vorliegend nicht getan. Dennoch kann dies nicht dazu führen, einfaches Bestreiten wie im Falle des pauschalen Abzugs nicht umlagefähiger Kosten (BGH, NZM 2008, 403, Rn. 29 [zitiert nach juris]) ausreichen zu lassen, da sich beide Konstellationen in wesentlichen Punkten unterscheiden: Wird ein (pauschaler) Abzug der nicht umlagefähigen Kosten vorgenommen, so liegt diesem Abzug eine Wertung des Vermieters hinsichtlich der (Nicht-)Umlagefähigkeit der Kosten zugrunde. Ohne weitere Angaben des Vermieters zu der Tätigkeit des Hauswarts ist es für den Mieter nicht nachvollziehbar, auf welcher Schätzgrundlage der prozentuale Abzug beruht. Die Tätigkeit des Hauswartes fällt jedoch in die Sphäre des Vermieters. Hieraus rechtfertigt sich dessen Darlegung- und Beweislast.
Anders ist die Situation jedoch dann zu beurteilen, wenn zwei Hauswartverträge vorliegen, von denen einer nach dem Vortrag des Vermieters lediglich umlagefähige Kosten umfasst: In einem solchen Falle stellt sich für den Mieter die Problematik der Nachvollziehbarkeit einer durch den Vermieter vorgenommenen Schätzung nicht. Vielmehr obliegt es dann dem Mieter, Belegeinsicht zu nehmen und gegebenenfalls die Umlagefähigkeit der abgerechneten Kosten substantiiert zu bestreiten.
ccc) Auch im Übrigen kommen Korrekturen nicht in Betracht. Hinsichtlich der Kosten von Kabel-TV und Grundsteuer ist die Abrechnung nach Einheiten nicht zu beanstanden. Nach Ziffer 2 Abs. 6 der AVB erfolgt eine nicht verbrauchsabhängige Umlage der Betriebskosten, soweit diese „nicht für die einzelne Wohnung besonders erfasst werden“. Das ist bei beiden Positionen der Fall.
b) Die Klägerin kann von den Beklagten weiterhin die Zahlung erhöhter Betriebskostenvorschüsse in Höhe von 673,33 Euro für den Zeitraum von Februar bis einschließlich August 2009 verlangen. Insoweit ergibt sich der Anspruch aus § 535 Abs. 2 BGB i. V. m. §§ 4, 7 MV. Die Klägerin hat durch die der Betriebskostenabrechnung beigefügter Erklärung die Vorauszahlungen für Heizkosten von bisher 30,68 Euro auf nunmehr 71,00 Euro und für die übrigen Betriebskosten von bisher 74,13 Euro auf nunmehr 130,00 Euro wirksam nach Maßgabe des § 560 Abs. 4 BGB erhöht Die Erhöhung ist formell ordnungsgemäß erfolgt; insbesondere ist die nach §§ 560 Abs. 4, 126b BGB erforderliche Textform gewahrt. Die Erklärung ist in einer zur dauerhaften Wiedergabe in Schriftzeichen geeignete Weise abgegeben; sie weist im Übrigen oben rechts die Klägerin als Ausstellerin aus und lässt ihren Abschluss erkennen. Eine Unterschrift – und sei es in maschineller Form – ist nicht erforderlich (OLG Hamm NJW-RR 2007, 852; Palandt/Ellenberger, BGB, 69. Aufl. 2010, § 126b Rn. 4).
Eine Erhöhung ist in dem vorstehenden Umfang auch angemessen. Angemessen sind Vorauszahlungen, wenn sie sich an der Höhe der zu erwartenden Betriebskosten ausrichten. Dabei dürfen sie die zu erwartenden Betriebskosten leicht übersteigen, weil die Möglichkeit künftiger Kostensteigerungen zu berücksichtigen ist. Die Kammer hält den von der Klägerin in Ansatz gebrachten Sicherheitszuschlag von 5 % in jeder Hinsicht für angemessen. Im Schrifttum wird teilweise sogar ein höherer Sicherheitszuschlag von bis zu 10 % vorgeschlagen (vgl. nur Schmidt-Futterer/Langenberg, Mietrecht, 9. Aufl., § 560 Rn. 26; PWW/Schmid, BGB, 5. Aufl., § 560 Rn. 15; Börstinghaus, PiG 62 (2002), 201, 207; Hinz, NZM 2010, 57, 68).
c) Der Feststellungsantrag ist ebenfalls begründet. Die ab Februar 2009 zu entrichtende Gesamtmiete beläuft sich auf 613,84 Euro.
Zinsen kann die Klägerin von den Beklagten gemäß den §§ 291, 288 Abs.1 S. 2 BGB ab Rechtshängigkeit verlangen. Maßgeblich ist entsprechend § 187 Abs. 1 BGB der auf die Zustellung der Klagschrift folgende Tag.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision wird zugelassen, denn die Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung (vgl. § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Der Vorgang weist eine Vielzahl von Rechtsproblemen auf. Insbesondere die Frage, ob die fehlende Einstellung des Betriebsstroms in die Heizkostenabrechnung ein unzulässiger Vorwegabzug im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. nur BGH, Urt. v. 14.02.2007 – VII] ZR 1/06, NZM 2007, 244) darstellt, ist noch nicht geklärt. Bedeutsam ist darüber hinaus, ob eine Leistungsbestimmung nach § 315 BGB erst in der Abrechnung erfolgen kann. Schließlich ist bislang nicht höchstrichterlich geklärt, ob auch in Fällen, in denen – abweichend von der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 20.02.2008 (VIII ZR 27/07) – kein Abzug nicht umlagefähiger Hauswartkosten erfolgt ist, ein schlichtes Bestreiten der Umlagefähigkeit der abgerechneten Hauswartkosten durch den Mieter als ausreichend angesehen werden kann.
