OLG Brandenburg, Az.: 3 U 117/10, Urteil vom 22.12.2015
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 01. Juli 2010 unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung abgeändert und zur Klarstellung wie folgt insgesamt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 18.307,38 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 17. Juli 2009 zu zahlen.
Die weitergehende Klage wird abgewiesen.
Von den Kosten der ersten Instanz tragen die Klägerin 52 % und die Beklagte 48 %.
Von den Kosten des Berufungsverfahrens und der Revision tragen die Klägerin 42 % und die Beklagte 58 %.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Wert des Berufungsverfahrens: 31.173,97 €.
Gründe
I.
Die Klägerin verlangt von der Beklagten Rückzahlung von Betriebskosten für die Jahre 2005 bis 2007 aus einem beendeten Mietverhältnis über ein Ladenlokal in einem Einkaufszentrum.
Die Parteien streiten darüber, ob und in welchem Umfang in dem Mietvertrag vom 12. Juli 1995 einzelne auf die Gemeinschaftseinrichtung des Zentrums entfallende Nebenkosten wirksam auf die Klägerin umgelegt wurden.
Wegen der Einzelheiten des Mietvertrages, insbesondere der hier maßgebenden Klausel in § 8/II des Vertrages wird auf Blatt 33/34 der Akte Bezug genommen.
Die Klägerin hat erstinstanzlich nach teilweiser Klagerücknahme beantragt, die Beklagte zur Zahlung von insgesamt 34.630,84 € nebst Zinsen zu verurteilen.
Das Landgericht hat der Klage unter Abweisung im Übrigen in Höhe von 31.173,97 € nebst Zinsen stattgegeben.
Wegen der weiteren tatsächlichen Feststellungen wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).
Auf die Berufung der Beklagten hat der Senat mit Urteil vom 20. April 2011 das angefochtene Urteil teilweise abgeändert und die Klage insgesamt abgewiesen.
Auf die vom Bundesgerichtshof zugelassene Revision hat dieser mit Versäumnisurteil vom 10. September 2014, berichtigt durch Beschluss vom 09. September 2015, das Urteil des Senats im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Klage über die teilweise Abweisung in dem Urteil des Landgerichts Frankfurt (Oder) hinaus in Höhe weiterer 24.764,95 € nebst Zinsen abgewiesen worden ist und die Sache in diesem Umfang zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Oberlandesgericht zurückverwiesen.
Zur Begründung hat der Bundesgerichtshof ausgeführt, dass die Vereinbarung über die Umlage von Verwaltungskosten in § 8/II des Mietvertrages wirksam sei, so dass das klageabweisende Berufungsurteil insoweit, d.h. im Umfang von 6.409,02 € nebst Zinsen rechtskräftig sei. Dagegen benachteilige § 8/II des Mietvertrages die Mieterin gemäß § 307 Abs. 1 und 2 BGB unangemessen, soweit ihr anteilig die Erhaltungslast für das gesamte Einkaufszentrum auferlegt werde. Die Überwälzung der gesamten Kosten der Instandhaltung des Einkaufszentrums weiche erheblich vom gesetzlichen Leitbild des Mietvertrages ab. Der Bundesgerichtshof kommt zu dem Ergebnis, dass die von der Klägerin beanstandeten Bestimmungen über die Wartung und Instandhaltung aller technischen Einrichtungen einer Inhaltskontrolle am Maßstab des § 307 BGB nicht standhalten. Sie überbürdeten dem Mieter anteilig nach der von ihm gemieteten Fläche ohne Begrenzung der Höhe nach die Kosten der Instandhaltung des Einkaufszentrums und seiner Gemeinschaftsanlagen sowie der Instandhaltung der im Einzelnen aufgeführten Anlagen. Die Klausel sei deshalb insoweit nach § 307 BGB unwirksam. Auch soweit die Kosten des Centermanagements in § 8/II des Mietvertrages anteilig auf die Mieterin umgelegt wurden, hält der Bundesgerichtshof die Klausel mangels hinreichender Bestimmtheit für unwirksam (§ 307 BGB).
Schließlich sei dadurch, dass die Klägerin in der Vergangenheit die Nebenkostenabrechnung auch hinsichtlich der streitgegenständlichen Positionen unbeanstandet beglichen habe, keine gesonderte Vereinbarung einer Umlageregelung zustande gekommen.
Da noch weitere Feststellungen dazu erforderlich seien, ob und gegebenenfalls inwieweit die von der Klägerin beanstandeten Positionen Aufwendungen enthielten, deren Umlage nicht wirksam vereinbart worden sei, könne das Urteil keinen Bestand haben, soweit die Klägerin die Betriebskostenabrechnung – mit Ausnahme der Verwaltungskosten – noch beanstande.
Für das weitere Verfahren werde, sofern die Klägerin nicht innerhalb der in § 8/II letzter Absatz des Mietvertrages bestimmten Frist Einwendungen gegen die Abrechnung erhoben habe, zu prüfen sein, ob diese Klausel, die gegen das Regelungsverbot des § 308 Nr. 5 BGB verstoße, der Inhaltskontrolle des § 307 Abs. 1 und 2. BGB standhalte.
Die Beklagte meint, dass der Klägerin auch unter Berücksichtigung der Ausführungen des Bundesgerichthofes kein Anspruch auf Rückzahlung von Nebenkostenvorauszahlungen zustehe. Sie sei bereits aufgrund der vertraglichen Regelung in § 8/II des Mietvertrages mit Rückforderungen ausgeschlossen, da sie keiner der streitgegenständlichen Abrechnungen binnen der vereinbarten Frist von 4 Wochen nach Zugang der Abrechnung widersprochen habe. Diese Vereinbarung halte der Inhaltskontrolle des § 307 Abs. 1 und Abs. 2 BGB stand und sei wirksam.
Die Beklagte beantragt, unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Frankfurt/Oder vom 01.07.2010 die Klage insgesamt abzuweisen.
Die Klägerin hat die Klage nach Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht in Höhe von 6.457,57 € nebst anteiliger Zinsen zurückgenommen. Diese Summe betrifft die Rückforderung der Kosten für den Hauswart.
Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen, soweit sie sich gegen die Verurteilung zur Zahlung von 18.307,88 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 17. Juli 2009 richtet.
Sie ist der Auffassung, in dieser Höhe stehe ihr ein Rückforderungsanspruch aus § 812 BGB zu. Insgesamt habe die Beklagte für das Jahr 2005 zu Unrecht Betriebskosten in Höhe von 6.256,25 € netto, für das Jahr 2006 Kosten in Höhe von 6.494,07 € netto und für das Jahr 2007 Kosten in Höhe von 2.955,46 € netto auf sie umgelegt. Insofern ergebe sich unter Berücksichtigung der unbeanstandet gebliebenen Heizkostenabrechnungen insgesamt eine Zuvielzahlung von Betriebskostenvorauszahlungen in Höhe von 21.333,37 € brutto. Abzüglich der kurz vor der Klageerhebung geleisteten Zahlung der Beklagten in Höhe von 3.025,99 € verbleibe eine Restforderung von 18.307,38 €.
Wegen der Einzelheiten der Berechnung wird auf den Schriftsatz der Klägerin vom 04.02.2015, Bl. 407 ff der Akte, Bezug genommen.
Auf den in § 8 II/ letzter Absatz des Mietvertrages vereinbarten Einwendungsausschluss könne die Beklagte sich nicht berufen. Diese Klausel halte auch im unternehmerischen Geschäftsverkehr einer Inhaltskontrolle nach § 307 BGB nicht stand.
II.
Die Berufung der Beklagten, die sich nach der teilweisen Klagerücknahme und unter Berücksichtigung der eingeschränkten Zurückverweisung der Sache an den Senat jetzt noch gegen die Verurteilung zur Zahlung von 18.307,38 € nebst Zinsen richtet, hat unter Zugrundelegung der Ausführungen des Bundesgerichtshofes in der Sache keinen Erfolg.
Der Klägerin steht in dieser Höhe aus § 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. BGB ein Rückzahlungsanspruch zu.
Sie kann nach § 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. BGB die bereits gezahlten Betriebskosten zurückverlangen, soweit diese ohne Rechtsgrund geleistet wurden. Dies ist hinsichtlich der Abrechnungspositionen der Fall, die nicht wirksam auf sie umgelegt wurden.
Nicht wirksam umgelegt wurden nach dem Revisionsurteil des Bundesgerichtshofes die Kosten für das Centermanagement.
Ebenfalls nicht wirksam umgelegt wurden die Kosten für folgende weitere Positionen aus den streitgegenständlichen Betriebskostenkostenabrechnungen:
Wartung Blitzschutz, allg. Wartung, Wartung Rauchabzug, Wartung Brandtor, Wartung Klimaanl., Wartung auto. Tür, Wartung RWA, Wartung Sicherheit, Wartung Feuerlöscher, Wartung Kälteanl., Wartung Sprinkler, Wartung Lüftungsanlage, allg. Brandmelder, allg. Sprinkler, Strom Lüftungen, Tel. Brandmeldeanlage, Miete Brandmeldeanlage, allg. Brandmelder, Strom Überwachung, allg. Sprinkler, Strom Lüftungen.
Diese Positionen betreffen nach ihrem Wortlaut zwar keine Instandsetzungsmaßnahmen, sondern im Wesentlichen die Wartung bestimmter technischer Anlagen des Centers. Bei all diesen Positionen handelt es sich aber um solche, deren Umlage der Bundesgerichtshof für unwirksam erklärt hat. In den Randziffern 22 und 23 des Revisionsurteils ist ausgeführt, dass die von der Klägerin beanstandeten Bestimmungen über die Wartung und Instandhaltung aller technischen Einrichtungen einer Inhaltskontrolle nicht standhielten, da die zulässige Abweichung vom gesetzlichen Leitbild dort ihre Grenze finde, wo dem Mieter die Erhaltungslast von gemeinsam mit anderen Mietern genutzten Flächen ohne Beschränkung der Höhe auferlegt werde. Zur Erhaltungslast in diesem Sinne gehört neben der Instandsetzung auch die Wartung und der Betrieb der Gemeinschaftsanlagen. Dies entspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (Urteil vom 26.09.2012, NJW 2013, 41, Rn 22), nach der eine Klausel, wonach einem Mieter die Kosten der „Wartung und Instandhaltung aller technischen Einrichtungen einschließlich der Kosten des Betriebes“ übertragen wurden, insgesamt für unwirksam erklärt wurde. Auf dieses Urteil nimmt der Bundesgerichtshof im hier maßgeblichen Revisionsurteil ausdrücklich Bezug.
Dies zugrunde gelegt ergeben sich folgende Kürzungen:
Damit gestaltet sich die Gesamtabrechnung der Jahre 2005 bis 2007 unter Berücksichtigung der Heizkostenabrechnungen wie folgt:
…………..
Der Klägerin stand damit gegen die Beklagte ein Anspruch auf Rückerstattung zu viel gezahlter Betriebskostenvorauszahlungen für die Jahre 2005, 2006 und 2007 in Höhe von 21.333,37 € brutto zu. Hierauf hat die Beklagte bereits 3.025,99 € gezahlt, so dass eine Restforderung von 18.307,38 € verbleibt.
Dieser Anspruch scheitert nicht an der Regelung des § 8/ II letzter Absatz des Mietvertrages.
Die Klägerin ist nicht insgesamt mit Einwendungen gegen die Betriebskostenabrechnungen ausgeschlossen, weil sie diese nicht innerhalb der in § 8/II letzter Absatz des Mietvertrages vereinbarten Frist erhoben hat.
Der Bundesgerichtshof hat insoweit ausgeführt, dass diese Klausel gegen das Regelungsverbot des § 308 Nr. 5 BGB verstoße, dieses Klauselverbot allerdings nicht unmittelbar anwendbar sei, weil es sich bei der Klägerin um einen Unternehmer handele. Er hat zudem darauf hingewiesen, dass bei der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 und Abs. 2 BGB im unternehmerischen Verkehr die in den Klauselverboten zum Ausdruck kommende Wertung zu berücksichtigen sei und ihnen im Rahmen der Inhaltskontrolle eine Indizwirkung für die Unwirksamkeit der Klausel auch im unternehmerischen Geschäftsverkehr zukomme. Falle eine Klausel unter eine Verbotsnorm der §§ 308, 309, so sei dies ein Indiz dafür, dass sie auch im Fall der Verwendung gegenüber Unternehmer zu einer unangemessenen Benachteiligung führt, es sei denn, sie könne wegen der besonderen Interessen und Bedürfnissen des unternehmerischen Geschäftsverkehrs ausnahmsweise als angemessen angesehen werden.
Ein solches besonderes Bedürfnis ist hier nicht zu erkennen, so dass die Indizwirkung zum Tragen kommt und die Klausel zu einer unangemessenen Benachteiligung der Klägerin führt und nach § 307 BGB unwirksam ist.
Es kann hier insoweit offen bleiben, ob die vorliegende Klausel grundsätzlich, insbesondere auch hinsichtlich der dort normierten Frist von vier Wochen, innerhalb derer Einwendungen geltend zu machen sind, einer Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 und 2 BGB standhalten würde.
Die Unwirksamkeit ergibt sich hier nämlich bereits daraus, dass die maßgebliche Klausel entgegen § 308 Nr. 5 b) BGB nicht die dort ausdrücklich normierte Verpflichtung enthält, den Vertragspartner, d.h. den Mieter bei Beginn der Frist, also mit Übersendung der Abrechnung, auf die vorgesehene Bedeutung seines Verhaltens bzw. Schweigens, nämlich mit Einwendungen gegen die Betriebskostenabrechnungen endgültig ausgeschlossen zu sein, hinzuweisen. Der Gesetzgeber wollte mit der Einfügung dieser Klausel (früher § 10 Nr. 5 AGBG) sicherstellen, dass die Fiktionsklauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, wonach eine Erklärung des Vertragspartners des Verwenders bei Vornahme oder Unterlassung einer bestimmten Handlung als von ihm abgegeben oder nicht abgegeben gilt, nur dann Wirkung entfalten, wenn dem Vertragspartner zur Vermeidung einer solchen fingierten Erklärung eine angemessene Frist zur Abgabe einer ausdrücklichengegenteiligen Erklärung eingeräumt wird und der Verwender sich in seinen AGB verpflichtet, den Vertragspartner bei Beginn der Frist auf die vorgesehene Bedeutung seines Verhaltens besonders hinzuweisen. Die Hinweispflicht erscheine, so die Begründung im Gesetzgebungsverfahren, erforderlich, da der Betroffene längere Zeit nach Vertragsschluss unter Umständen nicht mehr in Erinnerung habe, welche Folgen im Einzelfall an sein Verhalten geknüpft seien (BT-Drucksache 7/5422, Seite 7).
Dass gewerbliche Mieter dieses Schutzes – ausnahmsweise – nicht bedürfen, lässt sich nicht feststellen. Schutzzweck und Sinn dieser Hinweispflicht im Rahmen eines Mietvertrages ist es, einem Mieter, dem regelmäßig die einzelnen Klauseln seines Mietvertrages gerade bei einer längeren Mietdauer nicht stets in vollem Umfang präsent sein dürften, die Bedeutung seines Schweigens, d.h. des Verstreichenlassens der Frist in dem Zeitpunkt, in dem es darauf ankommt, also bei Fristbeginn, klarzumachen. Dieses Schutzbedürfnis ist bei einem gewerblichen Mieter nicht anders zu beurteilen als bei einem privaten (vgl. zum fehlenden Hinweis auch BGH NJW 1985, 6125; OLG Düsseldorf NZM 2001,48; KG NZM 2002,954).
Damit kann sich die Beklagte hier nicht auf einen Einwendungsausschluss berufen.
Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 280 Abs. 1 und 2, 286, 291 BGB.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.
