KG Berlin, Az.: 8 U 12/13, Urteil vom 15.05.2014
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 07.12.2012 verkündete Urteil der Zivilkammer 32 des Landgerichts Berlin -32 O 632/11- teilweise geändert:
Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 3.143,25 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz von
10,00 EUR seit dem 07.04.2010,
279,41 EUR seit dem 07.07.2010,
111,51 EUR seit dem 07.08.2010,
111,51 EUR seit dem 07.09.2010,
111,51 EUR seit dem 07.10.2010,
256,84 EUR seit dem 07.11.2010,
529,79 EUR seit dem 07.12.2010,
256,84 EUR seit dem 07.01.2011,
529,79 EUR seit dem 07.02.2011,
529,79 EUR seit dem 07.03.2011 und
416,26 EUR seit dem 07.04.2011
sowie außergerichtliche Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 161,05 EUR zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben die Klägerin zu 77 % und die Beklagten als Gesamtschuldner zu 23 % zu tragen. Die Kosten des Berufungsverfahrens haben die Klägerin zu 2/3 und die Beklagten als Gesamtschuldner zu 1/3 zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe
Die zulässige Berufung der Beklagten ist überwiegend begründet.
Der Klägerin steht gegen die Beklagten nur ein Anspruch auf geminderte Miete zu, und zwar lediglich bis einschließlich April 2011. Die Kündigung der Beklagten aus wichtigem Grund war wirksam.
1) Streitgegenstand des Berufungsverfahrens sind (allein) die aus der Mietaufstellung auf S. 3 der Anspruchsbegründungsschrift vom 01.01.2012 ersichtlichen Mietrückstände, von denen auch die Beklagten in ihrer Berufungsbegründung ausgehen, und damit ein Mietanspruch (§ 535 Abs. 2 BGB) nicht ab Januar, sondern (insoweit mit einer Forderung von 10,00 EUR) ab April 2010. Denn die Klägerin hat ein von ihr eingeräumtes Guthaben aus der Nebenkostenabrechnung für 2009 im Umfang von 494,56 EUR gegen die von ihr angenommenen Mietrückständen für Januar bis April 2010 „verrechnet“ (und damit konkludent aufgerechnet) und macht folglich eine Mietforderung erst beginnend ab April 2010 geltend.
2) Die mit Anwaltsschreiben vom 29.03.2011 zum 30.04.2011 ausgesprochene Kündigung der Beklagten ist gemäß § 543 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 S. 1 Nr. 1 BGB wirksam.
a) Nach dieser Bestimmung liegt ein wichtiger Grund für die außerordentliche Kündigung vor, wenn dem Mieter der vertragsgemäße Gebrauch der Mietsache ganz oder zum Teil nicht rechtzeitig gewährt oder wieder entzogen wird. Ein Sachmangel kann, sofern er den Gebrauch nicht nur unerheblich beeinträchtigt, einen solchen wichtigen Grund zur Kündigung darstellen (vgl. BGH NJW 2007, 147 Tz 10, 20: Undichtigkeit des Daches; OLG Dresden NZM 1999, 317, 318; Palandt/Weidenkaff, BGB, 73. Aufl., § 543 Rn 18 f. m.N.).
b) Das unstreitig seit Mai 2010 bis Juni 2011 vor dem zum Betrieb eines „Möbelgeschäfts mit integriertem Café und Snackbar“ errichtete Gerüst führte zu einem sogar erheblichen Mangel i.S. von § 536 BGB.
An einer unmittelbaren Beeinträchtigung der Mietsache bestehen keine Zweifel. Insoweit genügt sogar eine Zugangsbehinderung etwa durch in der näheren Umgebung des Ladenlokals ausgeführte Bauarbeiten (vgl. BGH NJW 1981, 2405; Senat NJW-RR 2008, 1042). Vorliegend folgt die Gebrauchsbeeinträchtigung aus dem von der Klägerin selbst am Haus angebrachten Gerüst.
Aus der Skizze (B 2) und den Fotos (B 3) ist ersichtlich und im Übrigen auch unstreitig, dass es sich um ein (allein) über dem Eingangsbereich der Mieträume und den zu beiden Seiten des Eckhauses sich anschließenden Fenstern (des Verkaufsraums 1 und auch 2) befindliches Gerüst mit einer aus Holz gefertigten Auffangkonstruktion zum Schutz von Passanten und Hausbesuchern gegen herabfallende Putzteile handelte.
Ohne dass es insoweit weiterer Darlegungen der Beklagten bedarf ist festzustellen, dass dieses Gerüst zu folgenden Beeinträchtigungen führte:
Herabsetzung des Gesamterscheinungsbildes des Hauses und damit des Ladengeschäfts; Eignung, Laufkundschaft daher von näherer Betrachtung des Geschäfts und seiner Fensterdekoration abzuhalten
Verdunkelung des größten Mietraums
Behinderung der Sicht auf die Fensterauslagen durch Fernhalten des direkten Lichteinfalls, durch davor befindliche Gerüstrohre und das psychische Hemmnis von evtl. Kunden, sich zum Betrachten der Fensterauslagen unter das Gerüst zu begeben
unstreitig zudem: Herabtropfen von Regenwasser im Eingangsbereich
fehlende Nutzbarkeit des Bürgersteiges zum Aufstellen von Tischen und Stühlen für den Café-Betrieb.
Entgegen der Ansicht der Klägerin und des Landgerichts ist eine vertragswidrige Gebrauchsbeeinträchtigung im letztgenannten Punkt nicht deshalb ausgeschlossen, weil der Mietvertrag die Möglichkeit des Aufstellens von Tischen und Stühlen auf dem öffentlichen Straßenland nicht ausdrücklich nennt. Dahin stehen kann, ob die Klägerin bei dieser Sachlage für Beeinträchtigungen der Straßennutzung im Sinne einer verschuldensunabhängigen Mietminderung einzustehen hätte, wenn die Nutzung an nicht von ihr bewirkten Umständen scheitert (etwa Straßenbauarbeiten). Denn jedenfalls war als vertragsgemäße Nutzung bei Vertragsabschluss (stillschweigend) vorausgesetzt, dass die Beklagten an einer öffentlich-rechtlich zulässigen Nutzung des Straßenlandes – die offenbar seit 2009 ausgeübt und von der Klägerin auch nicht beanstandet wurde – nicht durch Umstände gehindert wird, die aus dem Einflussbereich der Klägerin resultieren. Für einen Sachmangel ist hinreichend, dass diese Nutzung bei Vertragsschluss möglich erschien und keine konkreten Umstände absehbar waren, welche ihr entgegen standen (s. Senat KGR 1997, 194, 195).
c) Die Beeinträchtigungen waren nicht etwa vertragsgemäß, weil sie bei Mietvertragsabschluss absehbar gewesen und damit die Mieträume nur mit dem Risiko ihres Eintritts vermietet worden seien (vgl. Senat GE 2003, 115, 116; OLG München NJW-RR 1994, 654; BayObLG NJW 1987, 1950, 1951; auf diese Rechtsprechung bezieht sich die Klägerin unter Hinweis auf eine „Baulückenrechtsprechung“).
Unerheblich ist, dass nach § 24 Abs. 2 MV die Aufstellung eines Gerüstes für „Arbeiten an der Fassade“ als möglich angekündigt wurde. Hierauf kann sich die Klägerin schon deshalb nicht berufen, weil das hier in Frage stehende Gerüst nicht zur Ausführung von „Arbeiten an der Fassade“ diente, sondern eine (auf unbestimmte Zeit erforderliche) Schutzvorrichtung darstellte. In Bezug auf Ausführungsart, Zweck und insbesondere mögliche Zeitdauer liegen damit unterschiedliche Beeinträchtigungen vor.
Das Risiko, dass die Mieträume durch eine Schutzkonstruktion auf unabsehbare Dauer beeinträchtigt würden, ergab sich für die Beklagten damit weder aus § 24 Abs. 2 MV, noch war er aus anderen konkreten Tatsachen für sie ersichtlich. Das als vorausgesetzt geltende Ausmaß der Störung wurde durch die andere Art des Gerüstes zudem überschritten (vgl. auch OLG München NJW-RR 1994, 654, 655).
d) Die Beklagten haben der Klägerin mit Schreiben vom 10.03.2011 (B 6) eine Abhilfefrist zum 23.03.2011gesetzt (§ 543 Abs. 3 BGB). Die Wahrung dieser Frist durch die Klägerin hätte jedenfalls erfordert, dass sie das Schutzgerüst abbauen ließ und die Sanierungsarbeiten (die dann naturgemäß sofort ausgeführt werden mussten) in Angriff nahm. Dahin stehen kann, ob eine Fristsetzung vorliegend überhaupt erforderlich war, nachdem die Klägerin das Schutzgerüst bereits seit Mai 2010 (unbestritten ohne weitere Informationen zum beabsichtigen Vorgehen) errichtet hatte und es unrealistisch war, dass die Fassadensanierung vor dem Beginn der „Außensaison“ abgeschlossen werden könnte, was nahe legt, dass eine sofortige Kündigung aus Gründen überwiegender Interessen der Beklagten (vgl. § 543 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 BGB) zulässig war. Zudem hat die Klägerin auf die Fristsetzung in der Weise reagiert, dass sie nicht etwa eine baldige Ausführung der Reparaturarbeiten ankündigte, sondern mit Anwaltsschreiben vom 17.03.2011 (B 7) die – unzutreffende – Auffassung vertrat, dass ein „Anspruch auf Beseitigung des Gerüstes“ nach § 24 Abs. 2 MV ausgeschlossen sei, was zeigt, dass auch die Setzung einer längeren, zur Ausführung der Sanierungsarbeiten hinreichenden Frist offensichtlich keinen Erfolg versprach (§ 543 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 BGB).
e) Auf die Frage, ob die Gebrauchsbeeinträchtigung die Fortsetzung des Mietverhältnisses unzumutbar i.S. von § 543 Abs. 1 S. 2 BGB machte, kommt es nicht an. Denn bei Vorliegen eines der Tatbestände des § 543 Abs. 2 BGB ist eine Kündigung aus wichtigem Grund möglich, ohne dass die in § 543 Abs. 1 BGB genannten Voraussetzungen, wie etwa die Unzumutbarkeit der Vertragsfortsetzung, zusätzlich vorliegen müssen (s. BGH NJW 2007, 147, 148 Tz 10).
f) Bereits im Ansatz fehl geht damit der Einwand der Klägerin, die Beklagten hätten durch ihre mit Schreiben vom 17.07.2010 (B 5) vorsorglich fristgerecht zum 31.07.2011 erklärte ordentliche Kündigung zu erkennen gegeben, dass ihnen ein Festhalten am Mietvertrag zumutbar sei.
Das Recht zur außerordentlichen Kündigung nach § 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 BGB kann lediglich verwirkt sein, wenn der Mieter es längere Zeit hindurch nicht geltend gemacht hat und der Vermieter sich nach dem gesamten Verhalten des Mieters darauf eingerichtet hat und einrichten durfte, dass es auch in Zukunft nicht geltend gemacht wird (s. BGH a.a.O., Tz 11-14).
Vorliegend fehlt es bereits an einer derartigen Vertrauensinvestition der Klägerin.
Auch hatte die Klägerin keinen Anlass, auf ein Ausbleiben einer Kündigung zu vertrauen. Denn die Beklagten haben bereits in ihrem Schreiben vom 17.07.2010 deutlich zum Ausdruck gebracht, dass ihr Geschäftsbetrieb durch das seit Mai 2010 stehende Gerüst beeinträchtigt wurde, und haben eine Abhilfefrist bis 31.07.2010 gesetzt. Zutreffend weisen die Beklagten zudem darauf hin, dass es sich um eine fortdauernde Beeinträchtigung handelte. Sie hatten erkennbar keinen Anlass, sich bereits im Juli 2010 dahin festzulegen, dass sie auch zu einem späteren Zeitpunkt bei Andauern des Zustands und der daraus folgenden Intensivierung der Beeinträchtigung (vgl. OLG Düsseldorf DWW 2008, 60, 61 zum Erreichen der Kündigungsschwelle mit zunehmender Dauer von Straßenbaumaßnahmen) von ihren außerordentlichen Kündigungsrecht keinen Gebrauch machen würden.
g) Das Kündigungsrecht nach § 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 BGB ist schließlich nicht gemäß § 543Abs. 4 i.V.m. § 536 b BGB ausgeschlossen. Eine anfängliche Kenntnis oder grob Fahrlässige Unkenntnis vom Sachmangel i.S. von § 536 b BGB muss sich auf die konkreten gebrauchsbeeinträchtigenden Umstände beziehen, einschließlich ihrer Auswirkungen für die Gebrauchstauglichkeit (vgl. BGH NJW 1979, 713, 714; Palandt/Weidenkaff, a.a.O., § 536 b Rn 5). Wie aus dem zu 2 c Ausgeführten folgt, liegen die Voraussetzungen für eine Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis der Beklagten vom Mangel im Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht vor.
3) Die Miete ist im Zeitraum Mai 2010 bis April 2011 gemindert (§ 536 BGB).
a) Da die Minderung kraft Gesetzes eintritt, kommt es allein auf die Herabsetzung ihrer Tauglichkeit zum vertragsgemäßen Gebrauch an. Ob der Mieter von der Mietsache überhaupt einen Gebrauch gemacht hat, ist unerheblich (s. BGH NJW 1987, 432, 433 unter II1c; NJW 2005, 2152 unter II4a; OLGR Hamm 1996, 76, 79). Unbeachtlich ist daher der Einwand der Klägerin, die Beklagte zu 2 sei aus persönlichen Gründen ohnehin nicht in der Lage gewesen, größere Umsätze mit dem Ladengeschäft zu erzielen. Auf einen Umsatzrückgang kommt es für die Frage der Minderung der Gewerbemiete allenfalls insoweit an, als er ein Indiz für das Vorliegen einer Beeinträchtigung sein kann (vgl. OLG Hamm a.a.O., S. 78). Vorliegend lassen sich handfeste Beeinträchtigungen jedoch ohne Betrachtung der Umsatzzahlen feststellen (s.o.).
Entgegen der Ansicht des Landgerichts haben die Parteien in § 24 Abs. 2 MV für den vorliegenden Mangel die Minderung nicht an die Darlegung einer spürbaren Umsatzeinbuße geknüpft. Denn die Klausel betrifft (wie dargelegt) nur den Fall der Aufstellung eines Gerüstes zur Ausführung von „Arbeiten“ an der Fassade, nicht aber die Gerüstaufstellung zu Schutzzwecken auf unabsehbare Dauer.
b) Die Minderung soll die von den Vertragsparteien festgelegte Gleichwertigkeit zwischen den beiderseitigen Leistungen bei einer Störung auf der Vermieterseite wiederherstellen. Welche Herabsetzung der Miete angemessen ist, richtet sich nach der Schwere des Mangels und der dadurch bewirkten Beeinträchtigung der Gebrauchstauglichkeit der vermieteten Sache, wobei bei der Geschäftsraummiete insbesondere die Herabsetzung des Gebrauchswerts der Räume zur Erreichung des vertragsgemäßen Geschäftszwecks (vgl. BGH NJW 2012, 3173, 3174 Tz 18, 22), also die Auswirkung des Mangels auf die Betriebsausübung (Palandt/Weidenkaff, a.a.O., § 536 Rn 33) maßgeblich ist.
Vorliegend ist insoweit für die Monate zu unterscheiden, in denen die Außenfläche für den Cafébetrieb unter regulären Umständen witterungsbedingt nutzbar gewesen wäre, und für den übrigen Zeitraum. Denn eine Minderung ist nur für den Zeitraum gerechtfertigt, in dem sich der Mangel erheblich auf die Gebrauchstauglichkeit auswirkt (BGH NJW 2011, 514, 515 Rz 13).
Der Senat geht insoweit von der Möglichkeit einer Bewirtung von Gästen auf dem Straßenland (nur) im Zeitraum April bis Oktober aus.
Allein die Beeinträchtigung des Erscheinungsbildes auf die Kunden, die Zugangserschwerung durch herabtropfendes Regenwasser und die Verdunkelung der Räume rechtfertigen nach Schätzung des Gerichts (§ 287 ZPO) eine Minderung von zusammen 30 % der Bruttomiete.
Die fehlende Nutzbarkeit der Fläche zum Aufstellen von 6 Tischen mit je 4 Stühlen stellt eine weitere gravierende Beeinträchtigung des (unter anderem vereinbarten) Nutzungszwecks des Cafébetriebs dar, und führt zu einer möglichen Gesamtminderung in Höhe von 45 % in den Monaten April bis Oktober.
Daraus ergeben sich unter Berücksichtigung der Minderung Soll-Mietforderungen von 968,84 EUR abzgl. 45 % = 532,86 EUR im Zeitraum Mai bis Oktober 2010 sowie im April 2011, und von 968,84 EUR abzgl. 30 % = 678,19 EUR im Zeitraum November 2010 bis März 2011.
Die (vor Eintritt der Erledigung der zunächst klagegegenständlichen Nebenkostenvorschüsse für Februar bis April 2011 mit Abrechnungsreife Ende 2012) begründete Klageforderung beträgt damit nicht 10.537,80 EUR, sondern:
April 2010 (noch kein Mangel) 10,00 EUR
Mai 2010 Sollmiete 532,86 EUR ./. Zahlung 716,30 EUR 0 EUR
Juni 2010 “ “ 0 EUR
Juli 2010 “ ./. 253,45 EUR 279,41 EUR
August 2010 “ ./. 421,35 EUR 111,51 EUR
September 2010 “ ./. “ 111,51 EUR
Oktober 2010 “ ./. “ 111,51 EUR
November 2010 678,19 EUR ./. “ 256,84 EUR
Dezember 2010 (Klägerin fordert nur Netto-Miete): 756,84 EUR abzgl. 30 % = 529,79 EUR; keine Zahlung erfolgt 529,79 EUR
Januar 2011 Sollmiete 678,19 EUR ./. Zahlung 421,35 EUR 256,84 EUR
Februar 2011 “ ; keine Zahlung 678,19 EUR
März 2011 “ ; keine Zahlung 678,19 EUR
April 2011 532,86 EUR; keine Zahlung 532,86 EUR
3.556,65 EUR
Soweit darin ein abzurechnender Nebenkostenvorschuss in Höhe von 212,00 EUR ./. 30 % Minderung = 148,40 EUR jeweils für Februar und März 2011 und in Höhe von 212,00 EUR ./. 45 % = 116,60 EUR für April 2011 enthalten ist (zusammen: 413,40 EUR), ist der Anspruch mit Abrechnungsreife am 31.12.2012 untergegangen (vgl. BGH NJW 2013, 41, 44 Tz 29). Dies führt jedoch nicht zur teilweisen Klageabweisung, weil die Parteien den Rechtsstreit im Umfang der Nebenkostenvorauszahlungen von 212,00 EUR monatlich für Februar bis Juli 2011 = 1.272,00 EUR in zweiter Instanz übereinstimmend für erledigt erklärt haben (§ 91 a ZPO).
Der Klage ist damit in Höhe von 3.556,65 EUR ./. 413,40 EUR = 3.143,25 EUR stattzugeben.
4) Der Zinsanspruch folgt aus § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1 Mietvertrag und § 288 Abs. 1 BGB.
5) Anwaltskosten 361,90 EUR:
Nachdem die Beklagten mit Anwaltsschreiben vom 10.03.2011 (B 6) um Bestätigung einer Minderung von 50 % gebeten hatte, hat die Klägerin mit Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 17.03.2011 (B 7) zur vollen Mietzahlung aufgefordert.
Die Erforderlichkeit der anwaltlichen Vertretung ist hier vor dem Hintergrund der streitigen Minderungsbefugnis nicht zweifelhaft.
Jedoch sind die Kosten gemäß § 286 BGB nur nach dem Wert der Ansprüche zu ersetzen, bezüglich welcher der Schuldner im Verzug war. Im Zeitpunkt des Mahnschreibens vom 17.03.2011 befanden sich die Beklagten jedoch nur mit einer Mietzahlung in Höhe von 3.023,79 EUR in Verzug (s.o.).
Der Kostenersatzanspruch ist damit unter Berücksichtigung der hälftigen Anrechnung der Geschäftsgebühr auf die Verfahrensgebühr nur in Höhe von 0,65 Geschäftsgebühren x 217,00 EUR (§ 13 RVG nebst Gebührentabelle in der vor dem 01.08.2013 geltenden Fassung, s. § 60 RVG) = 141,05 EUR + 20 EUR Auslagenpauschale = 161,05 EUR begründet.
6) Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 92Abs. 1, 91 a Abs. 1,97 Abs. 1,100 Abs. 4 ZPO. In Bezug auf den übereinstimmend für erledigt erklärten Teil des Rechtsstreits (1.272,00 EUR) unterliegen die Beklagten mit einem Wertanteil von 413,40 EUR, da die Klage insoweit bis zur Abrechnungsreife begründet war (s.o.). Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708Nr. 10, 713 ZPO. Revisionszulassungsgründe i.S. von § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.
