Auf die Berufung der Beklagten zu 2) wird das Urteil des Landgerichts Lübeck vom 25.03.2020, Az. 17 O 315/07, teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Der Beklagte zu 3) wird verurteilt, an die Klägerin 77.107,62 Euro zu zahlen.
Die Klage gegen die Beklagte zu 2) wird abgewiesen.
Die Widerklage wird abgewiesen.
Im Übrigen wird die Berufung der Beklagten zu 2) zurückgewiesen.
Die Anschlussberufung der Klägerin wird zurückgewiesen.
Die Kosten dieses Berufungsverfahrens und des Revisionsverfahrens tragen zu 29% die Klägerin, zu 71% die Beklagte zu 2).
Die Kosten des Berufungsverfahrens zum Az. 4 U 34/10 werden niedergeschlagen.
Die Gerichtskosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen die Klägerin zu 18%, die Beklagten zu 2) und zu 3) als Gesamtschuldner zu 7% und die Beklagte zu 2) zu 75%.
Von den außergerichtlichen Kosten der Klägerin tragen die Beklagten zu 2) und 3) als Gesamtschuldner 7%, die Beklagte zu 2) 75% und die Klägerin 18%.
Die Klägerin trägt die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1).
Von den außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2) tragen die Klägerin 18%, die Beklagte zu 2) 82%.
Von den außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 3) tragen die Klägerin 51%, der Beklagte zu 3) 49%.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien können die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 120% der zu vollstreckenden Forderung abwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung in gleicher Höhe Sicherheit leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Beschluss
Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 807.712,28 Euro festgesetzt.
Der Streitwert für das Verfahren 1. Instanz wird auf 863.124,11 Euro festgesetzt.
Gründe:
I.
Die Parteien streiten um wechselseitige Forderungen aus einem beendeten Gewerbemietverhältnis.
Bezüglich des Sachverhalts wird auf das Urteil des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts vom 1.12.2021 und das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 19.10.2022 Bezug genommen.
Ergänzend hat die Klägerin zwischenzeitlich auf Aufforderung des Senats vorgetragen:
Die Gutschriften vom 6.3.2014, 25.2.2013, 25.1.2012 und 17.12.2010 in Höhe von jeweils 15.884,37 Euro aus der Forderungsaufstellung Anlage K27 seien zu Unrecht eingestellt worden, da Sollzahlungen für Nebenkostenvorauszahlungen jeweils in das SAP-System eingepflegt worden seien, obwohl sie nicht geleistet worden seien.
Die Beklagte habe die in die Nebenkostenabrechnungen eingestellten Nebenkostenvorauszahlungen für die Jahre 2010, 2011, 2012, 2013 und 2014 nie geleistet. Nach Auskunft des damaligen Mitarbeiters, der mit der Verwaltung beauftragten Firma S., sei eine nachträgliche Nullbuchung von eingestellten Sollnebenkostenvorauszahlungen nicht möglich gewesen. Aufgrund des Systemfehlers hätten sich dann entsprechende Gutschriftenbeträge in den Nebenkostenabrechnungen ergeben, die allerdings unrichtig gewesen seien. Bei richtiger Abrechnung seien lediglich die Verbrauchskosten und die allgemeinen Kosten ‒ ohne Vorauszahlungen ‒ zusätzlich ins Soll zu stellen. Die Klägerin habe die tatsächlichen Zahlungen in die Anlage K30 eingestellt und als Soll-Miete 30% der ursprünglich vereinbarten Miete, also eine um 70% geminderte Kaltmiete.
Über Nebenkosten sei mit den als Anlage K31 a-c vorgelegten Abrechnungen abgerechnet worden. Die Gutschriften seien allerdings unrichtig, da überhaupt keine Nebenkostenvorauszahlungen geleistet worden seien. Diese müssten also in den Abrechnungen abgesetzt werden.
Die Zahlungsrückstände der Beklagten hätten betragen:
am 20.07.2009: 103.678,74 Euro
am 15.01.2011: 135.417,60 Euro
am 30.03.2011 137.915,51 Euro
am 26.10.2012 151.294,99 Euro
(Anlage K30 = BfK 32, Bl. 2045 ff. d.A.)
Die Beklagte zu 2) (im Folgenden nur: Beklagte) hat hierzu erwidert: Der Vortrag der Gegenseite zu den Gutschriften sei nicht nachvollziehbar und werde bestritten. Es werde insbesondere der Vortrag zum Buchungssystem der S. mit SAP mit Nichtwissen bestritten. Der Vortrag der Klägerseite bedeute, dass das Abrechnungssystem eine seiner primären Aufgaben, nämlich die Gegenüberstellung von geschuldeten und geleisteten Zahlungen, schlicht nicht leisten könne und explizit fehlerhafte Ergebnisse liefere. Es werde bestritten, dass nachträgliche Änderungen fehlerhafter Buchungen nicht möglich seien. Es sei auch unklar, wie die Klägerin die Beträge von 3.240,00 Euro und 400,00 Euro (Betriebskostenvorauszahlung) ermittelt habe.
Sofern die Nebenkostenvorauszahlungen in der Aufstellung berücksichtigt würden, seien auch die sich hieraus ergebenden Guthaben zu berücksichtigen. Die Beklagte habe im Rahmen ihrer Mietzahlungen stets auch Nebenkostenvorauszahlungen geleistet, wenn auch aufgrund der Minderung nicht in der vertraglich geschuldeten Höhe, da sich die Minderung auf die Bruttogesamtmiete bezogen habe.
Die Beklagtenseite rügt zudem einzelne Positionen aus den Abrechnungen der Klägerseite. (Im Einzelnen Bl. 2061 f. d. A.).
Sie trägt weiter vor, sie habe die behaupteten Nebenkostenabrechnungen für die Jahre 2009, 2010 und 2011 (Anlagen K31 a-c) nicht erhalten. Die vorgetragenen Zahlungsrückstände würden bestritten. Die Tabelle sei erkennbar fehlerhaft. Es sei nicht Aufgabe der Beklagten oder des Gerichts, diese zu korrigieren.
Bei der Miete für 2006 sei nicht berücksichtigt worden, dass die Umsatzsteuer in diesem Jahr noch 16% betragen habe. Es sei auch nicht berücksichtigt worden, dass das Parkhaus teilweise nur eingeschränkt nutzbar war, wie es durch das Oberlandesgericht im Urteil vom 11.3.2011, 4 U 34/10 festgestellt worden sei. Die Beklagte habe die Miete zunächst um 75% gemindert, aber nach dem Urteil des Oberlandesgerichts vom 11.3.2011 die von diesem angesetzte Minderungsquote von 70% übernommen und die Differenz in Höhe von 20.612,02 Euro nachgezahlt, weshalb sich die Beklagte diesbezüglich mangels Verschuldens im Sinne des § 286 Abs. 4 BGB nicht in Verzug befunden habe.
Die Beklagte beantragt nunmehr,
1) die Klage abzuweisen sowie,
2) die Klägerin bei Stattgabe der Widerklage zu verurteilen, an die Beklagte zu 2) einen Betrag in Höhe von 324.090,00 Euro nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz auf 23.935,00 Euro seit Rechtshängigkeit der Widerklage vom 19. November 2010, auf weitere 18.000,00 Euro seit Rechtshängigkeit der Widerklageerweiterung vom 21. Dezember 2011, auf weitere 110.800,00 Euro seit Rechtshängigkeit der Widerklageerweiterung vom 23. Oktober 2013, auf weitere 174.000,00 Euro seit Rechtshängigkeit der Widerklageerweiterung vom 26. Mai 2016, auf weitere 73.627,67 Euro seit Rechtshängigkeit der Widerklageerweiterung vom 11. November 2016 und auf weitere 144.617,24 Euro seit Rechtshängigkeit der Widerklageerweiterung vom 20. Juni 2018 zu zahlen.
Die Klägerin beantragt, die Berufung der Beklagten zurückzuweisen, sowie im Rahmen ihrer Anschlussberufung, das Urteil des Landgerichts Lübeck vom 25.03.2020 abzuändern, soweit es die Klage in Höhe von 39.258,52 Euro abgewiesen hat und die Beklagte auf die Berufung der Klägerin zu verurteilen, an die Klägerin 84.836,81 Euro nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz bis zum 31.07.2014 und in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 01.08.2014 auf 10.295,22 Euro seit dem 05.09.2006 sowie auf 5.144,51 Euro seit dem 05.12.2006 sowie auf jeweils weitere 12.245,94 Euro seit dem 05.01., 05.02., 05.03., 05.04., 05.05. 05.06. und 05.10.2007, auf 6.122,96 Euro seit dem 05.07.2007, auf jeweils weitere 9.184,45 Euro seit dem 05.08. und 05.09.2007 sowie auf 1.008,19 Euro seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Der Beklagtenvertreter beantragt, die Anschlussberufung der Klägerin/Berufungsbeklagen als unzulässig zu verwerfen, hilfsweise als unbegründet zurückzuweisen beziehungsweise die hinsichtlich der Zinsen erweiterte Klage abzuweisen.
II.
Der Senat hatte im Umfang der Aufhebung durch den Bundesgerichtshof durch Urteil vom 19.10.2022 erneut über die Berufung und die Anschlussberufung zu entscheiden.
Die Berufung der Beklagten hat teilweise Erfolg, die Anschlussberufung ist unbegründet.
Die Klage gegen die Beklagte ist vollständig abzuweisen, weil die von der Klägerin erhobene Saldoklage unzulässig ist.
Die Klägerin begehrt nunmehr nur noch Zahlung in Höhe von 84.836,81 Euro. Dabei handelt es sich um den vom Landgericht zugesprochenen Betrag von 77.107,62 Euro zuzüglich noch mit der Revision weiter verfolgter 7.729,19 Euro aus der Anschlussberufung (vgl. Revisionsbegründung, Bl. 82 ff. der BGH-Akte). In Höhe eines weiteren Betrags von 31.529,33 Euro wurde die Klage bereits mit Urteil des Senats vom 01.12.2022 rechtskräftig abgewiesen, weil die Klägerin mit der Anschlussberufung (unter Einbeziehung bereits ausgeurteilter 77.107,62 Euro) insgesamt seinerzeit noch Zahlung von 116.366,14 Euro verlangt hatte.
Nach dem Urteil des Bundesgerichtshofs ist der Vortrag der Klägerin in den Schriftsätzen vom 04. und 21.10. 2021 nicht als unzulässige Klagänderung anzusehen, sondern nur daraufhin zu prüfen, ob er nach Maßgabe der §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 ZPO zuzulassen ist. Damit war zu prüfen, ob der Vortrag der Klägerin mit den unterschiedlichen Saldoaufstellungen nach Maßgabe dieser Vorschriften berücksichtigungsfähig ist.
Auszugehen ist zunächst von der Anlage K27, Bl. 1428 ff. d. A. Dabei handelt es sich um eine Aufstellung in Form eines Mieterkontos unter Saldierung der Forderungen der Klägerin und der zu Gunsten der Beklagten zu berücksichtigenden Zahlungen und Gutschriften, die mangels konkreter Verrechnungsangaben in gesetzlich vorgeschriebener Reihenfolge zu verrechnen sind. Ist dies nachvollziehbar möglich, so ist eine solche Saldoklage zulässig.
In der Entscheidung des BGH, Urt. v. 21.3.2018 – VIII ZR 68/17 zur Zulässigkeit einer „Saldoklage“ in Mietsachen (NZM 2018, 444) führt dieser aus:
„Berücksichtigt der Vermieter in dem der Klage zugrunde gelegten Mietkonto zugunsten des Mieters Zahlungen und Gutschriften, ohne diese konkret einer bestimmten Forderung oder einem bestimmten Forderungsteil (Nettomiete oder Nebenkostenvorauszahlung) zuzuordnen, stellt dies die Bestimmtheit des Klageantrags nicht ohne Weiteres infrage. Vielmehr kommt hier im Rahmen der gebotenen Auslegung des Klagebegehrens auch ohne ausdrückliche Verrechnungs- oder Aufrechnungserklärung ein Rückgriff auf die gesetzliche Anrechnungsreihenfolge des § 366 II BGB in Betracht.
…
Bei unzureichenden Zahlungen auf Nettomieten aus verschiedenen Zeiträumen ist § 366 II BGB direkt und nicht nur analog heranzuziehen, weil § 366 BGB das Schuldverhältnis im engeren Sinn, also die einzelne Forderung, meint und daher auch bei einer Mehrheit von Forderungen aus demselben Schuldverhältnis (im weiteren Sinn) direkt anwendbar ist (Fortführung von BGH [XII. ZS], NJW 1965, 1373 [unter II 1 c]; BGHZ 91, 375 [379] = NJW 1984, 2404; BGH [IX. ZS], NZM 2015, 51 = NJW 2015, 162 Rn. 22). Handelt es sich nicht um Zahlungen des Mieters, sondern um Gutschriften des Vermieters, kommt eine entsprechende Anwendung von § 366 II BGB in Betracht.
…
Die Frage, wie diese beiden Verrechnungsweisen für die im Rahmen der Zulässigkeit der Klage erforderliche Bestimmung, welche Beträge der Kläger bei Bruttomietrückständen aus mehreren Monaten oder Jahren geltend macht, miteinander zu kombinieren sind, hängt davon ab, ob der Kläger die Gutschriften oder Zahlungen einzelnen Zeiträumen zugeordnet hat (etwa: Miete Januar 2017) oder nicht.
Erfolgt eine Zuordnung zu einem bestimmten Zeitraum, hat der Kläger die Zahlung bzw. Gutschrift auf die für diesen Zeitraum geschuldete Nebenkostenvorauszahlung und anschließend auf die für diesen Monat geschuldete Nettokaltmiete verrechnet. Übersteigt eine für einen bestimmten Zeitraum erbrachte Zahlung oder Gutschrift die für diesen Zeitraum geschuldete Bruttomiete, ist der überschießende Betrag – bis er aufgebraucht ist – gem. § 366 II BGB analog – in absteigendem Alter – auf die ältesten Nebenkostenvorauszahlungsforderungen und anschließend – wiederum beginnend mit der ältesten Schuld – auf die Nettomieten anzurechnen.
Nimmt der Kläger bezüglich erbrachter Zahlungen oder Gutschriften keine Zuordnung zu einem bestimmten Zeitraum vor, sondern zieht diese lediglich vom Gesamtsaldo ab, sind diese in Anwendung der Kriterien des § 366 II BGB zunächst in absteigendem Alter auf die Nebenkostenvorauszahlungsforderungen (etwa Januar 2017; Februar 2017) und anschließend – wiederum beginnend mit der ältesten Forderung – auf die Nettomietrückstände (etwa Januar 2017; Februar 2017) zu verrechnen.“
Da die Klägerin die Zahlungen bzw. Gutschriften nicht jeweils bestimmten Monaten zugeordnet hat, hatte demnach eine gesetzliche Verrechnung auf die ältesten Nebenkostenvorauszahlungsforderungen stattzufinden.
Die Klägerin nimmt sodann eine Neuberechnung vor, nach der ein Saldo von 169.311,50 Euro (Schriftsatz vom 04.10.2021 bzw. vom 21.10.2021) zu berücksichtigen ist, statt zuvor des mit der Anlage K27 errechneten Saldos von 118.263,44 Euro, also um 51.048,06 Euro mehr.
Im Einzelnen ändert sich dadurch der Vortrag wie folgt:
Bei den neuen Aufstellungen nimmt die Klägerin für die Jahre 2012 -7/2014 die Nebenkostenvorauszahlungen von monatlich 400,00 Euro aus ihrer Aufstellung heraus.
Sie korrigiert weiter im Vergleich zur Anlage K27 wie folgt:
– Die Abrechnungsforderung unter dem 30.06.2010 (Nebenkostenabrechnung 2008) wird im Schriftsatz vom 04.10.2021 von vorher 724,13 Euro auf 262,47 Euro geändert, im Schriftsatz vom 21.10.2021 wird sie zusätzlich zu den 724,13 Euro aufgeführt.
– Ein Guthaben von 4.377,99 Euro (aus der Nebenkostenabrechnung 2008) wird im Schriftsatz vom 04.10.2021 unter dem 29.07.2010 eingestellt, statt vorher 1.874,43 Euro Guthaben; im Schriftsatz vom 21.10.2021 werden beide Guthaben eingestellt.
– Bei der Buchung vom 17.12.2010 (Abrechnung 2009): Gutschrift von 15.837,02 Euro entfällt.
– Bei der Buchung vom 25.01.2012 (Abrechnung 2010): Gutschrift von 15.884,37 Euro entfällt.
– Bei der Buchung vom 25.02.2013 (Abrechnung 2011): Gutschrift von 15.865,37 Euro entfällt.
– Bei der Buchung vom 06.03.2014 (Abrechnung 2012): Gutschrift von 15.861,30 Euro entfällt.
Saldiert man die unterschiedlichen neuen Positionen, ergibt sich rechnerisch eine Mehrforderung durch Entfall der vier Gutschriften von 63.448,06 Euro. Eine weitere Mehrforderung ergibt sich durch die neu eingebuchten 262,47 Euro und eine Minderforderung durch das neue Guthaben von 4.377,99 Euro. Insgesamt ergibt sich eine rechnerische Mehrforderung von 59.332,54 Euro.
Ein Abzugsposten ergibt sich aus den nicht mehr geltend gemachte Nebenkostenvorauszahlungen für die Jahre 2012 -7/2014 von 31 x 400,00 Euro, also 12.400 Euro. Zieht man diese ab, verbleibt eine Mehrforderung von 46.932,54 Euro.
Wie sich die Differenz zum o.g. Betrag von 51.048,06 Euro ergibt, ist nicht nachvollziehbar.
Es lässt sich auch nicht nachvollziehen, wie die Klägerseite in den Aufstellungen zu den Schriftsätzen vom 04.10.2021 und vom 21.10.2021, die nach ihrem Vortrag inhaltlich deckungsgleich sein sollen, bei Einstellung von mindestens zwei abweichenden Positionen zu dem gleichen Saldo kommt.
Problematisch ist auch, dass in den neuen Aufstellungen die Nebenkostenvorauszahlungen nur für die Jahre 2012 -7/2014 ausgebucht wurden, obwohl die Klägerin vorgetragen hat, dass von 2010 -2014 keine Vorauszahlungen geleistet worden seien. Dementsprechend müssten folgerichtig auch für die Jahre 2010 und 2011 die Zahlungen ausgebucht werden. Dies wären nochmals 9.600 Euro. Andernfalls besteht ein Widerspruch in der Abrechnung, weil für Jahre Sollvorauszahlungen eingestellt werden, für die laut Klägerin Abrechnungen erteilt wurden, die etwa unter dem 12.01.2012 mit einer Nachforderung von 10.203,60 Euro zu Lasten der Beklagten eingestellt wurden.
Soweit jetzt neuer Vortrag im Hinblick auf die Herausnahme von Gutschriften in Höhe von insgesamt 63.448,06 Euro erfolgte, so wurden diese laut Klägerin herausgenommen, weil sie nur fiktiv für den Fall von Vorauszahlungen erfolgten, die nicht geleistet wurden. (Bl. 1982) Allerdings hat die Klägerin für die entsprechenden Zeiträume ursprünglich, und zum Teil bis jetzt, die Nebenkostenvorauszahlungen jeweils in Höhe von 400,00 Euro ins Soll eingebucht, und zwar für die Jahre 2009 -2011.
Für die Jahre 2010 -2012 finden sich auch Nebenkostenabrechnungen in der Akte, die jeweils (auf Basis von Sollvorauszahlungen von 16.135,68 Euro brutto jährlich) die eingebuchten Guthaben belegen, welche die Klägerin zunächst zugunsten der Beklagten eingestellt hat (Anlagenband).
Soweit die Klägerin nunmehr meint, sie könne diese Guthaben ausbuchen, ist zu unterscheiden zwischen einer bloßen Neuberechnung bzw. Neuzuordnung von Gutschriften, die laut Bundesgerichtshof kein neuer Vortrag ist und dem neuen Tatsachenvortrag der Klägerin. Der Bundesgerichtshof führt in seiner o.g. Entscheidung zur „Saldoklage“ (NZM 2018, 444) hierzu aus:
„Der Vermieter ist allerdings nicht gehindert, in den Tatsacheninstanzen eine hiervon abweichende Erklärung über die Zuordnung erbrachter Zahlungen und erteilter Gutschriften abzugeben. Macht er hiervon erst nach Klageerhebung Gebrauch, handelt es sich hierbei entweder um eine Klageänderung nach § 263 ZPO (die im Berufungsverfahren ergänzend an § 533 ZPO zu messen ist) oder, wenn sich an dem zugrunde liegenden Lebenssachverhalt nichts ändert, um eine nach § 264 Nr. 2 ZPO jederzeit zulässige Klageänderung.
Erfolgt eine solche Erklärung erstmals in der Berufungsinstanz, ist sie unabhängig von den Vorgaben des § 531 II ZPO zu berücksichtigen, weil sie kein Angriffs- oder Verteidigungsmittel im Sinn dieser Vorschrift darstellt, sondern zum Angriff selbst gehört (im Anschluss an BGH [VIII. ZS], NZM 2013, 422 = NJW 20113, 1367 Rn. 9 m.w.N.).“
Bei dem Vortrag, die Guthaben hätten nicht existiert, weil die Vorauszahlungen nicht geleistet worden seien, handelt es sich jedoch nicht um eine bloße Neuzuordnung von Zahlungen, sondern um die Behauptung, dass einzelne Positionen des Saldos nicht existent bzw. unrichtig seien.
Dabei handelt es sich um neuen Vortrag, der in der Berufungsinstanz nach §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 ZPO verspätet ist. Denn auch wenn die Klage der Höhe nach ohne weiteres erweitert werden kann, so können ergänzende oder berichtigende Ausführungen nach § 531 Abs. 2 ZPO verspätet sein (vgl. Zöller -Heßler, ZPO, 34. Auflage, § 531, Rn. 23)
Der Klägerin wäre eine korrekte Ermittlung ihrer Forderungen, zu der auch die zu saldierenden Gutschriften und die Nebenkostenvorauszahlungen gehören, der Höhe nach bereits in erster Instanz möglich gewesen.
Sogar in zweiter Instanz hat sie in der Anlage K27 noch umfänglich Vorauszahlungen in ihre Berechnungen eingestellt. Die neuen Ausführungen hierzu betreffen auch keinen vom erstinstanzlichen Gericht übersehenen oder für unerheblich gehaltenen Gesichtspunkt oder wurden infolge eines Verfahrensmangels in erster Instanz nicht geltend gemacht. Es ist zudem davon auszugehen, dass die Nichtgeltendmachung auf Nachlässigkeit beruhte. Damit scheidet eine Zulassung nach § 531 Abs. 2 Nr. 1 -3 ZPO aus.
Die Herausnahme von Gutschriften ist aber auch materiellrechtlich nicht möglich, weil beim für Mietrückstandsaufstellungen typischen Fall der Verrechnung von Gutschriften § 366 Abs. 2 BGB ebenfalls entsprechend zur Anwendung kommt, und zwar über die Aufrechnungserklärung des Vermieters bezüglich der Aufrechnungslage, hier über § 396 Abs. 2 S. 2 BGB, der die entsprechende Anwendung des § 366 Abs. 2 BGB anordnet, wenn der Aufrechnende bei Forderungsmehrheit die aufzurechnenden Forderungen nicht konkretisiert (s. § 396 Abs. 1 S. 1 BGB) bzw. der Aufrechnungsgegner dieser Bestimmungserklärung unverzüglich widerspricht. Es findet eine „doppelt“ analoge Anwendung des § 366 Abs. 2 BGB statt, weil der Bundesgerichtshof die Grundsätze des § 366 Abs. 2 BGB nicht nur bei Nettomiete und Betriebskostenvorauszahlungen als „verselbstständigte Forderungsteile“ einer grundsätzlich einheitlichen Mietforderung anwendet, sondern auch im Fall der Aufrechnung von Gutschriften des Vermieters gem. §§ 387 ff. BGB, etwa bei Mieterguthaben aus erfolgten Betriebskostenabrechnungen oder aus Überzahlungen bei Mietminderung (vgl. Fischer: Der Mietrichter als prozessualer Dienstleister des Vermieters oder: Iudex (non) calculat?(NZM 2018, 929 -939, 937). Ist erst einmal verrechnet bzw. aufgerechnet worden, so kann der Aufrechnende deshalb später nicht mehr einwenden, dass die Forderung der Gegenseite, gegen die er laut Mieterkonto aufgerechnet hat, nicht bestanden hat, wenn nicht der neue Tatsachenvortrag ohnehin nach § 531 Abs. 2 Nr. 1 -3 ZPO ausgeschlossenen ist.
Zudem hat die Klägerin Nachforderungen reduziert bzw. das Guthaben im Hinblick auf die Nebenkosten für 2008 erhöht. Hier tauchen in den Aufstellungen der Klägerin unterschiedliche Beträge auf, nämlich unter dem 30.06.2012 Beträge von 262,46 Euro und 724,13 Euro als Forderung, die wechselnd/kumulativ in den Aufstellungen zu finden sind. Zudem sind Guthaben vom 29.07.2010 in Höhe von 4.277,99 Euro bzw. 1.874,43 Euro kumulativ/wechselnd eingebucht. Diese Unklarheiten konnten von der Klägerin auch in der Erörterung in der mündlichen Verhandlung vom 23.10.2024 nicht aufgeklärt werden. Hierzu erfolgte ohne nähere Ausführungen einzig die Erklärung, dass Nebenkostenvorauszahlungen bzw. Guthaben möglicherweise im Hinblick auf ein weiteres Mietobjekt eingebucht worden seien. Insofern sieht sich der Senat daran gehindert, nicht aufklärbare neue Positionen in die Aufstellung einzubeziehen.
Nur die Herausnahme von Forderungen in Höhe von 12.400,00 Euro an Betriebskostenvorauszahlungen, bei der es sich um eine teilweise Klagrücknahme handelt, welcher die Beklagte zugestimmt hat (Bl. 1973 d. A.), kann damit für die Berechnung eines Saldos Berücksichtigung finden.
Der von der Klägerin in verschiedenen Varianten vorgetragene Saldo kann unter Berücksichtigung aller dieser Umstände vom Gericht nicht anhand der eingereichten Saldoaufstellungen nachvollzogen werden. Unter Berücksichtigung der vom Bundesgerichtshof aufgestellten Verrechnungsgrundsätze ist es zwar möglich, einen eigenen Saldo zu errechnen, wie bereits im Senatsurteil vom 01.12.2021 erfolgt, wo dieser mit 19.812,75 Euro ermittelt wurde (GU S. 26). Aufgrund der teilweisen Klagrücknahme verringert sich dieser um 12.400 Euro auf 7.412,75 Euro.
Dieses Ergebnis findet sich jedoch in keiner der Saldoaufstellungen der Klägerin wieder. Vielmehr stellt sich das Rechenwerk der Klägerin für den Senat mittlerweile als so unklar dar, dass der Streitgegenstand nicht mehr erkennbar ist, mit der Folge, dass die Saldoklage unzulässig ist.
Soweit die Klägerin in der mündlichen Verhandlung ausgeführt hat, der Senat könne anhand der einzustellenden Mietforderungen und der geleisteten Zahlungen den von der Beklagten geschuldeten Betrag errechnen, wie dies seinerzeit das Landgericht vorgenommen hat, so sieht sich der Senat an einer solchen Vorgehensweise gehindert, weil die Klägerin gerade nicht einzelne Forderungen, sondern einen Mieterkontosaldo zum Klaggegenstand gemacht hat. Dies geht damit einher, dass das Mieterkonto den Saldo nachvollziehbar und schlüssig erkennen lassen muss, damit erkennbar ist, auf welchen Forderungen und Verrechnungen dieser beruht.
Insofern wird an der o.g. BGH-Rechtsprechung zur Saldoklage zu Recht kritisiert, dass sie dem Instanzrichter abverlangt, Licht in das Dunkel von Mietrückstandsaufstellungen bzw. Mieterkontenlisten als Klagebegründungen zu bringen. (Fischer: Der Mietrichter als prozessualer Dienstleister des Vermieters oder: Iudex (non) calculat? NZM 2018, 929 -939, 932) Auch wenn der Senat insofern mehrfach durch Hinweise die Klägerin zur Aufklärung der Ungereimtheiten aufgefordert hat, so kann es nicht Aufgabe des Senats sein, letztlich selbst die Forderung der Klägerin zu ermitteln und zu individualisieren.
Fischer führt in dem genannten Aufsatz hierzu aus, dass grundsätzlich zwischen dem Fall der fehlenden Individualisierung i.S.v. § 253 II Nr. 2 ZPO als Zulässigkeitsmangel und dem der fehlenden Schlüssigkeit als Begründetheitsmangel der Klage zu unterscheiden ist: Während der erstgenannte Fall dann gegeben sei, wenn die Klage ihren Gegenstand nicht erkennen lässt, liege der letztgenannte Fall dann vor, wenn der Kläger nicht sämtliche für die Begründung der beantragten Rechtsfolge erforderlichen Tatsachen vorträgt.
Daraus folge unter prozessualem Aspekt, dass der Kläger, der mehrere Ansprüche in einer Klage zusammenfasst, dies auch differenziert zu begründen und dem jeweiligen Lebenssachverhalt zuzuordnen hat. Aus § 253 II Nr. 2 ZPO ergebe sich, dass es im Rahmen der prozessualen Rollenverteilung Aufgabe des Klägers sei, den Streitgegenstand durch einen bestimmten Antrag samt des diesen begründenden Lebenssachverhalts („Grund des erhobenen Anspruchs“) festzulegen. Ungeachtet der bedeutenden Rolle der „materiellen Prozessleitung“ des Gerichts gem. § 139 ZPO, die im Ergebnis (und neben anderen Bestimmungen, wie etwa § 138 I ZPO) eine „Kooperationsmaxime“ für den Zivilprozess statuiere, sei es nach der zivilprozessualen Systematik keine Aufgabe des Gerichts, im Weg richterlicher Hinweise und Prüfung der Rechtslage von Amts wegen („iura novit curia“), die Arbeit des Klägers zu verrichten (bzw. seines Prozessvertreters in anwaltlicher Vorbereitung desselben), indem durch „interessengeleitete“ Auslegung und umfangreiche (auch analoge) Anwendung des § 366 BGB eine zulässige und schlüssige Klage überhaupt erst generiert wird, über die es dann zu entscheiden gelte (dazu § 308 I 1 ZPO). (Fischer, a.a.O., 933 f., 937 f.). Diesen Ausführungen schließt sich der Senat an, was in dem zu entscheidenden Fall dazu führt, dass aufgrund der unterschiedlichen und inhaltlich divergierenden Kontoaufstellungen, die eine klare Bestimmung des Streitgegenstands nicht mehr zulassen, die Saldoklage als unzulässig abzuweisen ist.
Die Widerklage ist in vollem Umfang abzuweisen, weil ein ersatzfähiger Schaden in der Mietzeit mit der Beklagten nicht festgestellt werden kann.
Das Mietverhältnis wurde durch die fristlose Kündigung vom 30.03.2011 beendet.
Das Mietverhältnis wurde nicht bereits durch die Kündigung vom 20.07.2009 (Anlage K10, B. 260 d. A.) wirksam beendet, weil ein zur Kündigung berechtigender Zahlungsrückstand hier noch nicht bestand.
Die Klägerin hat auf Aufforderung des Senats vorgetragen, dass der Zahlungsrückstand am 20.07.2009 sich auf 103.678,74 Euro belaufen habe. Dies ist nicht in Übereinstimmung zu bringen mit der Aufstellung der Beklagten zum Schriftsatz vom 04.10.2021, in der sich zum 31.07.2009 ein Rückstand von 66.783,06 Euro und zum 01.08.2009 von 66.204,55 Euro findet.
Der Mietrückstand lässt sich allerdings errechnen wie folgt: Bei einem Stand im Dezember 2008 von 3.640,00 Euro (siehe Senatsurteil vom 01.12.2021, S. 25), können als weiterer Rückstand, selbst wenn nur die in der Saldoaufstellung angeführten Forderungen berücksichtigt werden, bereits hinzugerechnet werden bis Juli 2009 noch 7 x 3.640, entsprechend 25.480,00 Euro, was zusammen mit 3.640,00 Euro einen Betrag 29.120,00 Euro ergibt. Bis zum 13.07.2009 sind zugunsten der Beklagten zu berücksichtigen 15.307,45 Euro an Mietzahlungen. Damit errechnet sich vor der Zahlung von 9.184,47 Euro vom 14.07.2009 ein Rückstand in Höhe von 12.812,55 Euro.
Dieser Rückstand begründet nach erneuter Prüfung durch den Senat noch kein Kündigungsrecht nach § 543 Abs. 1 Abs. 2 Nr. 3 BGB. In Mietverhältnissen, die nicht Wohnraum betreffen, kann zwar insofern ein Rückstand von weniger als dem an einem Fälligkeitstermin zu zahlenden Betrag ausreichen, wenn besondere Einzelfallumstände hinzutreten, die den Schluss auf die Erheblichkeit des Rückstandes zulassen.
Im Regelfall ist es aber gerechtfertigt, erst einen Zahlungsrückstand von über einer Monatsmiete für erheblich zu halten, weil dies der Hälfte des in § 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 lit. b BGB genannten Betrages entspricht und berücksichtigt, dass die Zahlungsverzugskündigung eine besonders einschneidende Sanktion ist, indem sie gemäß § 543 Abs. 3 S. 2 Nr. 3 BGB grundsätzlich ohne vorherige Abmahnung ausgesprochen werden kann.
Bezugsgröße für den kündigungsrelevanten Rückstand ist jedoch die vertraglich vereinbarte Gesamtmiete, auch wenn diese nach § 536 Abs. 1 BGB gemindert ist (BGH, Urteil vom 27.9.2017, VIII ZR 193/16, NJW 2018, 939). Für die Kündigung nach § 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 lit. a Alt. 2 BGB reicht danach – im praktisch bedeutsamsten Fall der monatlichen Zahlungspflicht – ein Zahlungsverzug mit einem Betrag von einer Monatsmiete zuzüglich eines Cents, der allerdings aus zwei aufeinander folgenden Zahlungsterminen resultieren muss. Setzt sich der zu beurteilende Zahlungsrückstand jedoch, wie hier, aus mehr als zwei aufeinander folgenden Terminen zusammen, kann sich der Kündigungsgrund nur aus § 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 lit. b BGB oder der Generalklausel des § 543 Abs. 1 BGB ergeben.
Die Bruttomiete betrug vorliegend ab dem 1.1.2007 12.245,94 Euro (vgl. Tatbestand des Urteils des Landgerichts vom 03.03.2010, S. 2) Damit überstieg der Rückstand von 12.812,55 Euro am 13.07.2009 zwar eine Gesamtbruttomiete, erreichte jedoch nicht die für eine Kündigung nach § 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 lit. b BGB erforderlichen zwei Monatsmieten.
Das Mietverhältnis wurde jedoch durch die fristlose Kündigung vom 30.03.2011 beendet.
Das Landgericht hat die Wirksamkeit dieser Kündigung verneint, weil die Zahlung des Betrags, mit dem sich die Mieterin laut ihres Schreibens vom 29.03.2011 in Höhe von 20.612,02 Euro in Verzug befand, bis zum 13.04.2011 angekündigt worden und am 08.04.2011 gezahlt worden sei. Da sich die Mieterin vor dem Urteil des Oberlandesgerichts vom 11.03.2011, mit dem erst die Höhe der Minderungsquote festgesetzt worden sei, unverschuldet im Verzug befunden habe, stehe der fristlosen Kündigung vom 30.03.2011 der Einwand der Treuwidrigkeit nach § 242 BGB entgegen (Urteil Landgericht vom 25.03.2020, S. 22).
Zwar kann zunächst ein Verzug der Beklagten mangels Verschuldens ausgeschlossen gewesen sein. Ein Rechts- oder Tatsachenirrtum kann das Verschulden entfallen lassen. Hieran sind aber strenge Anforderungen zu stellen, die allenfalls dann geringer sind, wenn es um die Geltendmachung von Minderungsrechten und einem damit zusammenhängenden Zurückbehaltungsrecht gem. § 320 BGB geht.
Ein Rechtsirrtum in Form eines sog. Schätzirrtum bei der Bemessung einer Minderung oder eines Zurückbehaltungsrechts ist zwar der Höhe nach anzuerkennen, da hierbei ein Beurteilungsspielraum besteht, der sich auch in Gerichtsentscheidungen mit unterschiedlichen Ergebnissen bei gleichgelagerten Sachverhalten widerspiegelt. Hier sind Abweichungen von bis zu 10% des eigentlich Angemessenen bzw. später in einem Gerichtsverfahren an angemessen Erkannten vertretbar (vgl. Schmidt-Futterer, Mietrecht, 16. Auflage 2024, § 543, Rn. 201). Damit kann ein Verschulden der Beklagten, das für den Verzug erforderlich ist, zunächst nicht vorgelegen haben, weil nur eine Schätzabweichung von 5% bestand. Jedoch setzte nach Beseitigung des Irrtums der Verzug ein, weil die Rückstandsbeträge alle kalendermäßig fällig geworden waren und ein Verzug nur mangels Verschuldens ausgeschlossen war, § 286 Abs. 4 BGB. Fällt der Entschuldigungsgrund nachträglich weg und leistet der Schuldner nicht, tritt insofern – auch ohne erneute Mahnung – Schuldnerverzug ein (vgl. MüKoBGB-Ernst, 9. Auflage 2022, § 286, Rn. 141). Aufgrund des Urteils des Oberlandesgerichts vom 02.03.2011 (Az. 4 U 34/10), zugestellt am 16.03.2011, war der Beklagten bekannt, dass eine Minderung nur in Höhe von 70% gerechtfertigt war, so dass der Entschuldigungsgrund damit wegfiel. Da das fristlose Kündigungsrecht immer zeitnah ausgeübt werden muss, war auch die Klägerin gehalten, ihr Kündigungsrecht zeitnah auszuüben; die bloße Zahlungsankündigung der Beklagten hinderte sie daran nicht. Denn wenn erst der vollständige Zahlungsausgleich des Rückstands das Kündigungsrecht beseitigt (BGH, Urteil vom 27.9.2017, VIII ZR 193/16, NJW 2018, 939), kann es nicht treuwidrig sein, vorher zu kündigen, bloß weil eine Zahlung angekündigt wird. Hier handelt es sich vielmehr um eine zulässige Rechtsausübung.
Es bestand zum Zeitpunkt der Kündigung auch der für eine fristlose Kündigung nach § 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 lit. b BGB erforderliche Rückstand mit mindestens zwei Monatsmieten. Zwar hätte alleine der von der Beklagten anerkannte Rückstand von 20.612,02 Euro (gemäß der Anlage K12, B. 744 f. d. A) für einen Rückstand mit zwei Monatsmieten nicht ausgereicht, da dieser erst bei einem Betrag von 24.491,88 Euro (zwei Monatsmieten von 12.245,94 Euro) erreicht wurde.
Jedoch bestand zum Zeitpunkt der Kündigung ein Verzug mit weiteren Mietforderungen, weil die Beklagte zu Unrecht im Zeitraum von Juli 2010 bis März 2011 die Miete noch über die zulässige Minderung von 70% hinaus gemindert hatte.
Statt geschuldeter 3.640,00 Euro zahlte die Beklagte für die Monate 7/10 bis 1/11 jeweils nur 1.020,50 Euro, so dass sich hier für 7 Monate eine Differenz von 2.619,50 Euro pro Monat ergab, insgesamt 18.336,50 Euro. Hinzu kommen für den Monat 3/11 bei geschuldeten 3.640,00 Euro und gezahlten 1.530,30 Euro ein Fehlbetrag von 2.109,70 Euro, so dass sich ein Zwischensaldo von 20.446,20 Euro ergibt.
Hiervon sind abzuziehen ein Guthabenbetrag von 11,34 Euro, welcher sich aus Saldierung von geschuldeten 3.640,00 Euro mit gezahlten insgesamt 3.651,34 Euro für den Monat 2/11 ergibt, sowie die laut Schreiben der Beklagten vom 29.03.2011 (Anlage K12, Bl. 421 f. d. A.) bereits im anerkannten Saldo von 20.612,02 Euro enthaltenen Nachzahlungsbeträge von 6 x 204,09 Euro für die Monate 7/10 bis 12/10, zusammen 1.224,54 Euro und von 3 x 305,89 Euro für die Monate 1/11 bis 3/11, zusammen 917,67 Euro.
Es verbleibt ein Saldo von 18.292,78 Euro zu Lasten der Beklagten, welcher zusammen mit dem Rückstand von 20.612,02 Euro einen Gesamtrückstand von 38.904,80 Euro ergibt.
Hiervon ist nicht abzuziehen das Guthaben in Höhe von 15.837,02 Euro, das in der Anlage K27 unter dem 17.12.2010 verbucht wird, weil eine Verrechnung diesbezüglich ausweislich der Anlage K 13, Bl. 746 ff. d. A. mit Stand vom 11.04.2011 noch nicht erfolgt war. Es ist deshalb davon auszugehen, dass über Nebenkosten für das Jahr 2009, welche die Gutschrift betrifft, zu diesem Zeitpunkt noch nicht abgerechnet war. Die Beklagte hat sogar bestritten, jemals eine Abrechnung für diesen Zeitraum erhalten zu haben. Eine Verrechnung mit Mietrückständen scheidet damit jedenfalls zum kündigungsrelevanten Zeitpunkt aus.
Die entsprechenden Mietzahlungen waren auch geschuldet, da die Miete insofern nicht nach § 536 Abs. 1 BGB wegen der geänderten Verkehrsführung über 70% hinaus gemindert war.
Es handelte sich in dem betreffenden Zeitraum um eine aufgrund Bauarbeiten geänderte Verkehrsführung am Klingenberg in Lübeck, die den Zugang vom Parkhaus in Richtung Klingenberg unterbrach, den Zugang zum Parkhaus über die Schmiedestraße jedoch nicht beeinträchtigte (Urteil Landgericht, S. 10).
Die Beklagte meint, ihr stünde deswegen ein Minderungsrecht ab 01.07.2010 zu und beruft sich auf die Anlage BB2 (Bl. 538 d. A.), sowie die Anlagen B31-B33, (Bl. 1449 ff. d. A.), aus denen sich Mindereinnahmen ergeben sollen. Die Beklagte hat hier eine Minderung für 8 Monate auf 1.836,89 Euro netto, für weitere 6 Monate auf 2.204,27 Euro netto, und für weitere 12 Monate (bis Juni 2013) auf 2.929,04 Euro netto vorgetragen. Die Maßnahme der Stadt Lübeck stellt sie als eine Änderung der bestehenden Einbahnstraßenregelung dar, durch welche die jahrzehntelange Verkehrsführung über den Klingenberg unterbrochen wurde, wobei sie selbst einräumt, dass die Sperrung des Klingenbergs aufgehoben und eine beiderseitige Befahrung erlaubt wurde (Bl. 1444 f.)
Jedoch sind die behaupteten Beeinträchtigungen streitig. Sie sollen vor allem durch ein neues Parkleitsystem entstanden sein, das die stadteigenen Parkhäuser bevorzugte. Nur für letzteres hat die Beklagte Beweis durch Sachverständigengutachten angeboten.
Zwar kann ein Mangel aufgrund geänderter Verkehrsführung unter Umständen zu bejahen sein. Denn die Tauglichkeitsminderung der Mietsache muss nicht zwangsläufig aus der physischen Beschaffenheit der Mietsache resultieren. Sie kann ihre Ursache auch, ohne der Mietsache selbst anzuhaften, in deren Beziehungen zur Umwelt oder ihrem Umfeld finden. Die Abgrenzung zwischen einem Sachmangel und dem allgemeinen Lebens- sowie Verwendungsrisiko, das der Mieter zu tragen hat, fällt hier schwer (BeckOGK BGBBieder, Stand: 1.10.2023, § 536, Rn. 49). Die Frage wird kontrovers beurteilt, jedoch sind im Ergebnis zunächst alle Zugangs- oder Zutrittshindernisse als Sachmangel zu qualifizieren – wie z. B. die Teilsperrung der zum vermieteten Gasthof führenden Landstraße – und ist erst in einem zweiten Betrachtungsschritt aufgrund ihrer konkreten Auswirkungen zu entscheiden, ob der Mangel erheblich ist. In der hierbei gebotenen Gesamtbetrachtung ist die Dauer und Nachhaltigkeit der Beeinträchtigung sowie deren Umfang zu berücksichtigen, der vor allem von der räumlichen Nähe der Störungsquelle zum Mietobjekt, den typischerweise unterschiedlichen Zugangsfrequenzen bei Wohn- und Gewerberäumen sowie der Unterscheidung zwischen einer bloßen Zugangserschwerung und -verhinderung abhängt. Auch ist zu beachten, ob und in welchem Umfang die Beeinträchtigung tatsächlich die kausale Folge derartiger Störungsquellen und nicht die Konsequenz z.B. eines veränderten Kaufverhaltens oder genereller Verlagerungen von Kundenströmen ist. Den Mieter trifft insoweit die Darlegungs- und Beweislast (BeckOGK BGB -Bieder, a.a.O. Rn. 53).
Teilweise wird allerdings ein Mangel bei „normalen“ Beeinträchtigungen durch hoheitliche Maßnahmen auch verneint, die im Regelfall keinen „beachtlichen Umweltmangel“ begründen sollen. Jeder Anlieger müsse hinnehmen, dass die Straße, von der er Nutzen ziehen kann, entsprechend den öffentlichen Bedürfnissen erneuert und umgestaltet wird. Er könne nicht darauf vertrauen, dass sie im gleichen Zustand verbleibe, wie er sie vorfindet (Guhling/Günter, Gewerberaummiete, 3. Auflage 2024, 3 536, Rn. 237).
Ähnlich wird vertreten, dass ein Minderungsrecht insofern schon deshalb nicht bestehe, weil mit Straßenbau in innerstädtischen Lagen gerechnet werden müsse. Es könne dann zwar ein Mangel vorliegen, der aber wegen Erkennbarkeit bzw. Vorhersehbarkeit des Mangels nach § 536b BGB nicht zu einer Mietminderung berechtige (OLG Hamburg, WuM 2003, 146; OLG Düsseldorf, NZM 1998, 481).
Bei der Frage der Berechtigung zur Minderung ist hier zu berücksichtigen, dass die Verkehrsführung zwar dauerhaft geändert wurde, jedoch eine Zufahrt zum Parkdeck jederzeit möglich war. Dieses wird nach Straßenkarte über die Straße Pferdemarkt erreicht, die nicht nur über den Klingenberg, sondern auch über andere Straßen angefahren werden kann. Dies spricht dafür, dass die von der Beklagten vorgetragenen Mindereinnahmen nicht zwingend mit der geänderten Verkehrsführung zusammenhängen müssen, sondern ihre Ursache, wie sie selbst vorträgt, auch in einem geänderten Parkleitsystem der Stadt Lübeck haben können. Es kommt auch in Betracht, dass die Innenstadt wegen der umfassenden Umgestaltung des Klingenbergs in diesem Zeitraum weniger frequentiert wurde.
Mit einer solchen zeitweiligen Beeinträchtigung durch eine geänderte Verkehrsführung und innerstädtische Bauarbeiten muss nach Auffassung des Senats, insbesondere bei einer Altstadt wie in Lübeck, wo durch die Enge der Straßen ohnehin eine angespannte Verkehrssituation besteht, gerechnet werden. Es handelt sich dabei nicht um eine Störung direkt im Umfeld des Mietobjektes, sondern um eine weiter entfernt liegende Baustelle, einhergehend mit geänderter Verkehrsführung. Da die Zufahrt zum Parkhaus jederzeit möglich war und in der Lübecker Innenstadt gerichtsbekannt Parkraum knapp ist, so dass von einer stetig hohen Nachfrage nach Parkplätzen auszugehen ist, stellt die bloße Veränderung der Anfahrtsroute in einem solchen Fall keine Beeinträchtigung des Mietgebrauchs dar, sondern es verwirklicht sich darin nur ein allgemeines Lebensrisiko, für das nicht die Vermieterin einzustehen hat.
Einem Verzug mit der Mietzahlung steht auch kein Zurückbehaltungsrecht an der Miete entgegen. Zur Durchsetzung des Erfüllungsanspruchs kann dem Mieter zwar ein Zurückbehaltungsrecht an der Miete gem. § 320 BGB zustehen. Das Zurückbehaltungsrecht ist aber der Höhe nach begrenzt. Nach der Rechtsprechung des BGH (Urt. v. 17.6.2015 – VIII ZR 19/14, BGHZ 206, BGH, Urt. v. 27.10.2015 – VIII ZR 288/14, WuM 2016, 98) besteht das Zurückbehaltungsrecht regelmäßig in Höhe von ca. 3 Monatsmieten, bei schweren Mängeln ggf. auch 4 Monatsmieten. Wie der Mieter diesen absoluten Betrag dann einsetzt, ist seine Sache. Er kann neben der Minderung das Zurückbehaltungsrecht voll ausüben, so dass er einige wenige Monate gar nichts zahlt, wie lange ist davon abhängig, wie hoch die Minderung ist; er kann aber auch das Zurückbehaltungsrecht moderat ausüben und deshalb zeitlich länger. Der Mieter soll sich in dieser Zeit darüber klarwerden, was er letztendlich will, also ob er kündigen will wegen der Mängel, ob er vom Vermieter Mangelbeseitigung verlangen will oder ob er, wenn der Vermieter mit der Mangelbeseitigung in Verzug ist, Schadensersatz gem. § 536a I BGB verlangt. (Börstinghaus, Mietminderungstabelle, 4. Auflage 2017, Teil 1) Der Höhe des Mietrückstands nach könnte hier deshalb ein Zurückbehaltungsrecht noch in Betracht gekommen sein.
Dem steht allerdings entgegen, dass zum Zeitpunkt der Kündigung bereits sehr viel Zeit seit Entstehung des Mangels verstrichen war. Der Bundesgerichtshof führt dazu aus, dass ein auf unbestimmte Zeit bestehendes Zurückbehaltungsrecht nicht bestehen könne.
Sinn und Zweck des Zurückbehaltungsrechts sei es, Druck auf den Vertragspartner auszuüben, entsprechend ende dieses auch dann, wenn es diesen Zweck z.B. aufgrund der Höhe des Einbehalts oder der verstrichenen Zeit nicht mehr erfüllen könne. Das Zurückbehaltungsrecht müsse schonend ausgeübt werden und unterliege sowohl zeitlich als auch betragsmäßig einer Begrenzung. (BGH NZM 2015, 618 zitiert nach Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 5. Auflage 2019, Rn. 3284)
Das Landgericht ist in seinem Urteil vom 25.03.2020 davon ausgegangen, dass 3 Monate nach der von der Mieterin gesetzten Frist zum 15.09.2007 für den Wiederaufbau diese nicht mehr mit einem Wiederaufbau durch die Klägerin rechnen konnte und deshalb ein Zurückbehaltungsrecht nach § 320 BGB spätesten Ende 2007 endete. Es begründet dies damit, dass ein Zurückbehaltungsrecht grundsätzlich zeitlich und betragsmäßig begrenzt sei und nur so lange Bestand haben könne, wie es eine Verwirklichung des vertraglichen Erfüllungsanspruchs tatsächlich fördern könne. Nur bis zur Zustellung der Klage am 19.11.2007 habe die Mieterin durch Ausübung des Zurückbehaltungsrechts noch Druck gegenüber der Klägerin erzeugen können, um die Wiederaufbauarbeiten voranzubringen (Urteil Landgericht S. 14 ff.).
Selbst wenn man ein Ende des Zurückbehaltungsrechts nicht schon zu diesem Zeitpunkt annehmen will, so war dies zur Überzeugung des Senats im Zeitraum vor der Kündigung vom 30.03.2011 nicht mehr gegeben.
Die Beklagte hatte durch Wiederaufnahme der geminderten Mietzahlungen im Januar 2009, zunächst unter Vorbehalt und unregelmäßig zu verstehen gegeben, dass ein verminderter Mietzins von ihr als berechtigt angesehen wurde, wohingegen noch im Jahr 2008 die Mieten überwiegend nicht gezahlt wurden. Bei den weiteren Mietrückständen, welche aufgrund der teilweisen Nichtzahlung entstanden, handelte es sich, wie bereits ausgeführt, um die Folge eines Schätzirrtums bei der berechtigten Minderung und eine weitere unberechtigten Minderung. Die konkludente Geltendmachung eines weiteren Zurückbehaltungsrechts, mit dem Druck auf die Klägerin hätte ausgeübt werden sollen und können, kann hierin zur Überzeugung des Senats nicht gesehen werden. Dies hätte auch keinen Erfolg gehabt, da sich die Klägerin weder durch die Verluste, welche sie durch die langjährige 75% -ige Minderung erlitten hatte, noch durch die bereits gesetzte Frist zur Wiederherstellung der Bowlingbahn zum Wiederaufbau hatte bewegen lassen.
Der Beklagten können widerklagend geltend gemachten Ansprüche somit nur bis zum 30.03.2011 zustehen, weil sie danach zur Räumung der Mietsache verpflichtet war. Die Ansprüche könnten ihr zudem frühestens ab dem 15.01.2011 zustehen. Insofern wird auf das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 19.10.2022, Rn. 52 Bezug genommen.
Damit könnten sich Ansprüche der Beklagten auf Schadensersatz nur auf einen Zeitraum vom 15.1.2011-30.03.2011 erstrecken. In diesem Zeitraum fehlt es allerdings an einem im Rahmen des § 252 S. 2 BGB ersatzfähigen Schaden. Da nach den Ausführungen des Sachverständigen S2., wenn überhaupt, frühestens ab 2011 mit einer Gewinnerzielung mit der Bowlingbahn zu rechnen war und damit der in den „Konzeptjahren“ 2008 -2010 zu erwartende Verlust von 32.762,00 Euro zunächst mit den Gewinnen zu saldieren gewesen wäre, wie auch der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 19.10.2022 ausführt (Rn. 43), ist der Senat davon überzeugt, dass in dem in Betracht kommenden Zeitraum der Beklagten noch kein Gewinn entgangen ist. Dies hätte allenfalls in der Folgezeit geschehen können, wenn das Wiedereröffnungskonzept der Beklagten realistisch gewesen wäre. Dies bedarf jedoch, da die Folgejahre nicht mehr Gegenstand eines Schadensersatzanspruchs sein können, keiner weiteren Beweiserhebung mehr durch Sachverständigengutachten.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91a, 92 Abs. 1, 100 Abs. 4 ZPO. Soweit der Rechtsstreit bezüglich des Räumungsantrags gegen die Beklagte zu 2) teilweise übereinstimmend für erledigt erklärt wurde, waren die Kosten der Beklagten zu 2) aufzuerlegen. Insofern ist die Kostenentscheidung auch ohne entsprechenden Antrag vom Rechtsmittelgericht zu korrigieren. (vgl. Zöller -Heßler, ZPO, 35, Auflage, § 528, Rn. 35) Im Rahmen der nach § 91a ZPO zu treffenden Ermessensentscheidung ist zu berücksichtigen, dass die Beklagte zu 2) im Hinblick auf die wirksame fristlose Kündigung des Mietverhältnisses bei Fortführung des Rechtsstreits voraussichtlich unterlegen gewesen wäre. Zwar wurde der Mietgegenstand veräußert, was jedoch nach § 265 Abs. 2 ZPO auf die Fortführung des Prozesses keinen Einfluss hat; lediglich der Klagantrag hätte auf Leistung an den Rechtsnachfolger umgestellt werden müssen.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, da die grundsätzlichen Rechtsfragen des Falls bereits in der Revision geklärt wurden und nunmehr nur noch über Tatsachenfragen zu entscheiden ist.
Der Streitwert für die II. Instanz berechnet sich aus dem Angriff der Berufung gegen die Verurteilung in Höhe von 77.107,62 Euro zuzüglich 39.258,52 Euro für die Anschlussberufung, insgesamt 116.366,14 Euro. Dieser Betrag verdoppelt sich durch die hilfsweise Begründung des Klageantrags mit weiteren Forderungen auf anteiligen Mietzins für die Jahre von Dezember 2008 bis 01.07.2014 in Höhe von 118.263,44 Euro (Blatt 1423 d. A. i. V. m. Anlage K 27, Blatt 1428 ff. d. A.), welche insgesamt die Höhe von 116.366,14 Euro übersteigen, auf insgesamt 232.732,28 Euro (§ 45 Abs. 1 Satz 2 GKG). Hinzuzurechnen ist die Widerklage mit einem Wert von 574.980,00 Euro, sodass sich insgesamt ein Streitwert von 807.712,28 Euro ergibt.
Für die I. Instanz ist der Streitwert in Höhe von 863.124,11 Euro festzusetzen. Er errechnet sich aus dem Klagantrag in Höhe von 157.328,51 Euro zzgl. der Widerklage in Höhe von 574.980,00 Euro zuzüglich des Wertes für das Räumungsbegehren, welcher vom Oberlandesgericht seinerzeit mit 130.815,60 Euro beziffert wurde (vgl. Bl. 1398 d.A.).
