Heilung vom Maklervertrag-Formfehler durch Inanspruchnahme: Provision fällig?

1. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 28.11.2022, Az. 30 O 28/22, abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 29.303,75 EUR zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 16.10.2021 zu zahlen.

2. Der Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits in beiden Rechtszügen zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des aufgrund des Urteils gegen ihn vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Beschluss

Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 29.303,75 EUR festgesetzt.

Gründe

I.

Die Parteien streiten um einen Maklerlohnanspruch.

1. Die Klägerin ist unter anderem als Immobilienmaklerin tätig.

Die damalige Eigentümerin des mit einem Einfamilienhaus bebauten Grundstücks Im … 6 in K., U. F., erteilte der Klägerin am 15.06.2021 einen Auftrag zum Nachweis von Kaufinteressenten bzw. zur Vermittlung eines Kaufvertrags für das Objekt. Die Klägerin inserierte das Objekt auf den Internet-Websites …24.de und …welt.de.

Zu einem nicht genannten Zeitpunkt meldete sich der Beklagte telefonisch bei dem in den Inseraten als Ansprechpartner angegebenen Mitarbeiter der Klägerin T. H. und bat um Rückruf. In der Folge kam es zu einem Telefonat zwischen dem Beklagten und T. H., in dem der Beklagte um weitere Informationen über das Objekt bat.

Am 06.08.2021, 10:38 Uhr, erhielt der Beklagte eine E-Mail (K2), in der ihm mitgeteilt wurde, dass er jetzt das vollständige Web-Exposé für das Objekt Im … 6 aufrufen könne. Es wurde in der E-Mail auf eine Käuferprovision von 3,57% hingewiesen.

Der Beklagte sendete am 06.08.2021, 10:54 Uhr, eine E-Mail (K6) an T. H., in der er sich für die Zusendung des Exposés bedankte und erklärte, einen Besichtigungstermin ausmachen zu wollen.

Am 06.08.2021 gegen 15:30 Uhr kam es zu einem Besichtigungstermin, an dem der Beklagte, T. H. und U. F. teilnahmen.

Der Beklagte sendete am 06.08.2021, 16:27 Uhr, eine E-Mail (K2) an T. H., in der er sich für die Besichtigung bedankte und um weitere Unterlagen zur „finalen Prüfung“ bat. T. H. übersendete dem Beklagten mit E-Mail vom 06.08.2021, 17:05 Uhr (K2), weitere Unterlagen.

Mit E-Mail vom 09.08.2021, 09:34 Uhr (K2), übersendete der Beklagte T. H. ein Angebot über den Kauf des Objekts zu einem Kaufpreis von 900.000,00 EUR zur Weiterleitung an U. F.. Mit E-Mail vom 10.08.2021, 10:47 Uhr (K6), teilte T. H. dem Beklagten mit, dass U. F. das Angebot abgelehnt habe.

Aufgrund einer Beschwerde des Beklagten übernahm in der Folge die Mitarbeiterin der Klägerin C. E. die zuvor von T. H. wahrgenommene Betreuung des Beklagten.

Mit E-Mail vom 27.08.2021 (B7) an U. F. und an C. E. unterbreitete der Beklagte ein Angebot über den Kauf des Objekts zu einem Kaufpreis von 985.000,00 EUR. Mit E-Mail vom 01.09.2021, 12:06 Uhr (K12), übersendete der Beklagte C. E. eine von ihm unterzeichnete Reservierungsvereinbarung.

Mit E-Mail vom 01.09.2021, 14:44 Uhr (K12), bedankte sich C. E. für die Übersendung der Reservierungsvereinbarung. Gleichzeitig übermittelte C. E. dem Beklagten eine vorformulierte „Vermittlungs- bzw. Nachweisbestätigung“ (K14) in Dateiform mit der Bitte, diese Bestätigung unterschrieben zurückzureichen. In der „Vermittlungs- bzw. Nachweisbestätigung“ wird unter anderem Folgendes ausgeführt:

„Die [Klägerin] hat [dem Beklagten] wunschgemäß die Möglichkeit zum Kauf der folgenden Immobilie nachgewiesen bzw. vermittelt. […]

1. Diese Bestätigung ist keine Ankaufsverpflichtung. Nur wenn das Objekt gekauft wird, wird der Interessent für den Nachweis oder die Vermittlung einer Provision von 2,98 % (inkl. 19 % MwSt.) vom Gesamtkaufpreis an die Sparkasse bezahlen.

2. Der Anspruch auf die Provision entsteht und ist fällig mit Abschluss des notariellen Kaufvertrages […].

3. Der Interessent bestätigt, den Maklervertrag Interessent, die Informationen für den Verbraucher, die Widerrufsbelehrung, die Datenschutzhinweise sowie das Exposé für die obige Immobilie erhalten zu haben […].

Die Mitarbeiterin C. E. führte aus, dass sich die Maklerprovision auf 2,50% zuzüglich Umsatzsteuer für den Beklagten und für U. F. reduziert habe.

Der Beklagte fügte in der übersendeten Datei ein Bild seiner Unterschrift ein. Mit E-Mail vom 02.09.2021, 12:53 Uhr (K13), übersendete der Beklagte die Datei an die Klägerin. Gleichzeitig bat er um Übersendung des Maklervertrags, den er noch nicht erhalten habe.

Mit E-Mail vom 03.09.2021, 15:24 Uhr (K15), übersendete der Beklagte C. E. eine Aufstellung, wie nach seiner Vorstellung die Maklerprovision der Klägerin von 29.303,75 EUR teilweise ihm selbst und teilweise einer „D. GmbH“ in Rechnung zu stellen sei.

Am 09.09.2021 ließen U. F. als Verkäuferin und der Beklagte als Käufer einen Kaufvertrag (K8) über das streitgegenständliche Objekt zum Kaufpreis von 985.000,00 EUR notariell beurkunden. In § 11 des Kaufvertrags ist Folgendes geregelt:

„Der Vertrag wurde durch Frau C. E., Kreissparkasse … vermittelt. Die Pflichten und Obliegenheiten des Maklers sind durch Abschluss des Vertrags erfüllt. Der Notar weist insbesondere auf die gesetzliche Regelung zur Verteilung der Maklerprovision und auf die Beurkundungsbedürftigkeit einer Abwälzungsvereinbarung hin.“

Am 27.09.2021 stellte die Klägerin sowohl U. F. als auch dem Beklagten eine Vermittlungsprovision in Höhe von jeweils 29.303,75 EUR brutto in Rechnung (K11, K17). Mit Schreiben ihrer Rechtsabteilung vom selben Tag (K18) forderte die Klägerin den Beklagten unter Fristsetzung bis zum 15.10.2021 zum Ausgleich der Rechnung auf und kündigte für den Fall des fruchtlosen Verstreichens der Frist die Durchsetzung der Forderung an. Mit Schreiben ihrer Rechtsabteilung vom 18.10.2021 (K19) erinnerte die Klägerin den Beklagten an den Ausgleich der Rechnung. Mit Schreiben seines jetzigen Prozessbevollmächtigten vom 29.10.2021 (K21) ließ der Beklagte den Anspruch der Klägerin zurückweisen. Zugleich ließ der Beklagte die Anfechtung der im Zusammenhang mit der „Vermittlungs- bzw. Nachweisbestätigung“ abgegebenen Erklärungen wegen „Drohung und arglistiger Täuschung“ erklären.

2. Mit ihrer am 24.02.2022 zum Landgericht erhobenen Klage hat die Klägerin beantragt, den Beklagten zu verurteilen, an sie 29.303,75 EUR zuzüglich Zinsen aus diesem Betrag in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 16.10.2021 zu bezahlen.

Die Klägerin hat zur Begründung geltend gemacht, sie habe mit dem Beklagten unter Verwendung des Systems „fioport“ (K24) einen Maklervertrag geschlossen. T. H. habe nach dem Telefonat mit dem Beklagten am 06.08.2021 das System „fioport“ aktiviert. Daraufhin sei dem Beklagten am 06.08.2021 eine E-Mail mit einem Link „Zum Web-Exposé“ sowie mit dem „Maklervertrag Interessent“ (K4) und den – eine Widerrufsbelehrung enthaltenden – „Informationen für den Verbraucher – Maklervertrag Interessent“ (K3) als Dateien in der Anlage übersendet worden (Schritt 1). Der Beklagte habe den Link betätigt und sei auf eine „Seite des Maklervertragsabschlusses“ geleitet worden (Schritt 2). Dort habe der Beklagte ein Häkchen aktiviert, mit dem er bestätigt habe, den „Maklervertrag Interessent“ und die „Information für den Verbraucher“ erhalten zu haben, und mit dem er erklärt habe, das Angebot auf Abschluss eines Maklervertrages anzunehmen. Zudem habe der Beklagte ein weiteres Häkchen aktiviert, mit dem er bestätigt habe, dass ihm die Widerrufsbelehrung und das Muster-Widerrufsbelehrungsformular per E-Mail zugesendet worden seien, dass er verlange, dass die Klägerin vor Ende der Widerrufsfrist mit der Maklertätigkeit beginnt, und dass ihm bekannt sei, dass er bei vollständiger Vertragserfüllung durch die Klägerin sein Widerrufsrecht verliere. Sodann habe der Beklagte die Schaltfläche „Senden“ betätigt. Daraufhin sei er auf das Web-Exposé (K5) geleitet worden (Schritt 3). Zugleich sei die von dem Beklagten abgegebene Erklärung per E-Mail an sie und an den Beklagten weitergeleitet worden (Schritt 4). Zudem sei die Versendung der E-Mail vom 06.08.2021, 10:38 Uhr, an den Beklagten ausgelöst worden (Schritt 5).

Der die Abweisung der Klage beantragende Beklagte hat geltend gemacht, er habe am 26.07.2021 von seiner Schulfreundin M. S. per WhatsApp einen Hinweis (B6) auf das von der Klägerin auf der Website …24.de veröffentlichte Inserat (K28) erhalten. Anhand der Informationen auf der Website …welt.de habe er selbst die Adresse des Objekts und die Person der Eigentümerin U. F. ermittelt. Am 04.08.2021 habe er sich mit U. F. telefonisch in Verbindung gesetzt, um einen Besichtigungstermin zu vereinbaren. U. F. habe ihn an die Klägerin verwiesen. Bei dem Telefonat mit T. H. am 06.08.2021 habe er mitgeteilt, sich schon umfassend mit U. F. unterhalten zu haben und lediglich einen Besichtigungstermin vereinbaren zu wollen. Eine E-Mail von T. H. vom 06.08.2021 mit der Versendung eines Links habe er nicht erhalten. Den „fioport“-Prozess habe er nicht durchlaufen. Es könne schon sein, dass er etwas angeklickt habe, um weiterzukommen; er habe aber den Text nicht vollständig lesen können. Er sei auf das Web-Exposé geleitet worden, das ihm aber nichts gebracht habe. Die E-Mail von T. H. vom 06.08.2021, 10:38 Uhr, habe er zwar erhalten, aber den Inhalt nicht lesen können. Die Anlagen seien nicht beigefügt gewesen oder seien von seinem Virenprogramm gelöscht worden. Der Inhalt der „Vermittlungs- bzw. Nachbeweisbestätigung“ sei nicht richtig. Die Mitarbeiterin der Klägerin C. E. habe telefonisch damit gedroht, dass sie die Verkäuferin dazu bringen werde, keinen Kaufvertrag mit ihm zu schließen, wenn er die „Vermittlungs- bzw. Nachbeweisbestätigung“ nicht unterschreibe. Nur deshalb habe er die Bestätigung abgegeben.

Mit der Klageerwiderung vom 25.04.2022 hat der Beklagte zudem erklärt, „sämtliche Erklärungen, die von ihm in Bezug auf ein Tätigwerden der Klägerin abgegeben wurden“, zu widerrufen.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstands sowie der Feststellungen im ersten Rechtszug wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage mit Urteil vom 28.11.2022 abgewiesen.

Die Klage sei zulässig. Das von dem Beklagten eingeleitete Schlichtungsverfahren hindere eine Sachentscheidung nicht. Dem stehe schon entgegen, dass das Schlichtungsverfahren nach Zurückweisung des Schlichtungsantrags durch die Schlichtungsstelle nicht mehr anhängig sei. Der Beklagte habe auch keine Schiedsvereinbarung vorgelegt, die die Einleitung eines gerichtlichen Streitverfahrens von der Durchführung eines vorherigen Schlichtungsverfahrens abhängig mache. Es bestehe auch keine gesetzliche Regelung, die von der Klägerin die vorherige Durchführung eines Schlichtungs- oder Schiedsverfahrens verlange. § 15a EGZPO finde keine Anwendung, da der Gegenstandswert der vorliegenden Klage die Summe von 750,00 EUR übersteige. Anhaltspunkte für eine Rechtsmissbräuchlichkeit der Klage der Klägerin seien nicht dargetan.

Die Klage sei unbegründet. Der Klägerin stehe kein Anspruch nach § 652 Abs. 1 BGB zu.

Zwischen den Parteien bestehe kein Maklervertrag, an den der Beklagte gebunden wäre.

An den mutmaßlich über das System „fioport“ geschlossenen Maklervertrag sei der Beklagte gemäß § 312j Abs. 4 BGB nicht gebunden.

Der Anwendungsbereich der §§ 312 ff. BGB sei gemäß § 312 BGB a.F. eröffnet. Der streitgegenständliche Maklervertrag sei ein Verbrauchervertrag im Sinne des § 312 Abs. 1 BGB a.F. Die Klägerin habe in Ausübung ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit gehandelt und sei damit Unternehmerin gewesen. Der Beklagte habe als Privatperson gehandelt und sei damit Verbraucher gewesen. Der Beklagte als Auftraggeber habe sich zur Zahlung eines Entgelts verpflichtet. Das Provisionsversprechen des Beklagten sei Entgelt im Sinne des § 312 Abs. 1 BGB a.F, auch wenn die Provision erst bei Abschluss des vermittelten Rechtsgeschäfts fällig werde. Ein Ausschluss des Anwendungsbereichs gemäß § 312 Abs. 2 BGB sei nicht ersichtlich.

Bei dem streitgegenständlichen Maklervertrag handele es sich auch um einen Vertrag im elektronischen Geschäftsverkehr im Sinne der §§ 312j Abs. 2, 312i Abs. 1 S. 1 BGB. Die Klägerin habe sich zum Zweck des Abschlusses eines Vertrages über die Erbringung von Dienstleistungen der Telemedien bedient. Der Maklervertrag sei ein Vertrag über die Erbringung von Dienstleitungen. Die von dem System „fioport“ bereitgestellte Webseite, auf die die Klägerin den Beklagten zur Abgabe seiner Vertragserklärung verwiesen habe, gehöre zu den Telemedien. Der Beklagte als Verbraucher werde durch den Vertrag auch zur Zahlung eines Entgelts verpflichtet.

Die Anwendung von § 312j Abs. 3, 4 BGB sei nicht nach § 312j Abs. 5 BGB ausgeschlossen. Wenn wie hier wegen vertragsrelevanter Informationen oder der Abgabe von Willenserklärungen auf eine Internetseite des Anbieters verlinkt werde und wenn der Verbraucher keine Möglichkeit habe, auf den Inhalt der von ihm abgegebenen Willenserklärung Einfluss zu nehmen, handele es sich nicht um eine individuelle Kommunikation.

Die Klägerin habe die Anforderungen des § 312j Abs. 3 BGB nicht erfüllt. Die Schaltfläche, mit der der Beklagte seine Vertragserklärung abgegeben habe, sei nicht mit einer entsprechend eindeutigen Formulierung beschriftet gewesen. Das anklickbare Feld „Senden“ sowie die anhakbaren Felder seien Schaltflächen im Sinne des § 312j Abs. 3 S. 2 BGB. Die Schaltflächen seien nicht mit den Worten „zahlungspflichtig bestellen“ oder einer ähnlich eindeutigen Beschriftung versehen. Die Beschriftung der Schaltfläche müsse dem Verbraucher eindeutig und zweifelsfrei vor Augen führen, dass er durch die Betätigung der Schaltfläche einen Vertrag schließt und durch den Abschluss des Vertrags zu einer „Zahlung“ verpflichtet wird. Auf den übrigen Seiteninhalt komme es nicht an. Diesen Anforderungen genüge das Wort „Senden“ nicht. Es genüge auch nicht ausnahmsweise eine andere Beschriftung der Schaltfläche, weil die Worte „zahlungspflichtig bestellen“ irreführend wären. Eine solche Beschriftung sei nicht irreführend. Der Verbraucher verpflichte sich durch den Abschluss des Maklervertrages zu einer Zahlung und bestelle auch eine Leistung der unternehmerisch tätigen Maklerin. Die Vorschriften des Verbraucherschutzes dienten nicht dazu, Unternehmern den Vertragsschluss mit Verbrauchern zu erleichtern, sondern die Verbraucher vor dem unbeabsichtigten Eingehen einer vertraglichen Verpflichtung zu schützen. Es gehe nicht darum, dass der Verbraucher sofort etwas bezahlen müsse, sondern darum, dass er überhaupt eine Zahlungsverpflichtung eingehe. Das Wort „zahlungspflichtig“ sei deshalb nicht allein deshalb irreführend, weil die Maklerprovision nicht sofort, sondern erst mit Abschluss des vermittelten Geschäfts fällig werde. Dass der Maklervertrag für den Kunden der Klägerin „zahlungspflichtig“ sei, zeige sich schon daran, dass die Klägerin für ihre Leistung von ihren Kunden eine Zahlung verlange. Insbesondere verlange die Klägerin von dem Beklagten für die Tätigkeit einen Betrag von knapp 30.000,00 EUR. Die Leistung der Klägerin sei nach ihrem Willen nicht kostenlos. Auch das Wort „bestellen“ sei nicht irreführend. „Bestellen“ könne auch so verstanden werden, dass irgendeine Art von Vertrag geschlossen werden solle. Andernfalls würde der Gesetzgeber die Vorschrift des § 312j Abs. 3 S. 2 BGB ausschließlich auf die Lieferung von Waren beschränkt und Dienstleistungen nicht ausdrücklich miteingeschlossen haben. Ohnehin habe der Beklagte auch nach dem Verständnis der Klägerin das vollständige Exposé zu dem streitgegenständlichen Objekt „bestellt“.

Der Beklagte sei auch nicht durch die Entgegennahme der Maklerleistungen in Kenntnis des Provisionsverlangens der Klägerin zur Zahlung der Maklerprovision verpflichtet. Es könne dahinstehen, ob es zum Abschluss eines Maklervertrages genüge, wenn der Auftraggeber die Maklerleistung entgegennimmt und weiß, dass der Makler vom Auftraggeber dafür eine Provision verlangt oder verlangen wird. Ein solcher Vertrag sei wegen eines Formmangels nichtig, da für den streitgegenständlichen Maklervertrag über die Vermittlung eines Einfamilienhauses die Textform nach §§ 656a, 125 BGB vorgeschrieben sei. Im Anfordern der streitgegenständlichen Leistung als auch in der Erbringung der streitgegenständlichen Leistung allein könne ein Vertragsschluss auch deshalb nicht liegen, weil insoweit die Vorschriften des Verbraucherschutzes im Sinne des § 312m Abs. 1 S. 2 BGB umgangen würden. Würde das bloße Anfordern der Leistung des Unternehmers und die Entgegennahme derselben den Verbraucher zur Zahlung des Entgelts verpflichten, auf das er gemäß § 312j Abs. 3 BGB nicht ordnungsgemäß hingewiesen worden sei, würde § 312j Abs. 3, 4 BGB jeder Wirkung beraubt.

Auch in der Aufforderung zur Übersendung weiterer Unterlagen zum Objekt mit E-Mail vom 06.08.2021 könne weder eine auf den Abschluss eines Maklervertrags gerichtete Willenserklärung noch auf eine Bestätigung des per „fioport“ geschlossenen Maklervertrags liegen. In der E-Mail könne keine Annahme eines Vertragsangebots der Klägerin gesehen werden. Anhaltspunkte dafür, dass der Beklagte mit der E-Mail einen Maklervertrag habe abschließen wollen, ergäben sich anhand des objektiven Empfängerhorizonts nicht. Der Beklagte habe die E-Mail abgesendet, nachdem zuvor der Besichtigungstermin, bei dem er unter anderem die Verkäuferin persönlich kennengelernt hatte, stattgefunden habe. Da er zu diesem Zeitpunkt bereits gewusst habe, dass das streitgegenständliche Objekt veräußert werden sollte und auch die Verkäuferin kannte, habe es für ihn keinen Anlass gegeben, einen Nachweis-Maklervertrag mit der Klägerin abzuschließen. Ohnehin habe die Klägerin nicht vorgetragen, dem Beklagten nach dem fehlgeschlagenen Vertragsschluss über „fioport“ erneut ein Vertragsangebot gemacht oder dessen Vertragsangebot angenommen zu haben. Aus der E-Mail vom 06.08.2021 könne auch nicht auf einen Willen zur Bestätigung des bereits über „fioport“ geschlossenen Vertrags geschlossen werden. Ein solcher setzte stets voraus, dass die Parteien die Unwirksamkeit des zu bestätigenden Rechtsgeschäfts kennen oder sie jedoch jedenfalls für möglich halten. Anhaltspunkte dafür, dass der Beklagte den mutmaßlich über „fioport“ geschlossenen Maklervertrag für unwirksam gehalten habe, gebe es nicht. Ob der Beklagte den geschlossenen Vertrag überhaupt habe bestätigen können, bedürfe daher keiner Entscheidung.

Aus denselben Gründen könne auch der „Vermittlungs- bzw. Nachweisbestätigung“ weder ein Vertragsschluss noch eine Bestätigung des per „fioport“ geschlossenen Maklervertrags entnommen werden.

Aus dem Begehren des Beklagten, die Provision zwischen sich selbst und der D. GmbH aufzuteilen, könne ein Willen zum Abschluss eines Maklervertrags oder zur Bestätigung eines solchen nicht entnommen werden. Insoweit gelte das Gleiche wie im Hinblick auf die E-Mail vom 06.08.2021 und die „Vermittlungs- bzw. Nachweisbestätigung“ vom 02.09.2021. Darüber hinaus wäre ein etwaiger Wille des Beklagten insofern jedenfalls darauf gerichtet, dass nicht der Beklagte allein Vertragspartner und damit Schuldner der Provision werden sollte. Ein etwaiges Angebot des Beklagten hätte die Klägerin abgelehnt, indem sie den Wunsch des Beklagten nach der Aufteilung der Provision zurückgewiesen habe.

Der Klägerin stehe gegen den Beklagten auch kein Anspruch aus einem selbständigen Schuldversprechen oder Schuldanerkenntnis im Sinne der §§ 780, 781 BGB zu. Selbst wenn in der „Vermittlungs- bzw. Nachweisbestätigung“ vom 02.09.2021 ein selbständiges Schuldversprechen oder Schuldanerkenntnis im Sinne der §§ 780, 781 BGB zu sehen wäre, so wäre dieses jedenfalls formnichtig. Der Beklagte habe nach seinem Vortrag, der durch die vorgelegten Anlagen bestätigt sei, die „Vermittlungs- bzw. Nachweisbestätigung“ vom 02.09.2021 weder eigenhändig im Sinne des § 126 Abs. 1 BGB unterzeichnet noch mit einer qualifizierten elektronischen Signatur gemäß § 126a Abs. 1 BGB versehen.

Auch aus § 11 des notariellen Kaufvertrags lasse sich für die Klägerin nichts herleiten. Weder sei die Klägerin am notariellen Kaufvertrag als Partei beteiligt gewesen noch ergäben sich aus dem Wortlaut der Bestimmung Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin durch den notariellen Kaufvertrag ein Recht im Sinne des § 328 BGB habe erwerben sollen.

3. Die Klägerin verfolgt mit der Berufung die erstinstanzlich gestellten Klaganträge in vollem Umfang weiter.

Das Landgericht habe den Anwendungsbereich des § 312j Abs. 3, 5 BGB und dessen Rechtsfolgen verkannt. Es sei falsch, dass das Provisionsversprechen des Beklagten auch dann als Entgelt im Sinne des § 312 Abs. 1 BGB a. F. genüge, wenn die Provision erst dann fällig wird, wenn der Beklagte das vermittelte Rechtsgeschäft abschließt. Es treffe nicht zu, dass die Provision fällig werde, wenn das vermittelte Rechtsgeschäft abgeschlossen wird. Tatsächlich entstehe der Provisionsanspruch erst, wenn das vermittelte Rechtsgeschäft zustande komme. Dass ein Maklervertrag als Vertrag über Dienstleistungen im Sinne des § 312b Abs. 1 S. 1 BGB a. F., einzuordnen sei, könne nicht auf die Regelung des § 312j Abs. 3 S. 2 BGB übertragen werden. Wäre sie verpflichtet, die Bestellfläche im System „fioport“ mit den Worten „zahlungspflichtig bestellen“ zu beschriften, würde sie den Verbraucher darüber täuschen, dass er allein durch Anklicken der Schaltfläche nichts zahlungspflichtig bestelle. Das Landgericht meine zu Unrecht, dass es nicht darum gehe, dass der Verbraucher sofort etwas bezahlen muss, sondern darum, dass er überhaupt oder irgendwann eine Zahlungsverpflichtung eingehe. Das Landgericht gehe hierbei darüber hinweg, dass sie nur dann eine Vergütung verlange und ihr diese auch nur dann zustehe, wenn es tatsächlich zum Abschluss des vermittelten Vertrags komme. Wortlaut und Schutzzweck des § 312j Abs. 3 BGB geböten nicht, Sachverhalte unter die Norm zu fassen, bei denen im Zeitpunkt des Vertragsschlusses ungewiss sei, ob den Verbraucher überhaupt eine Vergütungspflicht trifft. Das Landgericht habe verkannt, dass § 312j Abs. 3 BGB aufgrund seines Schutzzwecks und der Ausnahme des § 312j Abs. 5 BGB nicht anwendbar sei. Im Ausgangspunkt, nicht aber in der Schlussfolgerung zutreffend beziehe sich das Landgericht auf den Gesetzeszweck, den Verbraucher vor Kostenfallen zu schützen. Das Landgericht verkenne, dass es um den in der Gesetzesbegründung beschriebenen Sachverhalt nicht gehe. Das System „fioport“ stelle keine „klassische“ Website dar, die den Besucher in eine Kostenfalle locke, da Zugriff auf die Website von „fioport“ nur derjenige erhalte, der zuvor Kontakt mit ihr aufgenommen habe oder seine Daten in ein Formular eintrage. Das sei nicht mit der Situation vergleichbar, in der der Verbraucher beliebig auf einer öffentlich zugänglichen Website „surft“ und versehentlich durch Anklicken von Schaltflächen vermeintlich oder tatsächlich einen Vertrag abschließt. Das Landgericht habe unter Missachtung des Gesetzeszwecks des § 312j Abs. 4 und 5 BGB verkannt, dass ein Fall individueller Kommunikation vorliege. Die Ansicht des Landgerichts, dass die Kommunikation nur individuell sei, wenn sie sich auf den Austausch von Nachrichten, etwa E-Mails oder SMS, zwischen den Parteien beschränke, verstoße gegen den Wortlaut des § 312j Abs. 5 BGB. Maßgeblich sei allein die individuelle Kommunikation. Der Austausch von Nachrichten könne schon deshalb nicht maßgeblich sein, weil auch bei individueller Kommunikation Nachrichten ausgetauscht würden. Für die Ansicht des Landgerichts, dass es sich nicht um individuelle Kommunikation handele, wenn wegen vertragsrelevanter Informationen oder der Abgabe von Willenserklärungen auf eine Internetseite des Anbieters verlinkt werde, finde sich im Wortlaut des § 312j Abs. 5 BGB nichts. Das Landgericht habe außer Acht gelassen, dass der Verbraucher im Fall eines über die Website „fioport“ abgeschlossenen Vertrages den Maklervertrag per E-Mail erhalte und die Webseite mit der Möglichkeit, den Maklervertrag abzuschließen, nur aufgrund eines individualisierten Links erreichbar sei. Es ergebe sich auch nicht aus dem Gesetzeswortlaut, dass eine individuelle Kommunikation ausgeschlossen sei, wenn der Verbraucher keine Möglichkeit habe, auf den Inhalt der von ihm abgegebenen Willenserklärung Einfluss zu nehmen. Das Landgericht habe sich nicht mit der Frage befasst, ob die von ihm angenommene Nichtigkeitsfolge des § 312j Abs. 4 BGB im Einklang mit der Verbraucherrechterichtlinie stehe. Der Zweck der Verbraucherrechterichtlinie, dem Verbraucher Rechte zu gewähren, spreche für die schwebende Unwirksamkeit des Vertrages, bei dem es der Verbraucher in der Hand habe, den Vertrag zu genehmigen. Diese Genehmigung habe der Beklagte spätestens dadurch erklärt, dass er die Klägerin gebeten habe, die Provision auf ihn und die D. GmbH aufzuteilen. Der Beklagte habe damit ausgehend vom objektiven Empfängerhorizont seiner Erklärung unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass er die erbrachte Leistung vergüten wolle und sich an den Vertrag gebunden sehe.

Das Landgericht habe zu Unrecht auch den konkludenten Abschluss eines Maklervertrages verneint. Entgegen der Auffassung des Landgerichts stehe § 312j Abs. 3 und Abs. 4 BGB einem konkludenten Vertragsschluss nicht entgegen. Eine Umgehung des § 312j Abs. 3 BGB liege nicht vor. Ein konkludenter Vertragsabschluss, der die Vorgaben des § 656a BGB wahre, habe nichts mit den Anforderungen des § 312j Abs. 3 BGB zu tun. Auch die Annahme des Landgerichts, dass in der E-Mail des Beklagten vom 06.08.2021 keine Annahme eines Vertragsangebots der Klägerin gesehen werden könne, sei unzutreffend. Für die Genehmigung eines schwebend unwirksamen Rechtsgeschäfts sei nicht erforderlich, dass der Genehmigende die schwebende Unwirksamkeit kenne, wenn sein Verhalten dahin verstanden werden könne, dass er das abgeschlossene Rechtsgeschäft als gültig behandelt.

Das Landgericht gehe schließlich zu Unrecht davon aus, dass in der „Vermittlungs- bzw. Nachweisbestätigung“ vom 02.09.2021 kein Vertragsschluss liege. Das Landgericht habe auf der Grundlage des unstreitigen Parteivortrags nicht annehmen können, dass der Beklagte keine verbindliche Erklärung habe abgeben wollen. Sie habe ausgehend vom objektiven Empfängerhorizont die von dem Beklagten unterschriebene „Vermittlungs- bzw. Nachweisbestätigung“ als rechtsverbindliche Erklärung verstehen dürfen.

Die Klägerin beantragt, das am 28.11.2022 verkündete Urteil des Landgerichts Stuttgart, Az. 30 O 28/22, abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, an sie 29.303,75 EUR zuzüglich Zinsen aus diesem Betrag in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 16.10.2021 zu bezahlen.

Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.

Der Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil unter Berufung auf die dort für die Abweisung der Klage angegebenen Gründe.

Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Parteien im zweiten Rechtszug wird auf die gewechselten Schriftsätze und auf das Protokoll über die mündliche Verhandlung am 17.07.2024 Bezug genommen.

II.

1. Die zulässige Berufung der Klägerin gegen die Abweisung der Klage ist begründet.

Der Beklagte ist verpflichtet, der Klägerin Maklerlohn in der geltend gemachten Höhe von 29.303,75 EUR nebst Verzugszinsen ab dem 16.10.2021 zu zahlen.

a) Die Voraussetzungen eines Anspruchs der Klägerin gegen den Beklagten gemäß § 652 Abs. 1 S. 1 BGB auf Zahlung von Maklerlohn liegen dem Grunde nach vor.

aa) Die Parteien sind durch einen wirksamen Maklervertrag miteinander verbunden.

(1) Zwischen der Klägerin und dem Beklagten ist am 06.08.2021 ein Nachweismaklervertrag nach § 652 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB zustande gekommen.

(a) Die Klägerin hat dem Beklagten mit Schritt 1 des „fioport“-Prozesses – der Versendung einer E-Mail am 06.08.2021 mit einem Link „Zum Web-Exposé“ und mit den in der Anlage befindlichen Dokumenten „Maklervertrag Interessent“ und „Informationen für Verbraucher – Maklervertrag Interessent -“ – das Angebot zum Abschluss eines Maklervertrags unterbreitet. Der Beklagte hat das zwar bestritten; das Bestreiten ist allerdings unwirksam. Dass der „fioport“-Prozess als standardisierter Prozess so, wie er von der Klägerin beschrieben worden ist, abläuft, ist von dem Beklagten nicht bestritten worden. Er hat lediglich in Abrede gestellt, den „fioport“-Prozess durchlaufen zu haben. Dass der Beklagte den „fioport“-Prozess tatsächlich durchlaufen hat, wird allerdings durch seine eigenen Erklärungen bei seiner Anhörung durch das Landgericht am 25.07.2022 belegt. Soweit der Beklagte erklärt hat, dass er „etwas angeklickt“ habe, um „weiter zu kommen“, und auf diese Weise auf das „Web-Exposé“ der Klägerin geleitet worden zu sein – für dessen Erhalt er sich in der E-Mail an T. H. vom 06.08.2021, 10:54 Uhr, auch bedankt hat – entspricht das den Schritten 2 und 3 des „fioport“-Prozesses. Soweit der Beklagte erklärt hat, die E-Mail vom 06.08.2021, 10:38 Uhr, erhalten zu haben, entspricht das dem Schritt 5 des „fioport“-Prozesses, nachdem die E-Mail inhaltlich genau der E-Mail entspricht, die in Schritt 5 des „fioport“-Prozesses an den Kunden versendet wird. Vor dem Hintergrund, dass die Angaben des Beklagten zu dem Ablauf des Geschehens am 06.08.2021 mit den Stufen 2, 3 und 5 des „fioport“-Prozesses korrespondieren, hätte es dem Beklagten oblegen, im Wege der sekundären Darlegungslast substantiiert vorzutragen, wie es ihm ohne Absolvierung der Stufe 1 des „fioport“-Prozesses möglich gewesen sein soll, in einer Weise, die der Stufe 2 des „fioport“-Prozesses entspricht, etwas anzuklicken und auf diese Weise entsprechend Schritt 3 des „fioport“-Prozesses auf das „Web-Exposé“ der Klägerin zu gelangen. Ebenso hätte es dem Beklagten oblegen, im Wege der sekundären Darlegungslast vorzutragen, auf welche Weise er das Versenden der E-Mail vom 06.08.2021, 10:38 Uhr, das Schritt 5 des „fioport“-Prozesses entspricht, ausgelöst hat, wenn nicht durch Betätigung der „Senden“-Schaltfläche auf der „Seite des Maklervertragsabschlusses“ nach Aktivieren des Häkchens bei der Bestätigung, das Angebot auf Abschluss eines Maklervertrags anzunehmen. Dieser sekundären Darlegungslast ist der Beklagte nicht nachgekommen.

(b) Der Beklagte hat durch Betätigung der Bestellfläche „Senden“ auf der „Seite des Maklervertragsabschlusses“ nach Aktivieren des Häkchens bei der Bestätigung, das Angebot auf Abschluss eines Maklervertrags anzunehmen, das Angebot der Klägerin auf Abschluss des Maklervertrags angenommen. Soweit der Beklagte sich darauf berufen hat, dass er den Text, den er angeklickt habe, nicht vollständig habe lesen können, weil die Webseite nicht für den von ihm genutzten Opera-Browser optimiert sei, ist das unerheblich. Es stellt nicht die Abgabe einer Willenserklärung in Frage, wenn derjenige, der durch Betätigung einer Schaltfläche „Senden“ wissentlich die Übermittlung einer Erklärung auslöst, nicht zur Kenntnis nimmt oder aus Gründen, die allein in seiner Sphäre liegen, nicht zur Kenntnis nehmen kann, welchen Inhalt diese Erklärung hat. Es könnte insoweit allenfalls eine Anfechtung gemäß § 119 Abs. 1 BGB wegen eines Erklärungs- oder Inhaltsirrtums in Betracht kommen, die hier schon nicht erklärt worden ist.

(c) Der zwischen den Parteien geschlossene Maklervertrag ist nicht im Hinblick auf das Vorliegen eines Vertragsschlusshindernisses nach § 312j Abs. 4 BGB wirkungslos.

(aa) Allerdings liegen die Voraussetzungen, unter denen § 312j Abs. 4 BGB anordnet, dass der Vertrag nicht zustande gekommen ist, vor.

(i) Die Norm des § 312j BGB ist auf den streitgegenständlichen Maklervertrag zwischen den Parteien anwendbar. Bei dem Maklervertrag handelt es sich um einen Vertrag im elektronischen Geschäftsverkehr im Sinne des § 312i Abs. 1 S. 1 BGB. Die Klägerin hat sich zum Zweck des Abschlusses des Maklervertrags digitaler Dienste nach § 1 Abs. 4 Nr. 1 des Digitale-Dienste-Gesetzes bedient. Es ist zwischen den Parteien auch nicht streitig, dass bei dem Abschluss des Vertrags die Klägerin als Unternehmerin tätig war und der Beklagte als Verbraucher gehandelt hat.

(ii) Die Klägerin hat die Bestellsituation nicht den Vorgaben des § 312j Abs. 3 S. 1 BGB entsprechend gestaltet.

Erfolgt die Bestellung des Verbrauchers über eine Schaltfläche, hat der Unternehmer die Bestellsituation gemäß § 312j Abs. 3 S. 2 BGB nur dann ausreichend gestaltet, wenn die Schaltfläche gut lesbar mit nichts anderem als den Wörtern „zahlungspflichtig bestellen“ oder mit einer entsprechenden eindeutigen Formulierung beschriftet ist.

Wie das Landgericht zu Recht entschieden hat, wird durch die im „fioport“-Prozess auf der „Seite des Maklervertragsabschlusses“ zu betätigende, mit „Senden“ beschriftete Schaltfläche nach verpflichtender Aktivierung des Häkchens bei der Bestätigung, das Angebot auf Abschluss eines Maklervertrags anzunehmen, die genannte Vorgabe des § 312j Abs. 3 S. 2 BGB nicht gewahrt. Die Vorgabe entfällt nicht dadurch, dass durch den Abschluss des Maklervertrags nicht sogleich eine Zahlungspflicht ausgelöst wird. Zwar hat die nationale höchstrichterliche Rechtsprechung (BGH, Urteil vom 19.01.2022 – VIII ZR 123/21, Rz. 51 ff.) entschieden, dass in solchen Fällen der Schutzzweck von Art. 8 Abs. 2 UAbs. 2 der Richtlinie 2011/83/EU, dessen Umsetzung § 312j Abs. 3 BGB dient, nicht betroffen sei, weil bei dem Verbraucher – entgegen der Zielsetzung der Richtlinie und des diese Richtlinie umsetzenden Gesetzes – eher Verwirrung gestiftet werde, wenn die Leistung des Unternehmers nicht in jedem Fall kostenpflichtig sei, die Schaltflächen-Aufschrift „kostenpflichtig bestellen“ das aber nicht zum Ausdruck bringe. Dieser Auffassung steht aber die zwischenzeitlich ergangene Rechtsprechung des EuGH zur Auslegung der Richtlinie 2011/83/EU entgegen. Der EuGH hat auf Vorlage eines Instanzgerichts (LG Berlin, Beschluss vom 02.06.2022 – 67 S 259/21) entschieden, dass Art. 8 Abs. 2 UAbs. 2 Richtlinie 2011/83/EU dahin auszulegen sei, dass im Fall von über Webseiten abgeschlossenen Fernabsatzverträgen die dem Unternehmer obliegende Pflicht, dafür zu sorgen, dass der Verbraucher bei der Bestellung ausdrücklich mit einer Zahlungsverpflichtung einverstanden ist, auch dann Anwendung finde, wenn der Verbraucher erst nach der Erfüllung einer weiteren Bedingung verpflichtet ist, dem Unternehmer die entgeltliche Gegenleistung zu zahlen (EuGH, Urteil vom 30.05.2024 – C-400/22, Rz. 53). An das Auslegungsergebnis des EuGH sind nationale Gerichte gebunden (BGH, Urteil vom 26.11.2008 – VIII ZR 200/05, Rz. 19). Es kann – entgegen der Auffassung der Klägerin – auch keine Rolle spielen, ob der Verbraucher Einfluss darauf hat, dass die Bedingung, die schließlich die Verpflichtung auslöst, dem Unternehmer die entgeltliche Gegenleistung zu zahlen, eintritt. Gemäß Erwägungsgrund (39) der Richtlinie 2011/83/EU soll die „Button-Lösung“ sicherstellen, dass Verbraucher den Zeitpunkt erkennen, zu dem sie gegenüber dem Unternehmer eine Zahlungsverpflichtung eingehen. Aus diesem Grunde soll die Aufmerksamkeit der Verbraucher durch eine unmissverständliche Formulierung auf die Tatsache gelenkt werden, dass die Abgabe der Bestellung eine Zahlungsverpflichtung gegenüber dem Unternehmer zur Folge hat. Für einen Verbraucher, der aufgrund der Gestaltung der Bestellsituation keine Kenntnis davon erlangt, dass die Abgabe seiner Bestellung eine Zahlungsverpflichtung gegenüber dem Unternehmer zur Folge haben kann, macht es keinen Unterschied, ob das Eintreten der Bedingung, die schließlich zu der Verpflichtung des Verbrauchers führt, dem Unternehmer die entgeltliche Gegenleistung zu zahlen, von seinem Verhalten abhängt oder nicht. Das „unionsrechtlich zu gewährleistende hohe Niveau des Verbraucherschutzes namentlich im Fernabsatz“ ist unabhängig von der Art der Bedingung, von der die Verpflichtung des Verbrauchers abhängt, dem Unternehmer die entgeltliche Gegenleistung zu zahlen, gefährdet, wenn den Vorgaben von Art. 8 Abs. 2 UAbs. 2 der Richtlinie 2011/83/EU nicht Genüge getan ist.

(iii) Der der in § 312j Abs. 5 S. 1 BGB geregelte Ausnahmetatbestand greift nicht ein.

Das in § 312j Abs. 4 BGB geregelte Vertragsabschlusshindernis gilt nicht, wenn der Vertrag ausschließlich durch individuelle Kommunikation geschlossen wird. Dem liegt die Vorstellung zugrunde, dass sich ein Vertragsschluss, bei dem der Unternehmer direkt mit dem jeweiligen Kunden Kontakt aufnimmt, von Vertragsabschlüssen per Brief oder am Telefon nicht wesentlich unterscheidet. Zu der bislang nicht höchstrichterlich entschiedenen Frage, wann ausschließlich eine individuelle Kommunikation im Sinne des § 312j Abs. 5 S. 1 BGB vorliegt, werden unterschiedliche Auffassungen vertreten. Zum einen wird – wie wohl von der Klägerin – eine „technisch-formale“ Betrachtung vertreten, die ausschließlich auf die verwendete Form der Übermittlung der zum Vertragsschluss führenden Erklärungen abstellt. Zum anderen wird eine „inhaltlich-materielle“ Betrachtung vertreten, die darauf abstellt, ob die zum Vertragsschluss führenden Erklärungen vom Unternehmer ganz oder teilweise für eine unbegrenzte Zahl von Verträgen vorformuliert sind (BeckOK BGB/Maume, 70. Ed. 01.05.2024, § 312i Rz. 21; BeckOGK BGB/Busch, 01.07.2023, § 312i Rz. 52). Teilweise werden diese beiden Betrachtungen auch miteinander kombiniert (MüKoBGB/Wendehorst, 9. Aufl. 2022, § 312i Rz. 50).

Wie das Landgericht zu Recht entschieden hat, ist der Maklervertrag nach keiner der genannten Betrachtungsweisen ausschließlich durch individuelle Kommunikation geschlossen worden. Einerseits sind die Schritte 1 – 3 des „fioport“-Prozesses nicht mit einem Austausch von Briefen oder E-Mails vergleichbar, nachdem der Verbraucher durch den Link in der E-Mail, die in Stufe 1 des „fioport“-Prozesses an ihn versendet wird, auf eine Webseite von „fioport“ geleitet wird. Dies dürfte – ausweislich der Begründung, der Rahmen des individuellen Kommunikationsmediums dürfe nicht verlassen werden, „indem zum Beispiel wegen vertragsrelevanter Informationen auf eine Internetseite des Anbieters verlinkt wird“ (Begr. RegE, BT-Drs. 17/7745, S. 12), nach dem Willen des nationalen Gesetzgebers der Anwendung des § 312j Abs. 5 S. 1 BGB entgegenstehen. Für die Schutzbedürftigkeit des Verbrauchers kann es keinen Unterschied machen, dass (auch) andere Verbraucher nur auf die Webseite von „fioport“ geleitet werden, wenn sie ihrerseits den an sie per E-Mail versendeten Link betätigen. Zudem spricht der Erwägungsgrund (39) der Richtlinie 2000/31/EG, nach der die in dieser Richtlinie in Bezug auf die Abgabe von Bestellungen vorgesehenen Ausnahmen von den Vorschriften für Verträge, die ausschließlich durch den Austausch von elektronischer Post oder durch damit vergleichbare individuelle Kommunikation geschlossen werden, nicht dazu führen sollen, dass Anbieter von Diensten der Informationsgesellschaft diese Vorschriften umgehen können, für eine in „technisch-formaler“ Hinsicht enge Auslegung. Andererseits sind die zu dem Vertragsschluss zwischen der Klägerin und Verbrauchern führenden Erklärungen im System „fioport“ für sämtliche Verträge vorformuliert und – was die Erklärungen der Verbraucher betrifft – nicht abänderbar. Der Verbraucher ist bei der Annahme des Verkaufsangebots nicht ähnlich frei wie bei der Beantwortung des Angebotes durch einen Brief oder eine E-Mail. Wird der Verbraucher bei der Aufgabe seiner Bestellung durch den Unternehmer gelenkt, wie es bei dem System „fioport“ der Fall ist, kann die Ausnahme des § 312j Abs. 5 S. 1 BGB unter Zugrundelegung einer „inhaltlich-materiellen“ Betrachtung nicht eingreifen.

(bb) Der Umstand, dass der Ausnahmetatbestand des § 312j Abs. 5 S. 1 BGB nicht eingreift, ändert im Ergebnis nichts daran, dass am 06.08.2021 ein wirksamer Maklervertrag zwischen den Parteien geschlossen worden ist. Der Beklagte hat den Maklervertrag, der zunächst schwebend unwirksam war, durch ein späteres Verhalten wirksam bestätigt.

Nach seinem Wortlaut führt § 312j Abs. 4 BGB dazu, dass dann, wenn der Unternehmer die Bestellsituation nicht den Vorgaben des § 312j Abs. 3 BGB gestaltet, ein Vertrag mit dem Verbraucher nicht zustande kommt. Gemäß Art. 8 Abs. 2 UAbs. 2 S. 3 der Richtlinie 2011/83/EU, dessen Umsetzung § 312j Abs. 4 BGB dient, ist (nur) der Verbraucher in einem solchen Fall an seine Bestellung nicht gebunden. Nach der Rechtsprechung des EuGH zur Auslegung von Art. 8 Abs. 2 UAbs. 2 S. 3 der Richtlinie 2011/83/EU bleibt die Möglichkeit unberührt, dass der Verbraucher nach Erhalt einer weiteren Information über die Zahlungsverpflichtung entscheiden kann, die Wirkungen des Vertrags aufrecht zu erhalten, an den er bis dahin nicht gebunden war, weil der Unternehmer seine in Art. 8 Abs. 2 UAbs. 2 der Richtlinie 2011/83/EU vorgesehene Verpflichtung nicht erfüllt hat (EuGH, Urteil vom 30.05.2024 – C-400/22, Rz. 54 f.). Soweit die in § 312j Abs. 4 BGB angeordnete Rechtsfolge, dass ein Vertrag nicht zustande kommt, darüber hinausgeht, ist diese Abweichung von den Vorgaben der Richtlinie nach Art. 4 der Richtlinie 2011/83/EU nicht zulässig. Im Zusammenhang mit der Umsetzung von Richtlinien in das nationale Recht verlangt der Grundsatz der unionsrechtskonformen Auslegung, dass die nationalen Gerichte unter Berücksichtigung des gesamten nationalen Rechts und unter Anwendung ihrer Auslegungsmethoden alles tun, um die volle Wirksamkeit der fraglichen Richtlinie zu gewährleisten und zu einem Ergebnis zu gelangen, das mit dem von der Richtlinie verfolgten Ziel übereinstimmt. Dieser von der Rechtsprechung des EuGH geprägte Grundsatz der richtlinienkonformen Auslegung verlangt von den nationalen Gerichten mehr als eine bloße Auslegung im engeren Sinne. Er erfordert auch, das nationale Recht, wo dies nötig und möglich ist, richtlinienkonform fortzubilden (BGH, Beschluss vom 26.10.2021 – EnVR 17/20). Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze kann der Umstand, dass der Unternehmer die Bestellsituation nicht den Anforderungen des § 312j Abs. 3 BGB entsprechend gestaltet hat, bei richtlinienkonformer Auslegung des § 312j Abs. 4 BGB nicht dazu führen, dass der „nicht zustande gekommene“ Vertrag keine Rechtswirkungen zugunsten des Verbrauchers entfalten kann. Das von der Richtlinie gewollte Ergebnis, dass der Verbraucher über die Wirksamkeit oder Unwirksamkeit seiner Bestellung entscheiden kann, lässt sich in das nationale Recht einfügen, wenn das „Nichtzustandekommen“ des Vertrags als Fall der schwebenden Unwirksamkeit verstanden wird, die der Verbraucher mit Wirkung ex tunc beseitigen kann, wenn er in Kenntnis der Zahlungspflichtigkeit ein ausdrückliches Erfüllungsverlangen an den Unternehmer stellt (vgl. MüKoBGB/Wendehorst, 9. Aufl. 2022, § 312j Rz. 33; BeckOK BGB/Maume, 70. Ed. 01.05.2024, § 312j Rz. 41). Die in § 312j Abs. 4 BGB angeordnete Rechtsfolge ist nicht in einer Weise eindeutig, dass sie die Annahme der Anordnung eines solchen „Noch-nicht-Zustandekommens“ nicht zuließe.

Unter Zugrundelegung dieser Auslegung des § 312j Abs. 4 BGB ist der Maklervertrag ungeachtet des ursprünglichen Vertragsschlusshindernisses wirksam geworden. Der Beklagte hat mit der E-Mail vom 06.08.2021, 10:54 Uhr, in der er die Klägerin um die Organisation eines Besichtigungstermins bat, entschieden, die Wirkungen des Vertrags aufrecht zu erhalten. Der Beklagte ist nach der Betätigung der Schaltfläche „Senden“ zweifach darauf hingewiesen worden, dass die Nachweisleistung der Klägerin kostenpflichtig ist. Sowohl in dem Web-Exposé, auf das der Beklagte nach Betätigung der Schaltfläche Zugriff erhielt und das er eingesehen hat, als auch in der E-Mail vom 06.08.2021, 10:38 Uhr, die er unstreitig erhalten hat, wurde auf den Anfall einer Käuferprovision hingewiesen. In Kenntnis des Anfalls der Käuferprovision hat der Beklagte von der Klägerin mit der E-Mail vom 06.08.2021, 10:54 Uhr, die Erbringung der Nachweisleistung verlangt. Dem Beklagten musste auch bewusst sein, dass ein wirksamer Vertrag von seiner Entscheidung abhängig war, die Wirkungen des Vertrags aufrecht zu erhalten. Unter Zugrundelegung seines Vortrags, dass er die von ihm „angeklickten“ Erklärungen auf der „Seite des Maklervertragsabschlusses“ nicht wahrgenommen habe, hatte der Beklagte im Zeitpunkt der Versendung der E-Mail vom 06.08.2021, 10:54 Uhr, keine Veranlassung, von dem bereits erfolgten Abschluss eines ihn bindenden Maklervertrags mit der Klägerin auszugehen. Ein objektiver Empfänger der E-Mail in der Position der Klägerin konnte das Verlangen der Beklagten, einen Besichtigungstermin zu organisieren, als Entscheidung des Beklagten, die Wirkungen des Maklervertrags aufrecht zu erhalten, verstehen. Im Hinblick auf die Gestaltung der Bestellsituation musste ein solcher objektiver Empfänger jedenfalls in Erwägung ziehen, dass dem wirksamen Abschluss eines Maklervertrags bis dahin das Vertragsschlusshindernis des § 312j Abs. 4 BGB entgegenstehen könnte.

Darauf, ob die Klägerin ihrerseits durch ihr Tätigwerden nach Erhalt der E-Mail des Beklagten vom 06.08.2021, 10:54 Uhr, den Maklervertrag „bestätigt“ hat, kommt es nicht an, da bei richtlinienkonformer Auslegung des § 312j Abs. 4 BGB der Unternehmer schon dann an den Vertragsschluss gebunden ist, wenn der Verbraucher – wie hier der Beklagte – ein ausdrückliches Erfüllungsverlangen an den Unternehmer stellt und damit den bis dahin bestehenden Schwebezustand beseitigt.

(d) Der Maklervertrag ist nicht aus Formgründen unwirksam.

(aa) Dem Textformerfordernis des § 656a BGB ist hier mit der Abgabe der beiderseitigen auf den Vertragsschluss gerichteten Willenserklärungen in Textform Genüge getan (vgl. BT-Drs. 14/4987, S. 20; BeckOGK BGB/Meier, 01.06.2024, § 656a Rz. 15).

(bb) Die Erklärung des Verbrauchers, an den Wirkungen eines nach § 312j Abs. 4 BGB (noch) nicht zustande gekommenen Vertrages festhalten zu wollen, bedarf in entsprechender Anwendung des § 182 Abs. 2 BGB nicht der für den Maklervertrag angeordneten Textform. Allerdings ist die Textform hier durch die E-Mail des Beklagten vom 06.08.2021, 10:54 Uhr, eingehalten worden. Soweit der Beklagte sich auf einen Anhang in E-Mails der Mitarbeiter der Klägerin beruft, dass die Klägerin „keine Aufträge oder Weisungen per E-Mail“ entgegennehme, geht das ins Leere. Der hierfür darlegungs- und beweisbelastete Beklagte hat nicht dargelegt, mit der Klägerin eine Vereinbarung im Sinne des § 125 S. 2 BGB getroffen zu haben, die für Erklärungen gegenüber der Klägerin eine andere als die gesetzliche Form vorsieht oder eine gesetzlich zulässige Form ausschließt.

(2) Der zwischen der Klägerin und dem Beklagten geschlossene Maklervertrag ist nicht durch die Erklärung des Widerrufs seiner auf den Vertragsschluss gerichteten Willenserklärung durch den Beklagten in der Klageerwiderung vom 25.04.2022 rückwirkend in Wegfall geraten. Die Bindung der Parteien an ihre auf den Abschluss des Maklervertrages gerichteten Willenserklärungen ist nicht gemäß § 355 Abs. 1 S. 1 BGB entfallen.

(a) Dem Beklagten war gemäß § 312g Abs. 1 Alt. 2 BGB ein Widerrufsrecht nach § 355 BGB eingeräumt. Bei dem streitgegenständlichen Maklervertrag handelte es sich um einen entgeltlichen Verbrauchervertrag im Sinne von § 312 Abs. 1 BGB a.F. Die Norm ist auf Maklerverträge anwendbar (vgl. BGH, Urteil vom 07.07.2016 – I ZR 30/15, Rz. 34). Bei dem streitgegenständlichen Maklervertrag handelt es sich auch um einen Fernabsatzvertrag im Sinne des § 312c Abs. 1 BGB. Der Vertrag ist ausschließlich durch Fernkommunikationsmittel zustande gekommen. Der Vertragsschluss ist im Rahmen eines für den Fernabsatz organisierten Vertriebs- und Dienstleistungssystems erfolgt. Der Fall des Nichtbestehens eines Widerrufsrechts gemäß § 312g Abs. 2 BGB liegt nicht vor.

(b) Das Widerrufsrecht des Beklagten ist vor der Ausübung durch Erklärung gegenüber der Klägerin in der Klageerwiderung vom 25.04.2022 erloschen.

Die Widerrufsfrist begann am 06.08.2021 zu laufen. Gemäß § 355 Abs. 2 S. 2 BGB beginnt die Widerrufsfrist mit dem Vertragsschluss. Die Erklärungen, die zum Vertragsschluss führten, erfolgten am 06.08.2021. Die in § 356 Abs. 3 S. 1 BGB a.F. getroffene Regelung steht dem Beginn der Widerrufsfrist am 06.08.2021 nicht entgegen. Die Klägerin hat den Beklagten an diesem Tag entsprechend den Anforderungen des Art. 246a § 1 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 EGBGB unterrichtet.

Der Beklagten hat mit Schritt 1 des „fioport“-Prozesses – der Versendung einer E-Mail am 06.08.2021 mit einem Link „Zum Web-Exposé“ und mit den in der Anlage befindlichen Dokumenten „Maklervertrag Interessent“ und „Informationen für Verbraucher – Maklervertrag Interessent -“ – die Widerrufsbelehrung, die in den Informationen unter Punkt C. enthalten ist, erhalten. Der Beklagte hat das zwar bestritten; das Bestreiten ist allerdings unwirksam. Dass der „fioport“-Prozess als standardisierter Prozess so, wie er von der Klägerin beschrieben worden ist, abläuft, ist von dem Beklagten nicht bestritten worden. Er hat lediglich in Abrede gestellt, den „fioport“-Prozess durchlaufen zu haben. Dass der Beklagte den „fioport“-Prozess tatsächlich durchlaufen hat, wird allerdings – wie oben begründet – durch seine eigenen Erklärungen bei seiner Anhörung durch das Landgericht am 25.07.2022 belegt, ohne dass der Beklagte seiner sekundären Darlegungslast für einen hiervon abweichenden Ablauf nachgekommen wäre. Im Übrigen hat der Beklagte den Maklervertrag und die Informationen für Verbraucher mit der Widerrufsbelehrung nochmals mit E-Mail von C. E. vom 02.09.2021, 14:39 Uhr (K7), erhalten. Der Beklagte hat zwar auch den Erhalt dieser E-Mail bestritten. Dieses Bestreiten ist allerdings offenkundig wahrheitswidrig, da der Beklagte in seinem Beschwerdeschreiben vom 18.09.2021 wegen „Verstoß gegen das Bankgeheimnis, Datenschutzverordnung und unlauteren Wettbewerbs“ (K16) erklärt hat, ihm sei der Maklervertrag samt Datenschutzerklärung „erst mit E-Mail der Mitarbeiterin E. vom 02.09.2021 zugestellt“ worden.

Die Widerrufsbelehrung entspricht den Anforderungen des Art. 246a § 1 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 EGBGB a.F. Die Klägerin kann sich auf die Gesetzlichkeitsfiktion des Art. 246a § 1 Abs. 2 S. 2 EGBGB a.F. berufen. Die Widerrufsbelehrung entspricht der Muster-Widerrufsbelehrung gemäß Anlage 1 zu Art. 246a § 1 Abs. 2 S. 2 EGBGB a.F.

Im Hinblick auf ihren Beginn am 06.08.2021 war die gemäß § 355 Abs. 2 S. 1 BGB 14-tägige Widerrufsfrist am 25.04.2022 bereits abgelaufen. Nichts anderes würde gelten, wenn man von einem Beginn der Frist am 02.09.2021 ausginge. Auf die Frage, ob das Widerrufsrecht zuvor gemäß § 356 Abs. 4 Nr. 2 BGB erloschen ist, kommt es nicht entscheidend an.

bb) Die Klägerin hat eine vertragsgemäße Maklerleistung erbracht. Die dem Nachweismakler obliegende Leistung besteht in der Regel in einer Mitteilung des Maklers an seinen Kunden, durch die dieser in die Lage versetzt wird, in konkrete Verhandlungen über den von ihm angestrebten Hauptvertrag einzutreten. Die Klägerin hat dem Beklagten am 06.08.2021 die erforderlichen Mitteilungen gemacht, was durch die Organisation der Besichtigung des Objekts am 06.08.2021 seitens die Klägerin unter Anwesenheit des Beklagten und der Eigentümerin U. F. belegt wird. Die behauptete Vorkenntnis des Beklagten von der Abschlussmöglichkeit ist insoweit unerheblich. Eine Vorkenntnis des Maklerkunden von der Abschlussmöglichkeit stellt nicht den Nachweis, sondern lediglich die Kausalität der Nachweisleistung für den Abschluss des Hauptvertrags in Frage (BGH, Urteil vom 20.11.1997 – III ZR 57/96).

cc) Die Kausalität der Nachweisleistung der Klägerin für den Abschluss des Hauptvertrags zwischen der Verkäuferin U. F. und dem Beklagten ist gegeben.

Der Provisionsanspruch des Nachweismaklers setzt gemäß § 652 Abs. 1 S. 1 BGB voraus, dass der Hauptvertrag „infolge“ des Nachweises zustande gekommen ist, das heißt die von ihm entfaltete Nachweistätigkeit für den Abschluss des Hauptvertrags kausal geworden ist. Das Kausalitätserfordernis bedeutet nicht, dass das Handeln des Maklers allein ursächlich sein muss oder auch nur die Hauptursache bildet; es reicht aus, wenn das Handeln des Maklers zumindest mitursächlich geworden ist. Hierbei genügt allerdings nicht, dass die Maklertätigkeit auf anderem Weg adäquat kausal den Abschluss bewirkt hat; vielmehr muss der Hauptvertrag bei wertender Betrachtung sich zumindest auch als Ergebnis einer dafür wesentlichen Maklerleistung darstellen. Für die Kausalität trägt grundsätzlich der Makler die Darlegungs- und Beweislast. Der Schluss auf den notwendigen Ursachenzusammenhang ergibt sich dabei von selbst, wenn der Nachweistätigkeit der Vertragsschluss in angemessenem Zeitabstand folgt. Für eine entsprechende tatsächliche Vermutung – die nichts mit einer Beweislastumkehr zu tun hat – besteht allerdings kein Raum, wenn der Kunde die ihm vom Makler gegebenen Informationen zuvor bereits anderweitig erlangt hat. Denn dann spricht nichts dafür, dass gerade die Hinweise des Maklers zum Abschluss des Hauptvertrags geführt haben.

Soweit der Beklagte die Kausalität der Nachweisleistung der Klägerin für den Abschluss des Hauptvertrags unter Berufung darauf bestreitet, dass ihm die von der Klägerin nachgewiesene Abschlussmöglichkeit bereits vor der Nachweisleistung der Klägerin vom 06.08.2021 bekannt gewesen sei, greift das nicht durch.

Den Beklagten trifft hier die Beweislast für ein Fehlen der Kausalität der Nachweisleistung der Klägerin für den Abschluss des Hauptvertrags. Der Beklagte hat in der „Vermittlungs- bzw. Nachweisbestätigung“, die C. E. in Dateiform als Anlage zu der E-Mail vom 01.09.2021, 14:44 Uhr, dem Beklagten mit der Bitte um Unterzeichnung zugeleitet hat und die der Beklagte in Dateiform als Anlage zu der E-Mal in Dateiform mit 02.09.2021, 12:53 Uhr, mit als Bild eingefügter Unterschrift zurückgeleitet hat, bestätigt, dass ihm das Objekt von der Klägerin nachgewiesen bzw. vermittelt worden ist. Soweit der Beklagte die Anfechtung dieser Erklärung gemäß § 123 Abs. 1 BGB erklärt hat, macht das die Erklärung nicht gemäß § 142 Abs. 1 BGB nichtig. Der Beklagte hat seine von der Klägerin bestrittene Behauptung, dass er die „Vermittlungs- bzw. Nachweisbestätigung“ aufgrund einer Drohung von C. E., bei Nichtunterzeichnung den Abschluss des Kaufvertrags zu vereiteln, abgegeben habe, nicht unter Beweis gestellt. Der Beklagte hat ferner im notariellen Kaufvertrag vom 09.09.2021 unter § 11 eine Erklärung zugunsten der Klägerin abgegeben, dass der Vertrag durch die Mitarbeiterin der Klägerin C. E. vermittelt worden ist und die Pflichten und Obliegenheiten des Maklers durch den Abschluss des Vertrags erfüllt sind. Sowohl in der Abgabe der „Vermittlungs- bzw. Nachweisbestätigung“ als auch in § 11 des notariellen Kaufvertrags liegt ein tatsächliches Anerkenntnis der Kausalität der Nachweisleistung der Klägerin durch den Beklagten, das bewirkt, dass der Beklagte die Unrichtigkeit seiner Erklärung nachzuweisen hat.

Der Beklagte hat nicht nachgewiesen, dass er vor dem 06.08.2021 Kenntnis von der Abschlussgelegenheit hatte. Aus dem WhatsApp-Austausch des Beklagten mit M. S. vom 26.07.2021 ergibt sich nicht, dass dem Beklagten mehr als das Inserat der Klägerin bei …24.de (K28) bekannt geworden ist. Das Inserat war offenkundig weder geeignet noch dazu gedacht, Kaufinteressenten eine relevante Vorkenntnis zu vermitteln. Soweit der Beklagte behauptet, dass er durch „entsprechende Recherche“ bzw. durch „Rücksprache […] bei der Zeugin M. S.“ in Erfahrung gebracht habe, dass es sich bei dem inserierten Objekt um das streitgegenständliche Objekt Im … 6 handele, ist das nicht ausreichend, da erst die Kenntnis des Verfügungsberechtigten bzw. potentiellen Vertragspartners relevante Vorkenntnis vermittelt. Soweit der Beklagte behauptet, dass es nach Herausfinden der Adresse „ein Leichtes“ gewesen sei, den Eigentümer zu ermitteln, hat er seine Behauptung, dies auch getan zu haben, nicht unter Beweis gestellt. Entsprechendes gilt für seine – von der Klägerin unter Berufung auf das Ergebnis einer entsprechenden Nachfrage bei U. F. ausdrücklich bestrittene – Behauptung, dass er am 04.08.2021 mit der Eigentümerin telefoniert habe. Die allein unter Beweis gestellte Behauptung des Beklagten, dass er mit seiner Schulfreundin M. S. am 03.08.2021 oder 04.08.2021 eine „Hausbesichtigung“ vorgesehen habe, belegt nicht, dass einer solchen „Hausbesichtigung“ eine Einladung der Eigentümerin vorangegangen wäre. Das gilt umso mehr, als der Beklagte an anderer Stelle behauptet hat, dass ihn die Eigentümerin wegen eines Besichtigungstermins an die Klägerin verwiesen habe. U. F. selbst hat der Beklagte nicht als Zeugin der angeblichen telefonischen Kontaktaufnahme am 04.08.2021 benannt. Im Übrigen hat der Beklagte im Anwaltsschreiben vom 29.10.2021, mit dem er geltend gemacht hat, dass der Kaufvertrag Folge eines „ursprünglichen Kontaktes“ mit der Verkäuferin sei, noch angegeben, dass dieser telefonische Kontakt am 27.08.2021 stattgefunden habe.

b) Der Höhe nach beläuft sich der Maklerlohnanspruch der Klägerin auf den geltend gemachten Betrag von 29.303,75 EUR (2,5% von 985.000,00 EUR = 24.625,00 EUR netto * 1,19 = 29.303,75 EUR brutto).

c) Die Voraussetzungen eines Anspruchs der Klägerin gegen den Beklagten gemäß § 288 Abs. 1 S. 1 BGB auf Zahlung von Verzugszinsen aus dem zugesprochenen Betrag liegen ebenfalls vor. Mit Ablauf der im Mahnschreiben der Rechtsabteilung der Klägerin vom 27.09.2021 gesetzten Frist ist der Beklagte nach § 286 Abs. 1 S. 1 BGB in Verzug geraten.

2. Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsstreits beruht auf § 91 ZPO.

3. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit des Urteils folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

4. Die Zulassung der Revision ist nicht veranlasst. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Die entscheidungserheblichen Rechtsfragen sind durch die Entscheidung des EuGH, Urteil vom 30.05.2024 – C-400/22, geklärt.