AG Hamburg-Blankenese, Az.: 508 C 250/09, Teilurteil vom 14.04.2010
I. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin € 176,59 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit 31.01.2009 zu zahlen.
II. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin € 46,41 außergerichtliche Anwaltskosten nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 29.07.2009 zu zahlen.
III. Im Übrigen wird der Antrag 1) vom 21.07.2009 abgewiesen.
IV. Der ursprüngliche Antrag 2) vom 21.07.2009 wird abgewiesen.
V. Die Widerklage wird abgewiesen.
VI. Die Kostenentscheidung bleibt der Schlussentscheidung vorbehalten.
VII. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Vollstreckungsschuldner kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in selber Höhe leistet.
VIII. Die Berufung wird zugelassen.
Tatbestand
Die Parteien verbindet ein Wohnraummietverhältnis über eine Zwei-Zimmer-Wohnung im Hause S Landstraße … in … Hamburg.
Wegen des weiteren Inhalts des Wohnraummietvertrages wird auf die Anlage K 1 (Bl. 5 f. d. A.) verwiesen.
Die Klägerin ist als Rechtsnachfolger auf Vermieterseite für die ursprünglichen Vermieter Eheleute … in das Mietverhältnis eingetreten.
Mit erstem Nachtrag von 1988 wurde die Beklagte als weitere Mieterin in das Vertragsverhältnis aufgenommen.
Mit weiterem Nachtrag von 2001 schied der ursprüngliche Mieter Wüst auf Mieterseite aus und die Beklagte wurde Alleinmieterin.
Ausweislich des Mietvertrages schuldet die Beklagte monatliche Vorauszahlungen auf die Betriebskosten.
Im Abrechnungszeitraum 2007 entrichtete die Beklagte monatlich € 81,80 an Vorauszahlungen.
Mit der als Anlage K 2 vorgelegten Abrechnung vom 29.12.2008 errechnete die Klägerin anteilige Betriebskosten für die Beklagte in Höhe von € 1.241,99 und kam zu einer Nachzahlungsforderung von € 260,39.
Gleichzeitig begehrte sie die Anhebung der Betriebskostenvorauszahlungen auf € 103,50, was einer Differenz von monatlich € 21,70 entspricht.
In der Abrechnung heißt es in der Erläuterung zu Ziffer 10 (Ungezieferbekämpfung):
„2 Rechnungen, 1 Auftrag aus 2006 ist erst 2007 bezahlt worden.“
Die Beklagte hat weder die Nachzahlung ausgeglichen noch sich mit Erhöhungen einverstanden erklärt.
Für die außergerichtliche Geltendmachung der Betriebskostennachforderung errechnete das Büro der Klägervertreter auf Seite 5 der Klageschrift € 46,41.
Als Wohnfläche sind im Mietvertrag ca. 70 qm angegeben.
Mit Schreiben (versehentlich) datiert auf 21.12.2008 (Anlage K 13, Bl. 108 f. d. A.) wurde der Beklagten die Betriebskostenabrechnung für 2008 vorgelegt. Diese endete unter Berücksichtigung der Vorauszahlungen der Beklagten in Höhe von € 981,60 mit einer Nachzahlung in Höhe von € 339,93.
Bis Ende 2009 hatte die Beklagte keine Einwendungen gegen die Betriebskostenabrechnung erhoben.
Bei dem Quadratmeterverteilerschlüssel wurde hier eine Gesamtquadratmeterzahl von 331,50 zugrunde gelegt, während in der Vorjahresabrechnung noch von 348 qm ausgegangen wurde. Damit erhöhte sich der prozentuale Anteil für die Wohnung der Beklagten von 20,1 auf 21,12 %.
Die Abrechnung wurde durchgängig nach dem Leistungsprinzip erstellt.
Die Klägerin hatte mit Schreiben vom 24.02.2008 (Anlage B 1, Bl. 37 d. A.) eine Eigenbedarfskündigung zum 28.02.2009 ausgesprochen. Das Kündigungsschreiben war nicht unterschrieben.
Die fehlende Unterschrift monierten die späteren Beklagtenvertreter mit Schreiben vom 28. Mai 2008 (Anlage B 2, Bl. 39 d. A.).
Daraufhin kündigte die Klägerin erneut mit Schreiben vom 30.05.2008 (Anlage B 3, Bl. 41 d. A.) zum (nicht existenten) 31.06.2009.
Am 20.04.2009 (vgl. Anlage B 4, Bl. 43 d. A.) widersprachen die späteren Beklagtenvertreter der Eigenbedarfskündigung und verlangten die Fortsetzung des Mietverhältnisses.
Am 21.04.2009 hat die Klägerin die Eigenbedarfskündigung zurückgenommen (Bl. 58 d. A.). Zu diesem Zeitpunkt stand fest, dass eine Wohnungsmöglichkeit in der Nähe der neuen Arbeitsstätte für die … Gesellschafterin … nach erfolgreichem Absolvieren der Probezeit am 15.04.2009 im Raum Norderstedt zur Verfügung stand.
Die Beklagtenvertreter berechneten für die Abwehr der Eigenbedarfskündigung € 603,93 brutto (Bl. 35 d. A., Schriftsatz vom 16.09.2009).
Ursprünglich hatte die Klägerin die Feststellung begehrt, dass mit Wirkung ab 01.02.2009 die Betriebskostenvorauszahlungen sich um € 22,– erhöht hätten. Dieser Antrag wurde am 04.01.2010 für erledigt erklärt.
Die Klägerin behauptet, die am 29.12.2008 erstellte Betriebskostenabrechnung 2007 sei am späten Nachmittag/frühen Abend des 30.12.2008 in den Briefkasten der Beklagten im Hause S Landstraße … eingeworfen worden.
Die Position „Ungezieferbekämpfung“ beziehe sich auf Maßnahmen der laufenden Bekämpfung von Ungeziefer insbesondere Nagetieren/Ratten.
Insoweit wird auf die als Anlage K 8 vorgelegte Aufstellung über Aufträge an die Schädlingsbekämpfungsfirma H verwiesen (vgl. Bl. 74/59 d. A.).
Die Kosten seien ab 2001 laufend angefallen, jedoch bisher von den Eigentümern bezahlt worden. Hierin läge kein Verzicht. Der vormalige Hausverwalter habe die Kostenposition schlicht nicht umgelegt.
Das mit altem Baumbestand versehene und 1.200 qm große Gartengrundstück biete einen hervorragenden Unterschlupf für Ungeziefer.
Auch Nachbargrundstücke hätten bereits unter Ungezieferbefall gelitten.
Die Kosten der Gartenpflege hätten sich auch nicht auf eine Grundüberholung bezogen, sondern die vormals in Eigenarbeit durchgeführten Gartenarbeiten seien nunmehr durch Dienstleister erfolgt und hätten unter anderem den Kronenpflegeschnitt für zwei Birken umfasst. Hier hätten spezielle Kletterer eingesetzt werden müssen, was erheblich günstiger sei als der Einsatz von Gerätschaften, um den Rückschnitt vorzunehmen. Auch insoweit handele es sich um regelmäßig wiederkehrende laufende Arbeiten, auch wenn sie nicht jährlich entstehen sollten.
Die Klägerin beantragt,
1. die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin als Gesamthandsgläubigerin € 370,39 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus € 260,39 seit dem 31.01.2009 zu bezahlen; in Höhe von € 110,– sei die teilweise Erledigung der Hauptsache festzustellen;
2. Antrag 2) – alt –
es wird festgestellt, dass die Verpflichtung der Beklagten ab 01.02.2009 eine um € 22,– erhöhte Betriebskostenvorauszahlung zu bezahlen, in der Hauptsache erledigt ist;
Antrag 2) – neu –
die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin als Gesamthandsgläubigerin den Nachzahlungsbetrag aus der Betriebskostenabrechnung 2008 in Höhe von € 339,93 zu bezahlen;
3. die Beklagte wird verurteilt, € 46,41 außergerichtliche Rechtsanwaltsgebühren nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz als Schadensersatz seit Rechtshängigkeit der Klage zu bezahlen.
Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.
Außerdem erhebt sie Widerklage mit dem Antrag, die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagte € 603,93 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 05.06.2009 zu bezahlen; hilfsweise, die Klägerin zu verurteilen, die Beklagte von der Gebührenforderung der Rechtsanwälte Dr. … über € 603,93 freizustellen.
Die Klägerin beantragt, die Widerklage abzuweisen.
Die Beklagte behauptet, die Betriebskostenabrechnung vom 29.12.2008 für das Wirtschafts- und Kalenderjahr 2007 habe sie erst am 03.01.2009 in ihrer Post vorgefunden.
Es fehle an einer regelmäßigen und laufenden Bekämpfung von Ungeziefer. Allein dies sei der Grund, dass die Kosten erstmalig 2007 angesetzt würden.
Eine prophylaktische Ungezieferbekämpfung sei für das Mietgrundstück nicht notwendig (Beweis: Sachverständigengutachten).
Außerdem könnten in der Betriebskostenabrechnung 2007 keine für das Wirtschaftsjahr 2006 aufgewendeten und 2007 bezahlten Kosten angesetzt werden.
Die Gartenpflege sei in Wahrheit eine Grundüberholung. Ein Indiz hierfür sei, dass auch diese Kostenposition in den Vorjahren nicht in Ansatz gebracht worden sei.
Die Kosten für den Trockenraum (Heizung) hätten in den Vorjahren lediglich € 153,– betragen. Die nahezu Verdoppelung dieses Betrages sei nicht plausibel.
Hinsichtlich der Betriebskostenabrechnung 2008 sei nicht erklärlich, wie es zu dem Verteilerschlüssel 21,12 % anstelle früherer 20,1 % bekommen sei. Im Übrigen werden mit Schriftsatz vom 25.01.2010 im Wesentlichen dieselben Einwendungen erhoben.
Das Gericht hat Beweis erhoben zum Zugang der Betriebskostenabrechnung 2007 durch Vernehmung der Zeugin … Insoweit wird verwiesen auf die Sitzungsniederschrift vom 24.03.2010.
Zur Ergänzung des Tatbestandes wird Bezug genommen auf die zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Erörterungen im Termin zur mündlichen Verhandlung.
Entscheidungsgründe
Im Hinblick auf den unstreitigen neuen Sachvortrag zur Abrechnung für 2008 war der Erlass nur eines Teilurteils (ohne die Betriebskostennachforderung 2008) sachgerecht und geboten (vgl. § 301 ZPO).
Die zulässige Klage ist teilweise begründet, die Widerklage unbegründet.
1. Zur Klage
1.1. Zum Klagantrag 1):
Aus der Betriebskostenabrechnung 2007 (Bl. 18 d. A.) schuldet die Beklagte noch eine mietrechtliche Abrechnungsspitze in Höhe von € 176,59. Der Anspruch ergibt sich aus § 4 des Mietvertrages (Anlage K 1) i. V. m. der fristgerecht am 30.12.2008/31.12.2008 zugegangenen Betriebskostenabrechnung, datiert auf den 29.12.2008.
Zur Überzeugung des Gerichts steht fest, dass am Dienstag spätnachmittags/frühabends die Gesellschafterin … im Beisein der Zeugin … (ihrer Mutter) die Betriebskostenabrechnung 2007 für die Mietparteien des Hauses S Landstraße … vor dem gemeinsamen Abendessen in die jeweiligen Briefkästen geworfen hat.
Damit ist ein Zugang zwar möglicherweise nicht mehr für Dienstag, den 30.12.2008 anzunehmen; im Rechtssinne ist die Betriebskostenabrechnung 2007 der Beklagten jedoch am 31.12.2008, einem Mittwoch, zugegangen, wenn man davon ausgeht, dass die Beklagte nicht verpflichtet war, noch am 30.12.2008 nach 18.00 Uhr ihren Briefkasten zu leeren.
Wörtlich genommen ist das Bestreiten der Beklagten im Schriftsatz vom 16.09.2009 sogar unerheblich. Es kommt überhaupt nicht darauf an, wann die Beklagte die am 30.12.2008 spätestens 18.00 Uhr eingeworfene Post tatsächlich vorgefunden hat. Die Beklagte hat nämlich nicht einmal vortragen lassen, dass sie am 31.12.2008 überhaupt in ihren Briefkasten gesehen hat.
Selbst wenn man den Sachvortrag der Beklagten als erheblich einstuft, steht jedenfalls aufgrund der Zeugenaussage … fest, dass die Betriebskostenabrechnung 2007 noch am 30.12.2008 (einem Dienstag) eingeworfen wurde.
Obwohl die Zeugin eindeutig dem Lager der Klägerin zuzuordnen ist, hält das Gericht es für ausgeschlossen, dass die Zeugin wegen einer Bagatellforderung in Höhe von € 260,39 hier vor Gericht eine Falschaussage gemacht hat.
Im Übrigen hat die Zeugin durchaus plausibel dargelegt, warum sie sich noch an die Briefeinwürfe erinnert. Sie hat auch nicht sklavisch den Klägervortrag übernommen, sondern freimütig eingeräumt, dass sie nicht kontrolliert habe, was denn in den Briefumschlägen gewesen sei. Es gibt jedenfalls keinen dreiseitigen Brief mit Zahlenwerk, der mit der vorliegenden Betriebskostenabrechnung 2007 verwechselt worden sein könnte. Selbst die Beklagte behauptet nicht den Zugang eines solchen Briefes, sondern hat eingeräumt, am 03.01.2009 die besagte Betriebskostenabrechnung 2007 gefunden zu haben. Gerade weil die Beklagte sich nicht zu der Behauptung verstanden hat, am 31.12. den Briefkasten geleert zu haben, spricht erheblich mehr für die Richtigkeit des Klägervortrags. Der Beklagtenvortrag ist hier jedenfalls eher schwammig.
Zu den streitigen Betriebskostenpositionen:
Trockenraum Heizkosten
Es verringert sich hier der von der Beklagten als Mieterin zu tragende Anteil von € 60,34 auf € 30,32.
Hier hat die Klägerin die Verdoppelung der Kosten gegenüber dem Vorjahr nicht ansatzweise plausibel dargelegt.
Die unter Ziffer 5 im Schriftsatz vom 04.01.2010 vorgenommene Erläuterung ist keine seriöse Berechnung, weil sie auf der willkürlichen Annahme beruht, dass die Heizkörper eine Laufleistung von 12 Stunden an 213 Tagen hatten, was zu Kosten von über € 300 geführt haben soll. Da weder für die Zahl der Tage noch für die tägliche Laufleistung der Anscheinsbeweis spricht und auch keine stringente Beweisführung der Klägerin geführt wurde, schätzt das Gericht die Kosten auf € 150 p. a.. Insoweit kann dahingestellt bleiben, ob die früher pauschal abgerechneten Kosten konkludent zu einer Vertragsänderung geführt haben.
Gartenpflege
Hier sind insgesamt € 1.425,48 als umlagefähige Kosten für das Abfahren von Kompost, das Schneiden der Hecken und das Schneiden der Baumkronen von Birken in der Abrechnung zu Ziffer 11 plausibel erläutert und der Höhe nach auch berechtigt. Der Baumkronenschnitt ist keine Instandhaltungsmaßnahme, sondern als Betriebskostenposition abrechnungsfähig. Insbesondere liegt nicht die Situation vor, dass besonders häufig und intensiv Kronen- oder Baumschnitte vorgenommen würden (vgl. von Seldeneck, Betriebskosten im Mietrecht, Rn 2706). Als umlegbar werden eingestuft Rasen- und Gehölzschnitt, Düngung, Reinigung von Außenanlagen, Unkrautbeseitigung, Wässern bei Trockenheit, Neuanpflanzungen und Rasensprengen in wirtschaftlich vertretbarem Rahmen (vgl. von Seldeneck a. a. O. Seite 570).
Auch nach Schmid (Handbuch der Mietnebenkosten, 11. Aufl.) gehören zu den nach § 2 Ziffer 10 umlegbaren Kosten der Gartenpflege sämtliche der Pflege gärtnerisch angelegter Flächen dienende Kosten (AG Düsseldorf, ZMR 2002, 828). Allein der Vermieter entscheidet, welche Maßnahmen zur Gestaltung des Gartens ergriffen werden, solange diese nicht mit unwirtschaftlichen oder unverhältnismäßigen Aufwendungen verbunden sind.
Die Beklagte hat hier auch nicht dargelegt, dass etwa aufgrund jahrelanger Vernachlässigung letztlich erheblich Mehrkosten für die Wiederherrichtung des Gartens erforderlich gewesen wären.
Das Schneiden von Bäumen (AG Köln, NZM 2001, 41), Sträuchern und Hecken gehört bei regelmäßigem Rückschnitt (LG Reutlingen, WuM 2004, 669), wenn dies nicht jährlich erfolgt, sondern in unregelmäßigen Abständen, zu den umlagefähigen Kosten (vgl. auch Schmid, ZMR 2004, 794).
Lediglich das Fällen von Bäumen und das Beseitigen von Sturmschäden – beides hier nicht vorgetragen – könnte nicht als umlagefähig angesehen werden.
Die Beseitigung von Gartenabfällen und Kompost fällt unter die umlagefähigen Positionen (vgl. Schläger, ZMR 1998, 676).
Die Klägerin durfte als Vermieterin auch eine Fachkraft mit den Arbeiten beauftragen (AG Münster, WuM 2000, 197).
Ergänzend wird verwiesen auf die Tabelle von Wall in Eisenschmied, Rips, Wall, Betriebskostenkommentar, 2. Aufl., Rn 3547. Auch dort wird ausdrücklich das Schneiden und Ausasten von Bäumen erwähnt sowie die Beseitigung von Gartenabfällen.
Auch die von Langenberg (Betriebskostenrecht, 5. Aufl., A, Rn 86) als Ausnahme erwähnte Grundüberholung des Gartens ist hier nicht zu bejahen. Die vorher durchgeführten Arbeiten wurden in Eigenleistung erbracht. Die Beklagte hat auch nicht ansatzweise dargelegt, inwieweit hier eine Vernachlässigung während der langjährigen früheren Mietzeit festzustellen gewesen sein soll.
Ungezieferbekämpfung:
Hier sind lediglich nach dem Leistungsprinzip die im Jahr 2007 angefallenen Kosten in Höhe von € 278,46 anzusetzen. Die Kosten in Höhe von € 265,64 aus einer zweiten Rechnung aus dem Jahr 2006 gehören in den bereits abgerechneten Zeitraum 2006 und können hier nicht im Wege des Nachskatens in die Abrechnung eingeführt werden.
Die Kosten für die Ungezieferbeseitigung sind grundsätzlich umlegbar. Sie müssen lediglich laufend, aber nicht jährlich entstehen.
Ist – wie hier – mit weiteren Bekämpfungsmaßnahmen, insbesondere auch mit prophylaktischen Maßnahmen zu rechnen, handelt es sich im laufend entstehende Kosten auch dann, wenn sie nicht immer jährlich anfallen. Selbst die Kosten nur vorbeugender Maßnahmen sind umlagefähig (Schmid, Betriebskostenrecht, Rn 5214).
Im Übrigen zeigt die als Anlage K 8 vorgelegte Aufstellung, dass die Firma H im Zuge der Rattenbekämpfung seit 2001 auf dem Grundstück tätig war.
Ebensowenig wie der Vermieter durch das Nichtabrechnen von Betriebskosten auf entsprechende Nachzahlungen verzichtet, ist das Nichtabrechnen einzelner Positionen einem Verzicht für die Zukunft gleichzusetzen.
Aus der Aufstellung (Anlage K 8) geht hervor, dass am 18. Juni 2006 die erste Rechnung der Firma H in Höhe von € 178,64 in die Betriebskostenabrechnung 2006 eingestellt wurde, während für die Arbeiten im August 2006 erst am 10.01.2007 eine Zahlung erfolgte, die sich auf € 265,64 belief.
Die nächste Zahlung erfolgte in Höhe von € 278,46 für die im Sommer 2007 durchgeführten Arbeiten am 25.06.. Der hier in der Abrechnung erwähnte Betrag setzt sich zusammen aus den beiden Teilbeträgen zweites Halbjahr 2006 von € 265,64 und Gesamtjahr 2007 von € 278,46.
Hinsichtlich der Rechnung über € 265,64 für 2006 ist die Klägerin unabhängig vom Zahlungszeitpunkt und unabhängig von der Frage, ob eine Abrechnung nach dem Abflussprinzip im Mietrecht zulässig ist, auf jeden Fall ausgeschlossen.
Der BGH hat zwar (vgl. u. a. ZMR 2008, 444) eine Abrechnung nach dem Abflussprinzip – wie sie im WEG- und Steuerrecht üblich ist – auch für das Mietrecht zugelassen. Allerdings hat der BGH ausdrücklich offen gelassen, ob der Vermieter in besonders gelagerten Fällen eines Mieterwechsels nach Treu und Glauben gehindert sein könnte, Betriebskosten nach dem Abflussprinzip abzurechnen.
Würde man Abrechnungen wie die vorliegende zulassen, wäre der Mieterin im Jahr 2006 (Leistungsabrechnung bei Ungezieferbekämpfung) vorgegaukelt worden, dass die Kosten besonders niedrig seien. Die „vergessene“ zweite Rechnung wird hier einfach in den Abrechnungszeitraum 2007 verschoben durch den Wechsel des Abrechnungssystems nur bei einer einzigen Betriebskostenposition.
Dies würde letztlich darauf hinauslaufen, dass die Frist des § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB, wonach Nachforderungen des Vermieters ausgeschlossen sind, nach Ablauf eines Jahres nach Ende des Abrechnungszeitraums leerlaufen bzw. unterlaufen werden könnte, wenn der Vermieter feststellt, eine noch offene Rechnung nicht berücksichtigt zu haben (obwohl dies nach dem Leistungsprinzip möglich und erforderlich gewesen wäre).
Dies würde auch den vom BGH ausdrücklich hervorgehobenen Zweck des Nachforderungsausschlusses, nämlich eine zeitnahe Abrechnung zu gewährleisten, die den Mieter verbindlich darüber informiert, ob er ein Abrechnungsguthaben beanspruchen oder eine Nachzahlung zu leisten hat, gefährden.
In diesem Fall wäre das Abflussprinzip für den Mieter auch keineswegs von Vorteil. Ihm würde die Kontrolle der jeweiligen Betriebskostenabrechnung auch keineswegs vereinfacht. Trotz der Erläuterung, dass hier eine „vergessene Rechnung aus 2006 noch in 2007 abgerechnet wurde“, wäre das Überprüfen der Abrechnung erschwert.
Im vorliegenden Fall kommt hinzu, dass die Klägerin die beiden Rechnungsbeträge nicht einmal in der Betriebskostenabrechnung 2007 erwähnt hat. Auch das Gericht musste diese sich erst aus Anlage K 8 heraussuchen.
Das Gericht verkennt nicht, dass namhafte Autoren die BGH-Entscheidung vom 20.02.2008 (ZMR 2008, 444) dahin interpretiert haben, dass auch einzelne Betriebskosten nach dem Leistungs- und andere nach dem Abflussprinzip abgerechnet werden dürften. Schach (GE 2008, 445) konzediert allerdings, dass nach einer verbreiteten Meinung dies unzulässig sei. Statt hiergegen zu argumentieren, führt er lediglich an, dass es eine tragende Begründung dafür nicht gäbe. Vielmehr sei bei unterschiedlichen Rechnungszeiträumen der Dienstleister das Verwenden verschiedener Abrechnungsmethoden sachgerecht. Dem Mieter müsse lediglich mitgeteilt werden, welche Betriebskosten nach welcher Abrechnungsart abgerechnet werden.
Schmid (Handbuch der Mietnebenkosten, 11. Aufl., Rn 3200) versteht den BGH zwar auch so, dass für einzelne Kostenarten unterschiedliche Abrechnungsprinzipien zur Anwendungen kommen dürfen, hält dies jedoch ausdrücklich nicht für empfehlenswert. Zu Recht verweist er darauf, dass hier beim Mieter leichter Argwohn einer Manipulation entsteht. Zum anderen gerate der Vermieter in die Gefahr, dass die Abrechnung als nicht nachvollziehbar und damit formell fehlerhaft angesehen werde. Der Vermieter müsse nämlich in diesem Fall bei jeder einzelnen Position mitteilen, nach welchem Prinzip vorgegangen werde. Letzteres ist hier nur bei einer Position der Fall. Die Vermieterin will damit suggerieren, dass alle anderen Positionen nicht derartig abgerechnet wurden, d. h. nach dem Leistungsprinzip vorgegangen wurde. Wörtlich ergibt sich dies jedoch nicht aus der Abrechnung.
Auch Langenberg (Betriebskostenrecht, 5. Aufl., G, Rn 110) hält selbst bei verbrauchsabhängigen Betriebskosten das Leistungsprinzip für besser, weil es „zu klareren Verhältnissen führt“.
Gegen die Kombination beider Abrechnungsprinzipien in derselben Abrechnung wendet sich mit deutlichen Worten Langenberg (a. a. O., Rn 111), wenn er schreibt:
„Hiergegen sind jedoch nachhaltige Bedenken anzubringen. Kann der Vermieter zwischen den Methoden hin und her wechseln, eröffnet sich ihm die Möglichkeit zur Manipulation des Abrechnungsergebnisses jedenfalls dann, wenn der hier vertretenen Ansicht zu den Auswirkungen der Ausschlussfrist auch bei Abflussabrechnungen nicht gefolgt wird. Ferner dürfte die Nachvollziehbarkeit der Abrechnung für den Mieter bei einem Methodenmix leiden.“
Zutreffend verweist Langenberg (a. a. O., Rn 112) weiter darauf, dass durchaus fraglich ist, ob der Vermieter die Abrechnungsprinzipien ohne sachlichen äußeren Anlass immer wieder ändern darf, im Extremfall von Jahr zu Jahr. Wörtlich genommen soll dies nach der verfehlten Rechtsprechung des BGH zulässig sein.
Dass die BGH-Entscheidung (ZMR 2008, 444) schon deswegen nicht besonders glücklich ist, weil der vom BGH als Ausnahmefall angesprochene Mieterwechsel bei Großanlagen der Regelfall ist, kommt hier noch nicht einmal zum Tragen.
Richtigerweise ist die mietrechtliche Betriebskostenabrechnung unter dem Gesichtspunkt der Maßstabskontinuität auch im vorliegenden Fall für 2007 und 2008 nach dem Leistungsprinzip zu erstellen.
Dies ist für den Vermieter auch keineswegs nachteilig. Es erlaubt ihm sogar, noch nicht einmal bezahlte Rechnungen in die Nebenkostenabrechnung des Mieters einzustellen.
Wegen der ähnlich gelagerten Problematik bei vermietetem Wohnungseigentum wird verwiesen auf Riecke in Festschrift Deckert 2002, S. 371 f. sowie – schon zur BGH-Rechtsprechung von 2008 – Riecke in Riecke/Schmid, Anhang zu § 16 WEG, Rn 12 f..
Hinsichtlich der nicht im richtigen Leistungsjahr, sondern im Folgejahr (hier 2007) gezahlten Rechnungen für Ungezieferbekämpfung hinkt die konkrete Abrechnung für 2007 korrekten Leistungsabrechnungen hinsichtlich dieser Position um ein Jahr hinterher.
Wie ungerecht und deshalb nicht hinnehmbar der Wechsel der Abrechnungsprinzipien ist, zeigt sich daran, dass nach dem Abflussprinzip im Jahr 2007 auch Arbeiten für das Jahr 2008 im Voraus hätten bezahlt und dem Mieter bereits belastet werden dürfen. Zieht dieser dann im Jahr 2008 bereits Anfang Januar aus, hätte er Betriebskosten nach dem Abflussprinzip für 2006 wegen verspäteter Zahlung, für 2007 wegen periodengerechter Zahlung und zusätzlich zu 2007 auch noch für 2008 wegen der Vorauszahlung zu tragen.
Die BGH-Rechtsprechung zum Abflussprinzip im Mietrecht muss nicht nur für den Fall des Mieterwechsels, sondern auch für den Fall des grundlosen Wechsels der Abrechnungsprinzipien stark eingeschränkt werden.
1.2. Soweit die Klägerin in Höhe von € 110,– den Antrag 1) in der Hauptsache für erledigt erklärt hat, ist die Klage abzuweisen.
Der Antrag ist als Feststellungsklage auszulegen. Ein erledigendes Ereignis ist nicht eingetreten. Es fehlt an einer ursprünglich zulässigen und begründeten Klage über € 110,–, die durch ein nach Rechtshängigkeit eingetretenes Ereignis unbegründet geworden ist.
1.3. Der ursprüngliche Antrag 2) vom 21.07.2009 ist ebenfalls nach Hauptsacheerledigungserklärung abzuweisen. Insoweit gilt das zur Teilhauptsacheerledigung zu Antrag 1) gesagte entsprechend.
1.4. Der Antrag 2) (neu) in der Fassung vom 07.01.2010 wäre hinsichtlich des ursprünglichen Hilfs- und jetzigen Hauptantrages in Höhe von € 339,93 begründet gewesen, wenn es zu einem Zugang der Abrechnung schon im Jahr 2008 gekommen wäre (ursprünglich unstreitiger Vortrag). Insoweit ist die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen.
1.5. Die Kosten für die außergerichtliche Tätigkeit der Betriebskosten 2007 schuldet die Beklagte in Höhe von € 46,41 gemäß Berechnung in der Klageschrift unter dem Gesichtspunkt des Verzuges. Insoweit ist unschädlich, dass nicht der volle Betrag von € 260, sondern lediglich € 176,59 zugesprochen wurden. Die Mehrforderung ist gering und ein Gebührensprung ist nicht gegeben.
2. Die Widerklage ist in Haupt- und Hilfsantrag zulässig, jedoch unbegründet.
Die Anwaltskosten können hier nicht als Schaden geltend gemacht werden. Insoweit fehlt es an einer Pflichtverletzung im Sinne des § 280 BGB auf Seiten der Klägerin.
Zu Recht bezieht sich die Klägerin/Widerbeklagte auf die Entscheidung des BGH NJW 2007, 1458 = MDR 2007, 654. Ähnlich entschied der BGH in NJW 2007, 224. Der BGH weist in NJW 2007, 1458 ausdrücklich darauf hin, dass das deutsche Recht den materiellen generellen Kostenerstattungsanspruch gegen denjenigen, der sich unberechtigt eines Rechtes berühmt, nicht kennt. Mit unberechtigten Ansprüchen konfrontiert zu werden, gehört nach BGH zum allgemeinen Lebensrisiko.
Ergänzend kann verwiesen werden auf LG Kempten, NJW-RR 2006, 1534. Das Gericht stellte fest, dass derjenige, der einen nur vermeintlich bestehenden Anspruch behauptet, noch keine schuldhafte Pflichtverletzung begehe, wenn er berechtigterweise, wenn auch rechtsirrig, davon ausgehen konnte, dass ein entsprechender Vertragsschluss oder eine Forderung wirksam zustande gekommen war.
Selbst wenn man dem nicht folgt, fehlt es an einer Kausalität zwischen einer – unterstellt gegebenen – Pflichtverletzung der Klägerin und der Mandatierung der jetzigen Widerklägervertreter. Die Eigenbedarfskündigung ohne Unterschrift der Klägerin hat schon keine Anwaltsbeauftragung herausgefordert. Um diesen offensichtlichen Mangel zu rügen, bedurfte es nicht der Einschaltung eines Anwalts.
Auch die zweite Kündigung – versehentlich zum 31., statt zum 30.06.2009 ausgesprochen – beruhte zum einen auf einer vertretbaren Rechtsauffassung und hat zum anderen nicht kausal die Anwaltsbeauftragung und die dadurch entstandenen Kosten bewirkt. Unstreitig wurde das Mandat bereits am 06.06.2008 erteilt, auch wenn die anwaltliche Tätigkeit erst im April 2009 mit Außenwirkung entfaltet wurde (vgl. Sitzungsprotokoll vom 24.03.2009, unbestrittene Angaben des Widerklägervertreters).
Im Zeitpunkt der Mandatserteilung war der Ausspruch der Eigenbedarfskündigung jedoch mindestens gut vertretbar. Insbesondere bestand zu diesem Zeitpunkt noch keine Anbietpflicht, da die freigewordene Wohnung erst Ende 2008 gekündigt wurde. Zur Anbietpflicht vgl. etwa OLG Düsseldorf, ZMR 2010, 176.
Entgegen der Auffassung des LG München I (ZMR 2009, 759) hat der BGH auch entschieden (ZMR 2010, 99), dass die Kündigung eines Wohnraummietverhältnisses durch eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts wegen Eigenbedarfs eines Gesellschafters sogar dann möglich ist, wenn später eine Aufteilung in Wohnungseigentum erfolgen soll.
Es kann hier nicht davon ausgegangen werden, dass bis zur Rücknahme der Kündigung am 21.04.2009 eine für die Klägerin erkennbar unwirksame Eigenbedarfskündigung erklärt wurde. Zumindest wurden die maßgeblichen Kerntatsachen in der Eigenbedarfskündigung erwähnt und im Zusammenhang mit der Rücknahme plausibel dargetan, warum der Eigenbedarf nach Zugang der Kündigung, aber vor Ablauf der Kündigungsfrist (richtig 30.06.09) weggefallen ist. Hierin kann keine mietvertragliche Pflichtverletzung der Vermieterin gesehen werden. Dies gilt auch dann, wenn sich die Eigenbedarfskündigung bei streitiger Durchführung des Verfahrens im Ergebnis – aus jetzt nicht erkennbaren Gründen – als unwirksam erwiesen hätte oder der Fortsetzungswiderspruch der Beklagten Erfolg gehabt hätte.
3. Die Berufung wird zugelassen, soweit die Klägerin mit anteiligen Betriebskosten in der Ungezieferbekämpfung in der Betriebskostenabrechnung 2007 nicht erfolgreich war (€ 53,48 Teilklageabweisung).
Insoweit hat der Rechtsstreit grundsätzlichen Charakter. Hier werden unterschiedlichste Rechtsauffassungen in der Literatur vertreten. Die Klägerin kann insoweit nicht auf die Möglichkeit der Anschlussberufung verwiesen werden (vgl. § 511 Abs. 4 Ziffer 1, 1. Alternative ZPO).
