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Fristlose Kündigung Gewerberaummietvertrag wegen Feuchtigkeitsmangel

OLG Dresden – Az.: 5 U 182/16 – Beschluss vom 12.08.2016

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Leipzig, 2. Zivilkammer, vom 08.01.2016 (02 O 2781/13) in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 04.02.2016 wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

3. Das Urteil des Landgerichts Leipzig, 2. Zivilkammer, vom 08.01.2016 (02 O 2781/13) in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 04.02.2016 wird für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung erklärt.

Der Kläger kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf bis zu 35.000,00 EUR festgesetzt.

Gründe

I.

Der Kläger nimmt den Beklagten auf Zahlung rückständiger Miete und Feststellung von Schadensersatzansprüchen aus einem gewerblichen Mietverhältnis über Räume im Erdgeschoss des Objektes K… Straße x in G… in Anspruch, während die Beklagte im Wege der Widerklage Rückzahlung gezahlter Miete und Erstattung von Vergütung für einen Sachverständigen begehrt.

Die Parteien schlossen am 24.04.2013 einen Vorvertrag (Anlage K 1), wonach die Räume unter Berücksichtigung von Umbauwünschen der Beklagten gemäß beigefügter Skizze (Anlage K 2) von der Beklagten befristet auf 4 Jahre mit einer Kaltmiete von 800,00 EUR und einer Nebenkostenvorauszahlung von 375,00 EUR monatlich angemietet werden sollten. Als verbindlicher Fertigstellungstermin wurde der 15.08.2013 vereinbart.

Im Juni 2013 standen die Räume wegen des Hochwassers der Mulde in einer Höhe von etwa 1,50 m unter Wasser. In der Folge führten die Parteien einen Schriftverkehr, in welchem die Beklagte zum Ausdruck brachte, sie wolle einen Mietvertrag über das Objekt wegen der latenten Überschwemmungsgefahr nicht mehr abschließen und bezweifle, dass eine vollständige Trocknung der Räume bis zum 15.08.2013 gelingen werde, während der Kläger auf Einhaltung des Vorvertrages bestand (vgl. die vom Kläger vorgelegten Schreiben der Beklagten vom 18.06. bis zum 05.08.2013). Im Ergebnis kam es am 15.08.2013 zur Übergabe der Räume an die Beklagte und zum Abschluss eines Mietvertrages (Anlage K 4), wonach die Beklagte die Räume befristet vom 15.08.2013 bis zum 14.08.2017 zum Betrieb eines Steuer- und Rechtsanwaltsbüros für eine monatliche Kaltmiete von 800,00 EUR zzgl. Nebenkostenvorauszahlungen von 375,00 EUR anmietete. Unter § 33 (Sonstige Vereinbarungen) wurde handschriftlich folgender Text eingefügt: „Bei Überschwemmung hat der Mieter ein außerordentliches Kündigungsrecht. Die Wirksamkeit des Mietvertrages steht unter dem ausdrücklichen Vorbehalt, dass die Mieträume zum 15.08.2013 vollständig fertiggestellt sind. Der Vorbehalt schließt ein, dass die Austrocknung und die Bauausführung fachgerecht nach den einschlägigen Vorschriften und Normen sowie üblichen Standards vorgenommen wurden. Auf keinen Fall darf die Austrocknung und die Bauausführung zu einer Schimmelbildung führen.“ Ein weiterer im Anschluss an diese Regelung von den Parteien handschriftlich eingefügter Satz wurde von ihnen sodann ausdrücklich wieder gestrichen. Er lautet: „Tritt dieser ein, ist der Mietvertrag auf keinen Fall zustande gekommen und die Nutzung endet wegen Unzumutbarkeit.“ Im Übergabeprotokoll vom 15.08.2013 (Anlage K 3) wurde festgestellt, die Mietsache befinde sich in einem mangelfreien Zustand.

Mit Eingang beim Kläger am 21.08.2013 bezahlte die Beklagte die anteilige Miete für den Monat August 2013 in Höhe von 587,50 EUR. Unter Beteiligung des Sachverständigen für das Bautrocknungsgewerbe U. W. aus B., der für die Beklagte bereits am Übergabetermin am 15.08.2013 teilgenommen hatte, fand durch die Beklagte am 30.08.2013 eine erneute Begehung der Räume statt, bei der Lichtbilder (Anlage B 1 bis B 26) gefertigt wurden. Die Beklagte gelangte zu der Überzeugung, dass die Feuchtigkeit im Objekt – entgegen dem am 15.08.2013 entstandenen Eindruck – nicht beseitigt wurde und erklärte mit dem Schreiben vom 19.09.2013 an den damaligen Rechtsanwalt des Klägers (Anlage K 6) die Kündigung des Mietvertrages mit sofortiger Wirkung, hilfsweise die Anfechtung des Mietvertrages wegen arglistiger Täuschung. Der Kläger trat mit Schreiben seines damaligen Rechtsanwalts vom 20.09.2013 (Anlage K 7) einer vorzeitigen Beendigung des Mietvertrages vom 15.08.2013 entgegen.

Der Kläger hat vorgetragen, das Mietobjekt befinde sich in einem ordnungsgemäßen Zustand, so dass die Beklagte das Mietverhältnis wirksam weder durch eine sofortige Kündigung noch durch eine Anfechtung habe beenden können. Soweit die Beklagte sich zur Untermauerung ihres Standpunktes auf die gutachterliche Stellungnahme des Sachverständigen U. W. vom 05.02.2014 stütze, sei dies unzureichend, weil der Sachverständige nicht diejenigen Untersuchungen und Messungen durchgeführt habe, welche zur Feststellung der von ihm behaupteten Feuchtigkeit vom 15.08.2013 erforderlich gewesen wären. Insoweit nimmt der Kläger Bezug auf die von ihm vorgelegte gutachterliche Bewertung des Sachverständigen für Möbel, Innenausbau und Technik Dipl. Ing. V. L. aus D. vom 26.07.2014. Der Kläger hat ferner eine Lichtbilddokumentation der durchgeführten Sanierung und Protokolle der durchgeführten Bautrocknung vorgelegt. Er hat zuletzt Zahlung von ausstehender Miete in Höhe von insgesamt 28.200,00 EUR für die Monate von September 2013 bis August 2014 sowie von Oktober 2014 bis September 2015 begehrt.

Die Beklagte hat vorgetragen, dass zum Zeitpunkt der Übergabe des Mietobjektes am 15.08.2013 die Feuchtigkeit des Hochwassers nicht beseitigt gewesen wäre, weswegen nach der Regelung in § 33 des Mietvertrages dieser bereits nicht wirksam zustande gekommen sei. Jedenfalls aber habe die Beklagte den Mietvertrag wirksam mit sofortiger Wirkung gekündigt, hilfsweise angefochten. Die Beklagte sei deshalb zur Zahlung der geltend gemachten Miete nicht verpflichtet. Vielmehr müsse der Kläger die anteilige Miete für August 2013 in Höhe von 587,50 EUR an die Beklagte zurückzahlen. Darüber hinaus sei der Kläger verpflichtet, der Beklagten die Kosten für die Erstellung der gutachterlichen Stellungnahme des Sachverständigen W. vom 05.02.2014 in Höhe von 1.308,70 EUR netto zu erstatten. Im Wege der Widerklage hat die Beklagte deshalb vom Kläger die Zahlung eines Gesamtbetrages von 1.896,20 EUR begehrt.

Wegen des Sachvortrages im Übrigen und der in erster Instanz gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des Urteils des Landgerichts Bezug genommen.

Das Landgericht hat Beweis erhoben zur Frage der fortbestehenden Feuchtigkeit des Objektes am 15.08.2013 gemäß Beweisbeschluss vom 02.01.2015 durch Einholung eines Gutachtens des für Schäden an Gebäuden öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen Dr.-Ing. habil. U. B. aus L.. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das schriftliche Gutachten des Sachverständigen B. vom 08.07.2015 Bezug genommen. Der Kläger hat zu diesem Gutachten eine gutachterliche Stellungnahme des für das Maurerhandwerk öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen Dipl.-Ing. (FH) A. R. aus D. vom 26.09.2015 (Bl. 138 – 173 d. A.) vorgelegt. Unter Berücksichtigung dieser Stellungnahme wurde der gerichtliche Sachverständige B. durch das Landgericht zur Erläuterung seines Gutachtens mündlich angehört. Wegen des Ergebnisses dieser Anhörung wird auf die Sitzungsniederschrift vom 16.10.2015 Bezug genommen.

Mit dem Urteil vom 08.01.2016 in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 04.02.2016 hat das Landgericht die Klage abgewiesen und den Kläger auf die Widerklage verurteilt, an die Beklagte 1.896,20 EUR nebst Zinsen zu bezahlen. Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt, dem Kläger stehe die geltend gemachte Miete nicht zu, weil im Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme nicht habe festgestellt werden können, dass ein Mietvertrag zwischen den Parteien zustande gekommen sei. Die Beweisaufnahme habe ergeben, dass die Feuchtigkeit im Objekt nicht vollständig zum Stichtag 15.08.2013 beseitigt worden sei, mit der Folge, dass aufgrund der Regelung in § 33 des Mietvertrages vom 15.08.2013 ein wirksames Mietverhältnis nicht entstanden sei. Dementsprechend müsse der Kläger auch die anteilige Miete für den Monat August 2013 an die Beklagte zurückzahlen. Die Beklagte habe auch Anspruch auf Erstattung der vorgerichtlich angefallenen Kosten für die Beauftragung eines Sachverständigen, weil der Kläger die versprochene Austrocknung der Räume zum 15.08.2013 nicht habe einhalten können.

Gegen das ihm am 18.01.2016 zugestellte Urteil hat der Kläger am 10.02.2016 Berufung eingelegt und diese am 11.03.2016 begründet. Er trägt vor, das Urteil sei verfahrensfehlerhaft, weil nicht der gesetzliche Richter entschieden habe. Weiterhin sei das Recht des Klägers auf Gewährung rechtlichen Gehörs in der Weise verletzt worden, dass sich das Gericht im Rahmen der Beweisaufnahme nicht ausreichend mit dem Vorbringen des Klägers, gestützt auf die Privatgutachten der Sachverständigen V. L. und A. R., auseinandergesetzt habe. Weiterhin verstoße die Beweiswürdigung des Landgerichts gegen Denkgesetze, weil sie nicht aufzeige, aus welchen – nachvollziehbaren – Gründen das Landgericht dem gerichtlichen Sachverständigen trotz der erheblichen Einwendungen der Privatgutachter gefolgt sei. Schließlich habe das Landgericht auch das materielle Recht fehlerhaft angewandt, weil es zu Unrecht davon ausgegangen sei, dass ein Mietvertrag zwischen den Parteien bereits nicht wirksam zustande gekommen sei. Die Kündigung vom 19.09.2013 habe den Mietvertrag schon deshalb nicht beenden können, weil die Beklagte dem Kläger keine Frist zur Beseitigung eines etwaigen Mietmangels gesetzt habe. Die Beklagte könne auch nicht die Erstattung der vorgerichtlichen Kosten für die Beauftragung des Sachverständigen W. ersetzt verlangen, weil diese bereits nicht im Sinne eines adäquat-kausalen Zusammenhanges durch den Kläger verursacht worden seien.

Der Kläger beantragt, unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Leipzig vom 08.01.2016 die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 28.200,00 EUR zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweils gültigen Basiszinssatz aus jeweils 1.175,00 EUR seit dem 04.09.2013, dem 04.10.2013, dem 04.11.2013, dem 04.12.2013, dem 03.01.2014, dem 04.02.2014, dem 04.03.2014, dem 03.04.2014, dem 03.05.2014, dem 04.06.2014, dem 03.07.2014, dem 04.08.2014, dem 03.09.2014, dem 04.10.2014, dem 04.11.2014, dem 04.12.2014, dem 03.01.2015, dem 04.02.2015, dem 04.03.2015, dem 03.04.2015, dem 03.05.2015, dem 04.06.2015, dem 03.07.2015, dem 04.08.2015 und dem 03.09.2015 zu zahlen, sowie festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger den entstandenen weiteren Schaden aus dem Mietverhältnis mit der Beklagten bezüglich der Gewerberäume im Erdgeschoss des Wohn- und Geschäftshauses K… Straße 7 in … G… zu ersetzen und die Widerklage abzuweisen.

Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt im Wesentlichen das erstinstanzliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres bisherigen Vortrages.

Der Senat hat den Kläger mit dem Beschluss vom 29.06.2016 unter Darlegung der dafür maßgeblichen Erwägungen auf die Absicht hingewiesen, die Berufung durch Beschluss nach § 522 Abs. 2 S. 1 ZPO zurückzuweisen.

Der Kläger hat dazu innerhalb der ihm eingeräumten und verlängerten Frist mit dem Schriftsatz seines Prozessbevollmächtigten vom 03.08.2016 Stellung genommen.

II.

Der Senat weist die Berufung durch Beschluss nach § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO zurück, denn er ist – auch unter Berücksichtigung des Vorbringens des Klägers im Schriftsatz seines Prozessbevollmächtigten vom 03.08.2016 – einstimmig davon überzeugt, dass sie offensichtlich ohne Aussicht auf Erfolg ist, der Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung zukommt und weder die Fortbildung des Rechtes noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichtes erfordern. Zudem erscheint auch aus sonstigen Gründen die Durchführung einer mündlichen Verhandlung nicht geboten.

Der Kläger rügt zu Unrecht das Vorliegen eines absoluten Revisionsgrundes nach § 547 Nr. 1 ZPO (dazu 1.). Das Landgericht hat auf der Grundlage der von ihm im Rahmen einer Beweisaufnahme festgestellten Tatsachen, welche vom Senat seiner Entscheidung gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO zugrunde zulegen sind (dazu 2.), im Ergebnis zutreffend dahin entschieden, dass der Kläger die mit der Klage geltend gemachte Miete ab dem Monat September 2013 von der Beklagten nicht verlangen kann (dazu 3.). Im Ergebnis zutreffend hat das Landgericht der Beklagten auch den mit der Widerklage geltend gemachten Zahlungsanspruch in Höhe von 1.896,20 EUR zuerkannt (dazu 4.).

1.

Ein Verstoß gegen § 547 Nr. 1 ZPO liegt nicht vor. Der Kläger weist zwar zutreffend darauf hin, dass gemäß § 309 ZPO das Urteil nur von denjenigen Richtern gefällt werden kann, welche der dem Urteil zugrundeliegenden mündlichen Verhandlung beigewohnt haben. Im vorliegenden Falle wurde aber das Urteil vom 08.01.2016 mit dem Berichtigungsbeschluss vom 04.02.2016 von Richter am Landgericht Wichelhaus erlassen, welcher die letzte mündliche Verhandlung am 16.10.2015 durchgeführt hat.

Vorsitzender Richter am Landgericht K. hat lediglich die Urteilsverkündung (§§ 310, 311 ZPO) durchgeführt und dabei als Vertreter von Richter am Landgericht W. gehandelt, wie sich aus dem Zusatz „i. V.“ im Verkündungsprotokoll vom 08.01.2016 ergibt. Der Senat geht aus diesem Grunde davon aus, dass ein Vertretungsverhältnis nach der Geschäftsverteilung der 02. Zivilkammer des Landgerichts vorgelegen hat. Selbst wenn dies nicht der Fall gewesen sein sollte, läge nur ein unwesentlicher Verlautbarungsmangel vor, auf welchem die angefochtene Entscheidung nicht beruhen kann (vgl. Elsner in Beckscher Online-Kommentar, ZPO, Stand: 01.03.2016, § 310 Rdnr. 38).

Der Kläger hat insoweit im Schriftsatz vom 03.08.2016 keine neuen Gesichtspunkte vorgetragen.

2.

Das Landgericht hat im Ergebnis der von ihm durchgeführten Beweisaufnahme festgestellt, dass die im Mietobjekt insbesondere durch das Hochwasser im Juni 2013 entstandene Feuchtigkeit bis zum Zeitpunkt der Übergabe des Mietobjektes an die Beklagte am 15.08.2013 nicht vollständig beseitigt wurde. Diese Feststellung ist – entgegen der Auffassung des Klägers – vom Senat seiner Entscheidung zugrunde zulegen, weil keine konkreten Anhaltspunkte Zweifel an ihrer Richtigkeit und Vollständigkeit begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

Das Landgericht stützt sich für seine Feststellungen auf die nachvollziehbaren und widerspruchsfreien Ausführungen des öffentlich bestellten und vereidigten (vgl. § 404 Abs. 2 ZPO) Sachverständigen Dr. Ing. habil. U. B. sowohl in seinem schriftlichen Gutachten vom 08.07.2015 als auch im Rahmen seiner Anhörung in der mündlichen Verhandlung vom 16.10.2015. Der gerichtliche Sachverständige konnte zwar keine eigenen Feststellungen zum Zustand des Mietobjektes am 15.08.2013 treffen, weil der von ihm durchgeführte Ortstermin erst am 10.06.2015 stattfand, er konnte sich allerdings auf die vom öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen U. W. am 15. und 30.08.2013 gefertigten Lichtbilder vom Mietobjekt stützen und diese seiner sachverständigen Einschätzung zugrunde legen. Die auf den Lichtbildern des Sachverständigen W. vom 30.08.2013 dargestellten Verwerfungen der Türzargen lassen sich danach im Vergleich zu den Feststellungen zum Zustand der Türen beim Übergabezeitpunkt am 15.08.2013 nur dadurch erklären, dass erhebliche Feuchtigkeit im Mauerwerk verblieben war und nach dem Übergabetermin austrat, während eine etwaige Raumfeuchte allein diesen Zustand nicht erklären könnte. Insoweit wird ergänzend Bezug genommen auf das vom Sachverständigen B. in der mündlichen Verhandlung vom 16.10.2015 vorgelegte und erläuterte Blatt mit Lichtbildern des Privatsachverständigen W. vom 30.08.2013 (Bl. 189a d. A.).

Der Kläger macht zu Unrecht geltend, das Landgericht habe sein Recht auf rechtliches Gehör dadurch verletzt, dass es seinen Einwendungen gegen die Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen nicht ausreichend nachgegangen sei. So liegt kein Verfahrensverstoß des Landgerichts darin, dass es dem Vortrag des Klägers aus dem Schriftsatz seines damaligen Prozessbevollmächtigten vom 28.09.2015 (Bl. 126 ff. d. A.) zu den Umständen des Austausches der im Zentrum der Beweisaufnahme stehenden Türzarge und zum genauen Ablauf der Trocknungsarbeiten nicht im Sinne einer Beweisaufnahme durch Zeugenvernehmung nachgegangen ist. Der gerichtliche Sachverständige B. hat in der mündlichen Verhandlung vom 16.10.2015 nachvollziehbar ausgeführt, dass es insoweit auf die genauen Umstände nicht ankommt, weil jedenfalls das zu beobachtende Schadensbild an der Türzarge nur mit verbleibender Feuchtigkeit im Mauerwerk erklärt werden kann. Es ist nach den Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen B. auch nicht entscheidend, ob die technische Bautrocknung über zwei oder über vier Wochen ausgeführt worden ist. Der gerichtliche Sachverständige B. hat insoweit eingeräumt, dass tatsächlich die Bautrocknung über vier Wochen ausgeführt worden sein könnte. Das Ergebnis könne aber nicht die Beseitigung der Feuchtigkeit gewesen sein, weil dies mit den Feststellungen vor Ort, insbesondere am 30.08.2013, nicht vereinbar sei. Nach den Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen B. lässt sich dies auch mit einer vier Wochen andauernden technischen Bautrocknung vereinbaren, weil die Mauerschicht in diesem Fall zum Raum hin schneller trocknet als der Mauerkern. Danach ist es plausibel, dass der Sachverständige W. am 15.08.2013 keine Baufeuchte gemessen hat, obwohl eine solche im Mauerwerk noch vorhanden war. Dies liegt an der Messtiefe des vom Sachverständigen W. verwendeten Messgerätes, welches nicht ausreichend tief (maximal 4 cm) in das Mauerwerk hineinging.

Der Kläger macht weiterhin zu Unrecht geltend, das Landgericht sei den gutachterlich belegten Einwendungen gegen das Gutachten des gerichtlichen Sachverständigen B. nicht ausreichend nachgegangen. Dem Kläger ist zwar darin zuzustimmen, dass ein Gericht regelmäßig den Streit von zwei Sachverständigen nicht dadurch entscheiden darf, dass es ohne einleuchtende und logisch nachvollziehbare Begründung einem von ihnen den Vorrang gibt, sondern Einwänden, die sich aus einem Privatgutachten gegen das Gutachten des gerichtlichen Sachverständige ergeben, nachgehen und den Sachverhalt weiter aufklären muss (vgl. BGH, Beschluss vom 12.01.2011, IV ZR 190/08, NJW-RR 2011, 609). Allerdings ist das Gericht entgegen der Auffassung des Klägers nicht gezwungen, den Privatgutachter dem gerichtlichen Sachverständigen gegenüberzustellen. Vielmehr bietet sich insbesondere die mündliche Anhörung des gerichtlichen Sachverständigen gemäß § 411 Abs. 3 ZPO an (vgl. BGH, a.a.O.), welche auch im vorliegenden Falle das Landgericht mit Verfügung vom 29.09.2015 angeordnet und in der mündlichen Verhandlung vom 16.10.2015 durchgeführt hat. Der gerichtliche Sachverständige B. hat sich im Rahmen seiner Ausführungen in der mündlichen Verhandlung vom 16.10.2015 dezidiert zum Gutachten des Sachverständigen R. geäußert und insofern ausgeführt, dass sich die auf den Lichtbildern vom 30.08.2013 zu beobachtenden Erscheinungen nur mit einer verbleibenden Feuchte im Mauerwerk erklären lassen. Er hat auch ausdrücklich erklärt, dass eine nachträgliche Begutachtung der ausgebauten Türzargen daran nichts ändere, weil ein besonders hoher Beweiswert von den Lichtbildern vom 30.08.2013 ausgehe. Demzufolge hat der gerichtliche Sachverständige B. entgegen dem Vortrag des Klägers die Ausführungen des Privatsachverständigen R. zu den fehlenden Beweisanzeichen für eine Feuchtigkeit anlässlich von dessen Ortsterminen im September 2015 berücksichtigt und dennoch mit plausibler Begründung an seinen Ausführungen festgehalten.

Auch mit den Ausführungen des Privatsachverständigen L. in der gutachterlichen Bewertung vom 26.07.2014 hat sich der gerichtliche Sachverständige B. auseinandergesetzt, nämlich bereits in seinem schriftlichen Gutachten vom 08.07.2015, insbesondere auf S. 10/11. Der gerichtliche Sachverständige B. hat den Ansatz des Sachverständigen L. verworfen, dass Aussagen zur Baufeuchtigkeit aufgrund fehlender weiterer Untersuchungen nicht möglich seien. Im Übrigen hat der Sachverständige L. selbst in seiner gutachterlichen Bewertung vom 26.07.2014 festgestellt, dass die von ihm bewertete gutachterliche Stellungnahme des Sachverständigen W. vom 05.02.2014 keine fehlerhaften Aussagen aufweise (vgl. S. 20 des Gutachtens vom 26.07.2014). Im Ergebnis ist es deshalb für den Senat nachvollziehbar und überzeugend, dass das Landgericht die Sachverhaltsfeststellung auf die Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen B. stützte, weil diese trotz der widerstreitenden Privatgutachten von einer einleuchtenden und logisch nachvollziehbaren Begründung getragen sind. Der Kläger macht im Schriftsatz vom 03.08.2016 zu Unrecht geltend, das Landgericht habe die Ausführungen des Sachverständigen B. seiner Entscheidung nicht zugrunde legen dürfen, weil sie eine unzureichende Tatsachengrundlage gehabt hätten. Richtig ist, dass der Privatgutachter R. ausweislich der Ausführungen auf Seite 7 seines Gutachtens vom 26.09.2015 (Bl. 144 dA) annimmt, dass das Erscheinungsbild der Türzargen nicht auf Feuchtigkeitsschäden zurückzuführen ist. Der gerichtliche Sachverständige B. bleibt aber – unter ausdrücklicher Berücksichtigung dieser Ausführungen – bei seiner Aussage, dass das Erscheinungsbild der Türzargen zu diesem Zeitpunkt auf noch vorhandene Feuchtigkeit im Mauerwerk schließen lässt, welches durch das Hochwasser im Juni 2013 vollständig durchfeuchtet wurde. Anders als für den Privatgutachter R. ließ für ihn das Schadensbild nur den Rückschluss auf die verbliebene Feuchtigkeit zu. Dabei war er sich des vom Kläger betonten Umstandes bewusst, dass er keine eigenen Feuchtigkeitsmessungen durchgeführt hatte. Dennoch hielt er die Tatsachengrundlage für ausreichend. In dieser Situation konnte das Landgericht verfahrensfehlerfrei die oben bezeichnete Sachverhaltsfeststellung treffen.

Der Kläger zeigt schließlich auch nicht auf, dass er in seinem Recht, Fragen an den gerichtlichen Sachverständigen zu stellen, in der mündlichen Verhandlung vom 16.10.2015 vom Landgericht unzulässig beschränkt worden wäre. Für die Ablehnung konkreter Fragen durch das Gericht bestehen keine Anhaltspunkte. Der Kläger wurde zudem am 16.10.2015 ein Schriftsatznachlass zur Stellungnahme zum Ergebnis der Beweisaufnahme gewährt, von dem er nicht Gebrauch machte. Zu diesem Gesichtspunkt enthält der Schriftsatz vom 03.08.2016 keine Ausführungen.

3.

Das Landgericht hat im Ergebnis zutreffend den mit der Klage geltend gemachten Anspruch auf Zahlung von Miete ab dem Monat September 2013 nicht zuerkannt. Der Senat geht zwar – abweichend vom Landgericht – davon aus, dass mit der Unterzeichnung des Mietvertrages durch die Beklagte am 15.08.2013 ein wirksames Mietverhältnis zwischen den Parteien zustande gekommen ist (dazu a). Ein Anspruch des Klägers auf Zahlung der geltend gemachten Miete gemäß § 535 Abs. 2 BGB besteht aber gleichwohl nicht, weil das Mietverhältnis infolge der am 20.09.2013 zugegangenen Kündigung vom 19.09.2013 mit sofortiger Wirkung beendet wurde und die Miete für den Zeitraum vom Mietbeginn bis zur Beendigung der Mietvertrages auf Null gemindert ist (dazu b). Dem Kläger steht danach der auf die Unwirksamkeit der Kündigung gestützte Schadensersatzanspruch nicht zu, so dass auch sein diesbezüglicher Feststellungsantrag unbegründet ist.

a)

Die Auslegung des Mietvertrages vom 15.08.2013 durch den Senat gemäß §§ 133, 157 BGB, insbesondere der Regelung unter § 33, ergibt, dass seine Wirksamkeit nicht vom Bestehen oder Nichtbestehen von Feuchtigkeit in den Wänden des Mietobjektes abhängen sollte.

Die Parteien haben zwar insoweit in der handschriftlich verfassten Vereinbarung unter § 33 des Mietvertrages einen ausdrücklichen Vorbehalt erklärt. Schon die Formulierung des § 33 spricht aber, wenn man auch den von den Parteien wieder gestrichenen Satz in die Bewertung einbezieht, dafür, dass von einem bestimmten Zustand des Mietobjektes nicht das Zustandekommen des Mietvertrages selbst abhängen sollte.

Ferner sprechen weitere Gesichtspunkte nach Auffassung des Senates entscheidend dafür, dass die Wirksamkeit des Vertragsschlusses nicht vom Zustand des Mietobjektes abhängen sollte. So bestand zum Abschluss des Mietvertrages eine vertragliche Verpflichtung aus dem Vorvertrag, die mit dem Fertigstellungstermin 15.08.2013 verknüpft war. Die vorgelegte Korrespondenz aus dem Zeitraum von Mitte Juni bis Anfang August 2013 zeigt auf, dass auch die Parteien von einer derartigen Bindungswirkung des Vorvertrages vom 24.04.2013 ausgingen. Ferner spricht das Übergabeprotokoll vom 15.08.2013, in welchem die Beklagte als „Mieter“ bezeichnet wird, dafür, dass die Parteien vom Abschluss eines wirksamen Mietvertrages ausgingen. Auch das nachträgliche Verhalten insbesondere der Beklagten, welches zwar den objektiven Vertragsinhalt nicht mehr beeinflussen, aber Bedeutung für die Ermittlung des tatsächlichen Willens und des tatsächlichen Verständnisses der am Vertrag beteiligten Parteien haben kann (vgl. BGH, Urteil vom 10.10.2007, VIII ZR 279/06, NJW 2008, 283), spricht für die Annahme eines wirksamen Mietvertragsabschlusses am 15.08.2013. In ihren Schreiben vom 19. und 23.09.2013 spricht die rechtskundige Beklagte von der Kündigung des Mietvertrages und setzt damit dessen wirksamen Abschluss voraus.

Es kommt hinzu, dass die Annahme eines wirksam begründeten Mietverhältnisses den Interessen der Parteien eher entspricht als die Annahme eines vertragslosen Zustandes bzw. eines rechtlich unklaren Zustandes für denjenigen Zeitraum, welche die Feststellung der bestehenden Feuchte im Mietobjekt in Anspruch nimmt. Gegenstand des Mietvertrages vom 15.08.2013 ist eine langfristige, mindestens auf vier Jahre angelegte Nutzung des Mietobjektes als Steuer- und Rechtsanwaltsbüro mit einer Option von weiteren vier Jahren zugunsten der Mieterin. Demzufolge hat gerade die Beklagte als vorgesehene Mieterin der Räume ein erhebliches und auch beruflich existentielles Interesse an einer rechtlich gesicherten Nutzung des Mietobjektes, während sie in einem vertragslosen Zustand auf jederzeitiges Verlangen des Klägers als Vermieter zur Räumung des Objektes verpflichtet gewesen wäre (vgl. zu diesem Aspekt BGH, Urteil vom 08.10.2008, XII ZR 66/06, NJW 2009, 433). Das Interesse der Beklagten an einer Beseitigung der Feuchtigkeit in den Wänden wird durch die vertraglichen Gewährleistungsrechte ausreichend gewahrt.

Danach ist die Regelung in § 33 des Mietvertrages in der Weise zu verstehen, dass die Parteien zum Ausdruck bringen wollten, dass die Beseitigung der entstandenen Feuchtigkeit in den Mauern des Mietobjektes von zentraler Bedeutung für die Nutzung des Mietobjektes durch die Beklagte ist, ohne dass aber die Wirksamkeit des Mietvertrages selbst davon abhängig sein sollte. Auf diese Weise werden die Interessen der Vertragsparteien, insbesondere der Beklagten als Mieterin, ausreichend dadurch gewahrt, dass der vertragsgemäße Gebrauch des Mietobjektes im Sinne von § 536 Abs. 1 Satz 1 BGB dahin konkretisiert wird, dass für ihn die Freiheit des Mauerwerks des Mietobjektes von erheblicher Feuchtigkeit von zentraler Bedeutung ist.

b) Ausgehend von der dargelegten Bedeutung, die die fehlende Feuchtigkeit im Mauerwerk für den vertragsgemäßen Gebrauch des Mietobjektes nach der Regelung in § 33 des Mietvertrages hat, konnte die Beklagte das Mietverhältnis mit Schreiben vom 19.09.2013 gemäß § 543 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB außerordentlich und fristlos kündigen.

Der Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung steht nicht entgegen, dass die Beklagte dem Kläger keine Frist zur Abhilfe vor dem Kündigungsausspruch gesetzt hat. Zwar ist im Grundsatz nach § 543 Abs. 3 Satz 1 BGB der fruchtlose Ablauf einer Frist zur Mangelbeseitigung erforderlich für den wirksamen Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung wegen eines Mietmangels. Allerdings gilt dies gemäß § 543 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 BGB nicht, wenn die sofortige Kündigung aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen gerechtfertigt ist. Davon aber ist im vorliegenden Falle auszugehen, weil die Parteien über die Regelung in § 33 des Mietvertrages zum Ausdruck gebracht haben, dass die fehlende Baufeuchte zum einen ein zentraler Bestandteil des vertragsgemäßen Mietgebrauches ist und zum anderen die Einhaltung des Fertigstellungstermins am 15.08.2013, der schon im Vorvertrag vom 24.04.2013 vereinbart worden war, unabdingbar ist. Insofern ergibt sich aus der Regelung in § 33 des Mietvertrages, dass mit der fehlenden Baufeuchte zum 15.08.2013 die Einhaltung der vertragsgerechten Nutzung des Mietobjektes – ähnlich der Situation beim Fixgeschäft – „stehen und fallen“ sollte und demzufolge eine Loslösung über eine Kündigung nach § 543 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB nicht vom fruchtlosen Ablauf einer vorher zu bestimmenden Abhilfefrist abhängen sollte.

An dieser Auslegung der vertraglichen Regelung hält der Senat bei Berücksichtigung der Einwendungen aus dem Schriftsatz vom 03.08.2016 fest. Die entscheidende Bedeutung des Fertigstellungstermins am 15.08.2013 und der Beseitigung der Baufeuchte bis dahin ergibt sich bereits aus dem vom Kläger vorgelegten Schreiben der Beklagten vom 01.07.2013, wo diese betont, sie werde keine Verzögerung bei der Fertigstellung akzeptieren, was bedeute, dass die Bauarbeiten abgeschlossen und die Baufeuchte beseitigt sei. Der Kläger hat diesem Drängen nach dem eigenen Vortrag nachgegeben (vgl. S. 3 des Schriftsatzes vom 23.01.2014, Bl. 27 dA). Vor diesem Hintergrund kann die später getroffene Regelung in § 33 des Mietvertrages nur so verstanden werden, dass dem Kläger nach dem Fertigstellungstermin, an welchem die Übergabe erfolgte, keine weitere Frist zur Herstellung des vereinbarten Zustandes der beseitigten Baufeuchte zustehen soll, so dass es gerechtfertigt ist, ausnahmsweise gemäß § 543 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 BGB ohne vorherige Nachfrist zur Mängelbeseitigung zu kündigen. Im Ergebnis hat deshalb die Kündigung vom 19.09.2013 mit dem Zugang beim Kläger am 20.09.2013 das Mietverhältnis mit sofortiger Wirkung beendet, so dass ab diesem Zeitpunkt die Zahlung von Miete nicht mehr verlangt werden konnte.

Der Kläger hat zudem für den Zeitraum vom 15.08. bis zum 19.09.2013 keinen Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung der im Mietvertrag vom 15.08.2013 vereinbarten Miete, weil die Miete gemäß § 536 Abs. 1 Satz 1 BGB auf Null gemindert ist.

Bei der verbleibenden Feuchtigkeit im Mauerwerk des Mietobjektes handelt es sich nach den vorstehenden Ausführungen um einen Mangel im Sinne von § 536 Abs. 1 Satz 1 BGB. Für den Umfang der Minderung kommt es entscheidend auf den Grad der Beeinträchtigung des vertragsgemäßen Gebrauches an, denn mit der Minderung soll die von den Vertragsparteien festgelegte Gleichwertigkeit zwischen den beiderseitigen Leistungen bei einer Störung auf der Vermieterseite wieder hergestellt werden, so dass sich die Herabsetzung der Miete nach der Schwere des Mangels und der dadurch bewirkten Beeinträchtigung der Gebrauchstauglichkeit der vermieteten Sache richtet (vgl. BGH, Urteil vom 18.07.2012, XII ZR 97/09, NJW 2012, 3173; Senatsbeschluss vom 01.07.2014, 5 U 1890/13, NZM 2015, 697). Durch die Regelung in § 33 des Mietvertrages haben die Parteien der Baufeuchte eine zentrale Bedeutung für die Gebrauchstauglichkeit des Mietobjektes zugemessen, so dass es nach Auffassung des Senates gerechtfertigt ist, beim Fortbestehen der Baufeuchte eine Minderung auf Null vorzunehmen.

4.

Die Beklagte kann mit der Widerklage die Rückzahlung der anteiligen Miete für August 2013 in Höhe von 587,50 EUR aus § 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alternative BGB verlangen, weil die Miete im Zeitraum vom 15. bis zum 31.08.2013 gemäß § 536 Abs. 1 Satz 1 BGB auf Null gemindert war (vgl. oben II. 3. b).

Die Beklagte kann gemäß § 536 a Abs. 1 BGB vom Kläger Schadensersatz in Höhe der für den Privatsachverständigen W. nach der Rechnung vom 05.02.2014 aufgewandten Vergütung in Höhe von 1.308,70 EUR beanspruchen, denn bei der verbliebenen Feuchtigkeit in den Mauern des Mietobjektes handelt es sich um einen Mietmangel im Sinne von § 536 Abs. 1 Satz 1 BGB (vgl. oben II. 3. b), der bei Vertragsschluss bereits vorhanden war. Entgegen der Auffassung des Klägers sind die Kosten zur Erstellung des Gutachtens erstattungsfähig, weil sie zur Feststellung der Verantwortlichkeit des Klägers als Vermieter und des Mangels erforderlich waren (vgl. Emmerich in Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2014, § 536 a Rdnr. 20; Ghassemi-Tabar in Ghassemi-Tabar/Guhling/Weitemeyer, Gewerberaummiete, 1. Aufl., § 536 a Rdnr. 74). Der gerichtliche Sachverständige B. hat seine Feststellungen auf die vom Privatsachverständigen W. gefertigten Lichtbilder gestützt.

Entgegen den Ausführungen des Klägers im Schriftsatz vom 03.08.2016 scheitert der Anspruch nicht an der fehlenden Kausalität zwischen Mietmangel und Schaden. Aus der Korrespondenz der Parteien im Vorfeld der Übergabe der Räume am 15.08.2013 ergibt sich, dass die Beklagte Zweifel hatte, ob der Kläger die Baufeuchte bis zum Fertigstellungstermin würde beseitigen können. Wenn sie in dieser Situation den Privatsachverständigen W. im Übergabetermin und danach Feststellungen zum Zustand der Räume machen ließ, diente dies (auch) der Absicherung möglicher Ansprüche im Falle noch bestehender Baufeuchte. Die Notwendigkeit der Feststellungen beruht damit auch auf dem inzwischen festgestellten Mietmangel.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit des erstinstanzlichen Urteils auf §§ 708 Nr. 10 Satz 2, 711, 709 S. 2 ZPO.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wurde nach §§ 48, 47 GKG, § 3 ZPO festgesetzt.

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