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Fristlose Kündigung Gewerbemietvertrags wegen Zahlungsverzug

Ausschluss Minderungsrecht

Oberlandesgericht Brandenburg – Az.: 3 U 34/19 – Urteil vom 04.02.2020

1. Die Berufung der Beklagten gegen das am 22.02.2019 verkündete Urteil des Landgerichts Frankfurt (Oder) – 11 O 239/18 – wird zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte.

3. Dieses und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung der Räumung aus dem angefochtenen Urteil durch Sicherheitsleistung in Höhe von 56.000,00 Euro abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet. Im Übrigen kann die Beklagte die Vollstreckung wegen der Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund der Urteile vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin Sicherheit in derselben Höhe vor der Vollstreckung leistet.

4. Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird auf 37.502,76 € festgesetzt.

5. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Die Klägerin begehrt von der Beklagten die Räumung und Herausgabe von Gewerberäumen.

Die Parteien schlossen am 22./24.8.2017 einen Gewerbemietvertrag über eine Halle zum Betrieb einer Spielstätte für … . Nach § 2.1 des Mietvertrages begann das Mietverhältnis am 1.10.2017 und läuft zunächst fest auf 3 Jahre bis zum 30.9.2020. In der Präambel des Vertrages heißt es im letzten Absatz:

„An den Verhandlungen zwischen den Parteien nahmen als Vertreter des Mieters Frau S… P… und Herr K… Sc… und als Vertreter des Vermieters Herr M… F… teil.“

Für die Klägerin unterzeichnete ihr Geschäftsführer den Vertrag.

Die Miete vereinbarten die Parteien mit monatlich 2.626,24 € zuzüglich eines monatlichen Betriebskostenvorschusses i.H.v. 1.286,52 € zuzüglich der zu entrichtenden Umsatzsteuer. Die volle Miete sollte wegen der noch vorzunehmenden Umbauarbeiten spätestens ab dem Januar 2018 geleistet werden.

Die Beklagte verpflichtete sich gemäß § 6 des Mietvertrages zu einer Sicherheitsleistung/Kaution i.H.v. drei Nettokaltmieten, die zur Übergabe der Mietfläche fällig wurde. In § 13.2 des Mietvertrages verpflichtete sich die Beklagte gegenüber der Klägerin zur Beibringung einer eigenen vollstreckbaren Räumungsunterwerfungserklärung in notarieller Form innerhalb von 4 Wochen ab Unterzeichnung des Mietvertrages. § 13.5 enthält die Verpflichtung der Mieterin, innerhalb von 4 Wochen ab Unterzeichnung des Mietvertrages eine vollstreckbare Unterwerfungserklärung in notarieller Form bezüglich der monatlichen (Gesamt-) Miete beizubringen.

§ 5.5 des Mietvertrages lautet wie folgt:

„Der Mieter ist nicht berechtigt, die Miete zu mindern. Das Recht des Mieters, dadurch zu viel gezahlte Miete nach Bereicherungsrecht vom Vermieter zurück zu fordern, bleibt davon unberührt. Mieter ist nicht berechtigt, gegenüber Forderungen des Vermieters aus diesem Vertrag mit Gegenforderungen aufzurechnen oder ein Zurückbehaltungsrecht geltend zu machen, es sei denn, die Gegenforderung oder das Zurückbehaltungsrecht wären rechtskräftig festgestellt oder nach Grund und Höhe unbestritten. Aufrechnung und Ausübung des Zurückbehaltungsrechts muss der Mieter auf jeden Fall einen Monat vorher dem Vermieter ankündigen.“

In der Anl. 6 des Mietvertrags sind unter anderem bauliche Maßnahmen durch den Vermieter vereinbart. Unter Punkt 4 heißt es wie folgt:

„– Überprüfung auf Dichtigkeit und wenn notwendig Abdichtungen im Dachbereich, insbesondere am Giebel links Eingangsbereich“

In der Anlage zum Übergabeprotokoll vom 12.9.2017 ist unter dem Punkt Mängel (Feststellung) „Undichtigkeiten am Dach“ aufgeführt.

Für die Monate Februar 2018 und März 2018 besteht ein Mietzahlungsrückstand von insgesamt 6.052,52 €. Die Klägerin erklärte mit Schreiben vom 9.5.2018 wegen dieses Rückstands die außerordentliche Kündigung. Zudem stützte sie die Kündigung darauf, dass die Beklagte weder die Mietkaution noch die Unterwerfungserklärungen beigebracht hatte. Die Beklagte leistete die Mietkaution am 30.5.2018. Mit der Klageschrift vom 27.7.2018 hat die Klägerin wegen der bestehenden Rückstände und der unterbliebenen Beibringung der Unterwerfungserklärungen erneut die außerordentliche fristlose Kündigung des Mietverhältnisses erklärt. Bis zum Dezember 2018 bestand ein Zahlungsrückstand i.H.v. 28.333,92 €. Unter Bezugnahme auf diesen Zahlungsrückstand und die nicht beigebrachten Unterwerfungserklärungen erklärte die Klägerin mit Schriftsatz vom 11.12.2018 erneut die außerordentliche fristlose Kündigung.

Die Beklagte rügte Mängel wegen der Undichtigkeit des Daches und der Außenwände gegenüber der Klägerin am 26.7.2017, 3.8.2017, 18.8.2017, 14.11.2017 und mit anwaltlichen Schriftsätzen vom 23.3.2018 und 29.5.2018.

Darüber hinaus rügte sie Mängel wegen der mangelnden Beheizbarkeit der Halle und wegen Rissbildung im Boden. Die Klägerin ließ mehrfach Reparaturen an dem Dach durchführen; zuletzt im September 2018.

Das Landgericht hat die Beklagte im schriftlichen Vorverfahren durch Versäumnisurteil vom 13.9.2018 verurteilt, die von ihr innegehaltenen Gewerbeflächen und -räume im Technologiepark E…, H.. 6…, Halle …, Erdgeschoss, … E… nebst Nebengelass gemäß der Grundrisse Anl. 1 und Anl. 2 mit einer Fläche von ca. 1.250,69 m² zu räumen und geräumt an die Klägerin herauszugeben. Gegen das Versäumnisurteil, das ihren Prozessbevollmächtigten am 5.10.2018 zugestellt worden ist, hat die Beklagte am 19.10.2018 Einspruch eingelegt.

Die Klägerin hat beantragt, das Versäumnisurteil des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 13.9.2018 zum Az. 11 O 239/18 bleibt aufrechterhalten.

Die Beklagte hat beantragt, das Versäumnisurteil vom 13.9.2018 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat behauptet, der Zeuge F… habe mit ihr bei einer Besprechung vor Ort am 29.1.2018 vereinbart, dass die Vermieterin bis zur Beseitigung der Mängel auf die Kaltmiete verzichte.

Im Übrigen habe die Beklagte zu Recht die Miete wegen der Mängel gemindert. Es hätten zwar wiederholt Arbeiten auf dem Dach stattgefunden, jedoch seien die Undichtigkeiten am Dach nicht beseitigt worden. Zudem habe sich nach Beginn des Mietverhältnisses herausgestellt, dass die Halle nicht hinreichend beheizbar sei, um einen ordentlichen Spielbetrieb und das Beherbergen und Bewirten von Gästen zu gewährleisten.

Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Es hat zur Begründung ausgeführt, dass die Miete aufgrund des wirksamen Minderungsausschlusses im Mietvertrag nicht gemindert werden konnte.

Im Übrigen nimmt der Senat Bezug auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil (§ 540 Abs. 1 ZPO).

Gegen dieses Urteil, das ihren Prozessbevollmächtigten am 1.3.2019 zugestellt worden ist, hat die Beklagte am 26.3.2019 Berufung eingelegt und zugleich begründet.

Sie wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag. Das Mietobjekt habe sich nicht im vertragsgemäßen Zustand befunden. Das Mietobjekt sei schon nicht im vertragsgemäßen Zustand übergeben worden. Zudem habe das Landgericht nicht die mit dem Zeugen F… getroffene Vereinbarung über den Verzicht auf Zahlung der Kaltmiete ab Februar 2018 beachtet. Die Vertretungsmacht des Zeugen F… ergebe sich aus der Präambel des Mietvertrages.

Die Klauseln hinsichtlich der Stellung der Mietsicherheit und der Beibringung der Unterwerfungserklärungen seien nichtig.

Die Beklagte beantragt:

1. Das Urteil des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 22.2.2019, Az.: 11 O 239/18, wird aufgehoben.

2. Das Versäumnisurteil des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 13.9.2018, Az.: 11 O 239/18, wird aufgehoben.

3. Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil. Die Minderung und das Zurückbehaltungsrecht seien im Vertrag wirksam ausgeschlossen. Zudem habe die Beklagte den Geschäftsbetrieb genutzt und nutze ihn auch heute noch. Eine Vereinbarung über einen Verzicht auf die Kaltmiete bis zur Beseitigung der Mängel habe es nicht gegeben. Der Zahlungsrückstand der Beklagten betrage bis zum 3.7.2019 insgesamt 44.669,17 €. Mit Schriftsatz vom 5.7.2019 hat die Klägerin deshalb erneut die außerordentliche fristlose Kündigung erklärt und vorsorglich einer Fortsetzung des Mietvertrages widersprochen.

II.

Die form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung ist unbegründet. Das Landgericht hat im Ergebnis zutreffend der Klage stattgegeben.

Die Klägerin kann von der Beklagten die Räumung und Herausgabe der gemieteten Gewerberäume gemäß § 546 Abs. 1 BGB verlangen.

Das Mietverhältnis zwischen den Parteien ist jedenfalls durch die außerordentliche fristlose Kündigung der Klägerin mit Schriftsatz vom 5.7.2019 beendet worden.

Die Zahlung des vollen Mietzinses ist nach der Vereinbarung der Parteien in § 3.2 des Mietvertrags zum 1.1.2018 fällig geworden. Nach § 535 S. 2 BGB ist der Mieter verpflichtet, dem Vermieter den vereinbarten Mietzins zu entrichten. Das setzt nach § 535 S. 1 BGB voraus, dass das Mietverhältnis in Kraft gesetzt worden ist. Ausweislich des Übergabeprotokolls vom 12.9.2017 hat die Beklagte die Mieteinheit wie besichtigt übernommen. Damit war das Mietverhältnis in Kraft gesetzt. Ab dem Februar 2018 hat die Beklagte im wesentlichen nur Zahlungen auf den Betriebskostenvorschuss geleistet. Mithin ist sie mit den Fehlbeträgen jeweils zum 3. Werktag des Monats in Verzug geraten (§ 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB).

Wegen des Zahlungsverzuges der Beklagten bestand für die Klägerin ein wichtiger Grund zur außerordentlichen fristlosen Kündigung gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 3b BGB. Der Zahlungsrückstand für die Monate Februar 2018, März 2018 und August 2018 bis einschließlich Juni 2018 i.H.v. 44.669,17 € ist zwischen den Parteien unstreitig. Damit ist die Beklagte jedenfalls in einem Zeitraum, der sich über mehr als zwei Termine erstreckt mit der Entrichtung der Miete in Höhe eines Betrages in Verzug, der die Miete für zwei Monate erreicht. Denn ein Recht zum Einbehalt der laufenden Miete wegen Minderung (§ 536 BGB) oder ein Recht zur Zurückbehaltung (§ 273 BGB) oder Leistungsverweigerung (320 BGB) stand ihr nicht zu.

Das Landgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Parteien wirksam in dem Mietvertrag die Minderung ausgeschlossen haben. Eine vertragliche Vereinbarung der Parteien eines Gewerbemietvertrages, die Minderung auszuschließen oder einzuschränken, ist grundsätzlich zulässig. Dies ergibt sich im Rückschluss aus § 536 Abs. 4 BGB, der nur bei einem Mietverhältnis über Wohnraum eine zum Nachteil des Mieters abweichende Vereinbarung für unwirksam erklärt. Eine solche Vereinbarung ist grundsätzlich auch formularmäßig möglich (vgl. BGH NZM 2016, 585). Die von der Klägerin verwendete Klausel ist wirksam und verstößt nicht gegen § 307 Abs. 2 BGB. Als Allgemeine Geschäftsbedingung ist die Klausel gemäß ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn von ihrem Wortlaut ausgehend einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Kreise verstanden werden. Nach diesem Maßstab ist der formularmäßige Ausschluss der Minderung dahin auszulegen, dass er das Minderungsrecht des Mieters nicht generell ausschließt, sondern ihm die Möglichkeit belässt, wegen der überzahlten Miete durch gesonderte Klage einen Rückzahlungsanspruch gemäß § 812 Abs. 1 S. 1 1. Fall BGB geltend zu machen. Durch die verwendete Klausel wird mithin das Minderungsrecht nicht schlechthin ausgeschlossen, sondern nur dessen Verwirklichung durch Abzug vom geschuldeten Mietzins. Der Mieter wird insoweit in zulässiger Weise auf einen Bereicherungsanspruch verwiesen (vgl. BGH NJW 2008, 2497). Solche Klauseln, die nur die Einbehaltung des Minderungsbetrages von der laufenden Miete ausschließen, dem Mieter jedoch die Möglichkeit belassen, den geminderten Teil der Miete nach § 812 BGB zurückzufordern, tragen dem berechtigten Interesse des Vermieters an der fortlaufenden pünktlichen Zahlung der vereinbarten Miete Rechnung. Um seine Immobilie ohne Liquiditätsprobleme bewirtschaften und finanzieren zu können, ist der Vermieter auf den vollständigen pünktlichen Eingang der laufenden Mietzahlungen angewiesen. Ein direkter Abzug des Minderungsbetrages auf Grund vom Mieter behaupteter umstrittener Mängel kann dazu führen, dass der Vermieter bis zur rechtskräftigen gerichtlichen Klärung, ob die behaupteten Mängel bestehen, nicht mehr in der Lage ist, die laufenden Bewirtschaftungs- und Kapitalkosten aufzubringen. Das sich daraus ergebende Sicherungsinteresse des Vermieters rechtfertigt es, die Verwirklichung des Minderungsrechts durch Abzug von der laufenden Miete jedenfalls insoweit auszuschließen, als das Minderungsrecht nicht unstreitig oder rechtskräftig festgestellt ist, und den Mieter wegen eines Rückzahlungsanspruchs der überzahlten Miete auf eine gesonderte Klage (§ 812 BGB) zu verweisen (BGH NJW 2008, 2497).

Der Beklagten stand aufgrund der vertraglichen Vereinbarung auch kein Zurückbehaltungsrecht (§ 273 BGB) oder Leistungsverweigerungsrecht (§ 320 BGB) zu. Die von der Klägerin verwendete Klausel hält auch im Hinblick auf die Einschränkung der Aufrechnung und des Zurückbehaltungsrechts der Inhaltskontrolle gemäß § 307 BGB stand. Der Ausschluss von Aufrechnung und der Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts, soweit es sich nicht um rechtskräftig festgestellte oder unstreitige Gegenforderung handelt, ist in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Gewerbemietvertrags zulässig (vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 9.6.2005 – 12 U4/05, BeckRS 2011, 20437 mit weiteren Nachweisen). Der Zusatz „nach Grund und Höhe“ zu dem Wort unbestritten enthält keine beachtliche Abweichung. Es handelt sich lediglich um eine Konkretisierung der Formulierung. Der Begriff „unbestritten“ erfasst seinem Sinn nach sowohl Grund als auch Höhe, wenn er ohne Zusätze verwendet wird (vgl. OLG Frankfurt a. a. O.). Ebenso wenig schadet es, dass in der Klausel nicht auch entscheidungsreife Gegenforderungen von dem Aufrechnungsverbot ausgenommen sind. Denn aus § 309 Nr. 3 BGB ergibt sich, dass der Gesetzgeber lediglich den Ausschluss der Aufrechnung mit unbestrittenen oder (schon) rechtskräftig festgestellten Gegenforderungen als unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners erachtet. Entscheidungsreife Gegenforderungen sind hier nicht aufgeführt (vgl. OLG Hamm NZM 2017,124). Die in der Klausel vorgesehene Frist von einem Monat zur Ankündigung von Aufrechnung und Ausübung des Zurückbehaltungsrechts ist noch angemessen (vgl. OLG Düsseldorf NZM 2002, 953).

Die Klägerin hat nicht gegenüber der Beklagten auf die Zahlung der Kaltmiete ab Februar 2018 verzichtet oder sich mit der Minderung der Kaltmiete auf Null einverstanden erklärt. Eine Beweiserhebung über die von der Beklagten behauptete entsprechende Abrede mit dem Zeugen F… kam nicht in Betracht. Es mag sein, dass der Zeuge F… bei dem Gesprächstermin am 29.1.2018 dies der Beklagten zusagte. Eine die Klägerin bindende Vereinbarung durch den Zeugen F… kommt jedoch nur dann in Betracht, wenn dieser mit Vertretungsmacht (§ 164 BGB) für die Klägerin eine solche Absprache treffen konnte. Aus dem Vortrag der Beklagten ergibt sich eine solche Vertretungsmacht des Zeugen F… nicht. Er war nicht Geschäftsführer der Klägerin; mithin nicht ihr gesetzlicher Vertreter (§ 35 GmbHG). Aus der von der Beklagten herangezogenen Präambel des Mietvertrags ergibt sich nicht die rechtsgeschäftliche Erteilung einer Vollmacht gemäß § 167 BGB. Der Zeuge F… wird dort als Vertreter bei den Verhandlungen bezeichnet. Geschäftsvermittler und Verhandlungsgehilfen sind keine Stellvertreter, solange sie nur eine sogenannte Verhandlungsvollmacht haben und somit keine Vertretungsmacht besitzen. Solche Personen werden lediglich mit der Verhandlungsführung betraut (vgl. MüKoBGB/Schubert BGB § 164 Rn. 65). Dass der Zeuge F… keine Vollmacht zum Abschluss von Rechtsgeschäften hatte, wird schon aus dem Vertrag selbst ersichtlich, weil nicht er, sondern der Geschäftsführer der Klägerin den Vertrag unterschrieben hat. Die Klägerin hat auch keinen Rechtsschein gesetzt, nach dem die Beklagte darauf vertrauen konnte, dass der Zeuge F… Vertretungsmacht hatte. Denn der Zeuge F… selbst teilte der Beklagten mit E-Mail vom 24.1.2018 mit, dass er im Hinblick einer möglichen Reduzierung der Miete für Januar 2018 bei dem Eigentümer nichts erreichen konnte. Das konnte die Beklagte nur dahin verstehen, dass die endgültige Entscheidung über eine Reduzierung der Miete nicht von dem Zeugen F… getroffen werden durfte. Es bestand für sie deshalb kein Anlass, bei dem behaupteten Vorortgespräch am 29.1.2018 von einer Vertretungsmacht des Zeugen für die Vereinbarung über eine Reduzierung der Miete auszugehen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 41 Abs. 2 GKG.

Gründe, die Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen, liegen nicht vor. Der Senat entscheidet aufgrund einer Würdigung der Umstände des hier vorliegenden Einzelfalles und weicht dabei nicht von bestehender höchst- oder obergerichtlicher Rechtsprechung ab, so dass die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung aufweist (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO), noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung einer Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).

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