Indexmietklausel im Gewerbemietvertrag: Wann hohe Nachzahlungen fällig sind

I. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Karlsruhe, 9 O 189/22, vom 8. September 2023 im Kostenpunkt aufgehoben und im Übrigen wie folgt abgeändert:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger und A. S. 269.014,00 EUR nebst Jahreszinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 2. Februar 2023 zu bezahlen.

2. Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

II. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

III. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte ist befugt, die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

V. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Der Kläger begehrt von der Beklagten Mietzinszahlungen aus einem gewerblichen Mietvertrag.

Das Landgericht Karlsruhe hat die Klage durch Urteil vom 8. September 2023, 9 O 189/22, abgewiesen. Wegen des streitigen Parteivorbringens, der gestellten Anträge und der getroffenen Feststellungen in erster Instanz wird auf die von dem Kläger angefochtene Entscheidung Bezug genommen.

Der Kläger wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen.

Das Landgericht gehe zu Unrecht davon aus, dass dem Kläger kein Anspruch auf weitere Mietzinszahlungen zustehe. Die vorliegende Kombination aus Marktmiet- und Indexklausel mit automatischer Mietanpassung begünstige entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht einseitig den Vermieter und sei schon deshalb nicht unwirksam. Die Marktmietklausel sei sowohl als Spannungsklausel als auch als Leistungsvorbehaltsklausel denkbar, beide seien vom Klauselverbot des Preisklauselgesetzes (PrKG) ausgenommen. Im vorliegenden Fall handele es sich um eine Leistungsvorbehaltsklausel. Eine Entscheidung der Rechtsprechung zu einer Kombination aus Indexklausel und Marktmietklausel stehe noch aus. Eine Kombination einer Indexklausel mit einer Marktmietklausel, die als Leistungsvorbehaltsklausel ausgebildet sei, werde als zulässig angesehen. Im Übrigen könne im vorliegenden Fall gerade nicht angenommen werden, dass für den Vermieter erkennbar sei, ob die ortsübliche Vergleichsmiete tatsächlich niedriger oder höher sei als die durch die Indexierung erreichte Miete, zumal es für Gewerbeimmobilien keinen Mietspiegel gebe. Selbst wenn man von einer Unwirksamkeit der Indexklausel nach dem PrKG ausgehe, führe dies dazu, dass die Unwirksamkeit der Preisklausel gemäß § 8 PrKG erst eintrete, wenn sie im konkreten Einzelfall rechtskräftig festgestellt werde.

Im Fall einer Unwirksamkeit der Klausel nach § 307 Abs. 1 BGB komme eine ergänzende Vertragsauslegung in Betracht. Einen genehmigungsfähigen Inhalt habe die Klausel ohne weiteres, wenn die Marktmietklausel schlicht weggelassen werde oder beiden Parteien das Recht eingeräumt werde, sich auf eine veränderte örtlich marktübliche Miete zu berufen.

Fehlerhaft sei auch die Ansicht des Landgerichts, die Ansprüche des Klägers seien jedenfalls verwirkt. Vorliegend fehle es bereits am Umstandsmoment. Hierfür sei mehr erforderlich als die beiden vom Landgericht erwähnten Schreiben der Schwester des Klägers. Die Miethöhe sei darin nicht thematisiert, diese habe lediglich auf die vorübergehenden Veränderungen bei der Mehrwertsteuer reagiert. Es sei von Beklagtenseite auch weder ausgeführt noch vom Landgericht angenommen worden, dass die Beklagte irgendwelche Dispositionen getroffen habe oder einen unzumutbaren Nachteil erleiden würde. Die Beklagte habe im Geschäftsjahr einen Bilanzgewinn von 11 Millionen EUR ausgewiesen, ihr Eigenkapital liege inzwischen bei ca. 20 Millionen EUR.

Zu Unrecht sei das Landgericht auch wiederholt davon ausgegangen, die Klageforderung sei falsch berechnet. Bei einer Indexklausel, die auf prozentuale Änderungen des Index abstelle, sei eine Basisjahrangabe unerheblich. Die Erwähnung des Basisjahres sei daher überflüssig, aber unschädlich gewesen. Maßgeblich sei vorliegend der Verbraucherpreisindex mit dem Basisjahr 2015.

Der Kläger beantragt:

Das Urteil des Landgerichtes Karlsruhe vom 8. September 2023, Az. 9 O 189/22 wird im Kostenausspruch aufgehoben und im Übrigen die Beklagte verurteilt, an den Kläger und A. S. 269.014,00 EUR nebst Jahreszinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 1. April 2022 zu bezahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung.

Die Marktmietklausel in § 3 Nr. 5 des Mietvertrages sei bereits für sich gesehen unwirksam. Es handele sich nicht um eine Leistungsvorbehaltsklausel, sondern um eine Marktmietklausel kombiniert mit einer Schiedsgutachterklausel. Diese unterliege der Inhaltskontrolle gemäß § 307 Abs. 1 BGB und verstoße hiergegen, weil sie einseitig den Vermieter begünstige. Dieser bestimme alleine und ausschließlich den Sachverständigen. Dessen Feststellungen seien bindend, eine gerichtliche Überprüfung sei nicht vorgesehen. Die Klausel sehe auch keine Reduzierung der Miete vor. Die unwirksame Marktmietklausel infiziere die in § 3 Nr. 4 enthaltene Indexklausel. Die Kombination von Indexklausel und Marktmietklausel sei unwirksam, weil letztlich zwei Erhöhungsmechanismen zum Tragen kommen sollten. Diese Kombination sei bereits gemäß § 557b Abs. 2 Satz 3 BGB ausgeschlossen. Die §§ 307ff. BGB seien lex specialis gegenüber dem Preisklauselgesetz, eines Feststellungsurteils bedürfte es nicht. Eine ergänzende Vertragsauslegung komme nicht in Betracht, für eine geltungserhaltende Reduktion sei kein Raum.

Zutreffend sei das Landgericht auch von einer Verwirkung des Anspruchs ausgegangen. Ein unzumutbarer Nachteil sei keine Voraussetzung der Verwirkung. Auf eine Vertrauensinvestition komme es nur bei Verwirkung innerhalb der Verjährungsfrist an.

Die Basis für die Indexklausel sei frei vereinbar. Hier hätten die Parteien vereinbart, dass als Basis 2002 = 100% gelte. Aufgrund der Einführung des neuen Basisjahrs 2020 sei es rückwirkend zu einer Umbasierung gekommen, so dass die Zahlen des Klägers falsch seien. Dieser habe auf den zweimaligen Hinweis des Landgerichts nicht reagiert.

Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien und das Sitzungsprotokoll Bezug genommen.

II.

Die Berufung ist zulässig und – mit Ausnahme eines geringen Anteils des geltend gemachten Zinsanspruchs – überwiegend begründet.

A. Die Klage ist zulässig, insbesondere ist der Kläger prozessführungsbefugt.

Das Landgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der Kläger und sein Bruder A. Gläubiger einer unteilbaren Leistung i. S. v. § 432 BGB sind und der Kläger prozessführungsbefugt ist.

Vermieter waren ausweislich des Mietvertrages (K 3) ursprünglich der Kläger, seine Mutter Elisabeth sowie seine Geschwister A. und I. S. als damalige Eigentümer des Grundstücks.

Die Forderungen aus dem Mietverhältnis sind nach dem Wesen der Gemeinschaft im Rechtssinne grundsätzlich auf eine unteilbare Leistung gerichtet; an ihnen ist deshalb nicht jeder Teilhaber zu gleichem Anteil berechtigt (§ 420 BGB), vielmehr kann jeder Teilhaber nur Leistung an die Gemeinschaft verlangen (§ 432 BGB) (BGH NJW 1958, 1723, zitiert nach beck-online).

Etwas anderes folgt nicht daraus, dass die Mutter des Klägers aufgrund Schenkungsvertrages vom 19. August 2020 dem Kläger und seinen Geschwistern je einen Miteigentumsanteil von 1/12 übertrug mit der Folge, dass ab der entsprechenden Grundbucheintragung diese jeweils Eigentümer zu 1/3 waren. § 566 BGB, der nur die Veräußerung an einen Dritten regelt, findet auf diese Konstellation keine Anwendung (vgl. BGH, Beschluss vom 9. Januar 2019 – VIII ZB 26/17 -, juris, Rn. 10ff.). Die Übereignung der Anteile der Geschwister des Klägers an die W. GmbH bleibt für den vorliegenden Fall ebenfalls unerheblich, weil diese erst am 4. Juli 2022 als Eigentümer in das Grundbuch eingetragen wurde, Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits jedoch nur Forderungen für die Jahre 2019 bis 2021 sind. Unter Veräußerung i. S. v. § 566 BGB ist der Eigentumsübergang zu verstehen (BeckOK/Lehr/Schultheiß, Mietrecht, 39. Ed. Stand 1. Februar 2025, § 566 Rn. 24).

Die Mutter und die Schwester des Klägers traten diesem mit Erklärung vom 10./13. Mai 2022 ihren Anteil aus den Mietforderungen für den Zeitraum vom 1. Januar 2018 bis zum 21. Januar 2022 ab. Diese Abtretung war gemäß § 747 Satz 1 BGB möglich, und zwar auch nur teilweise (Grüneberg/Retzlaff, BGB, 84. Aufl., § 747 Rn. 2). Damit waren allein der Kläger und sein Bruder A. noch Gläubiger der geltend gemachten Mietzinsforderungen.

Offen bleiben kann, ob es sich bei dem Klagerecht aus § 432 Abs. 1 Satz 1 BGB, wonach dann, wenn mehrere eine unteilbare Leistung zu fordern haben, der Schuldner, sofern sie nicht Gesamtgläubiger sind, nur an alle gemeinschaftlich leisten und jeder Gläubiger nur die Leistung an alle fordern kann, um einen die Zulässigkeit der Klage betreffenden Fall der gesetzlichen Prozessstandschaft im Sinne von § 51 Abs. 1 ZPO handelt oder um einen lediglich die materielle Anspruchsberechtigung betreffenden Fall der Aktivlegitimation. Jedenfalls sind die Kläger gemäß § 432 Abs. 1 Satz 1 BGB kraft eigenen Rechts und damit als Partei zur klageweisen Durchsetzung der beanspruchten Duldung befugt (vgl. BGH, Urteil vom 28. September 2011 – VIII ZR 242/10 –, Rn. 18, juris).

B. Die Klage ist auch ganz überwiegend begründet. Dem Kläger und seinem Bruder, A. S., steht ein Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung weiteren Mietzinses in Höhe von 269.014,00 EUR aus § 535 Abs. 2 BGB zu.

I. Der Kläger ist – wie ausgeführt – auch materiellrechtlich berechtigt, den Mietzinsanspruch geltend zu machen, allerdings nur zugleich auch an seinen Bruder.

II. Die vormaligen Eigentümer des Grundstücks (E. S., I. S. (damals verh. B.), A. S. und der Kläger) schlossen mit der Beklagten (damals vor Umwandlung noch in der Rechtsform einer GmbH) am 3. März 2001 einen Mietvertrag über das (…) Anwesen I-Str. .., K.. Das Mietverhältnis sollte gemäß § 2 Nr. 1 des Mietvertrages am 1. Januar 2002 beginnen und am 31. Dezember 2012 enden, wobei gemäß § 2 Nr. 2 Verlängerungsmöglichkeiten zugunsten des Mieters vorgesehen waren.

Mit Nachtrag vom 20. März 2012 vereinbarten die Parteien eine Verlängerung des Mietvertrages bis zum 31. Dezember 2015, mit Nachtrag vom 18. Juni 2014 eine weitere Verlängerung bis zum 31. Dezember 2018 mit automatischer Verlängerung um je ein Jahr und mit Nachtrag vom 27. März 2019 eine weitere Verlängerung bis zum 31. Dezember 2023 mit weiterer automatischer Verlängerung.

III. Der Kläger kann sich zur Begründung seiner weiteren Mietzinsforderung auf die im Mietvertrag vereinbarte Indexklausel berufen.

1. Der ursprünglich vereinbarte Mietzins belief sich auf 50.000,00 DM (§ 3 Nr. 1), d. h., 25.565,00 EUR. § 3 Nr. 4 und Nr. 5 enthalten Regelungen zu einer Wertsicherung bzw. Anpassung des Mietzinses. Wegen des Inhalts des Vertrages im Einzelnen wird auf den vorgelegten Mietvertrag (K 3) verwiesen.

Der Vertrag enthält zwei Wertsicherungsklauseln, eine Indexklausel (dazu 2.) und eine Marktmietklausel (dazu 3.).

Der Kläger begehrt auf der Grundlage der Indexklausel in § 3 Nr. 4 des Mietvertrages für die Jahre 2019 bis 2021 die Nachzahlung von 269.014,00 EUR.

2. Die Indexklausel für sich genommen verstößt weder gegen das Preisklauselgesetz noch ist sie nach dem Maßstab der §§ 305ff. BGB unwirksam.

§ 3 Nr. 4 des Mietvertrages lautet:

„Der Mietzins ist auch auf der Grundlage der Lebenshaltungskosten vereinbart und soll wertgesichert sein:

Verändert sich nach Beginn des auf die Unterzeichnung dieses Vertrages folgenden Monates der vom Statistischen Bundesamt festgestellte Lebenshaltungskostenindex aller privater Haushalte durch eine oder mehrere Erhöhungen oder Ermäßigungen, gegebenenfalls nach Saldierung, um insgesamt fünf oder mehr als fünf Prozent, so ändert sich in dem selben Verhältnis auch der Mietzins, und zwar ab dem Monatsersten der auf eine solche Indexänderung folgt. Ist eine solche Veränderung des Mietzinses erfolgt, so findet eine weitere Veränderung des Mietzinses erst dann wieder statt, wenn sich der um fünf oder mehr als fünf Prozent veränderte, der neuen Mietberechnung zugrundeliegende Lebenshaltungskostenindex wiederum um fünf oder mehr als fünf Prozent verändert hat, und zwar ab dem Monatsersten, der auf eine solche Indexänderung folgt.

Diese Regelung gilt für alle weiteren Veränderungen analog.

Indexbasis: 2002 = 100 Prozent.“

a. Die Wirksamkeit dieser Klausel ist sowohl im Hinblick auf die Anforderungen des Preisklauselgesetzes (PrKG, dazu unten, b.) als auch, da es sich dabei unstreitig um von den Vermietern gestellte Allgemeine Geschäftsbedingungen handelt, nach §§ 305ff. BGB (dazu unten, c.) zu überprüfen.

Allerdings ist dabei die unterschiedliche Zielsetzung der AGB-rechtlichen Inhaltskontrolle und des Preisklauselgesetzes zu beachten. Beim Preisklauselgesetz stehen stabilitäts-, preis- und verbraucherpolitische Ziele im Vordergrund. Das Verbot bestimmter Preisklauseln liegt im öffentlichen Interesse am Schutz vor inflationären Tendenzen (BT-Drucks. 16/4391, S. 27). Dieser Gesichtspunkt ist für die AGB-rechtliche Inhaltskontrolle, bei der überprüft wird, ob die beiderseitigen Interessen im Vertrag angemessen berücksichtigt werden, nicht maßgebend (BGH, Urteil vom 14. Mai 2014 – VIII ZR 114/13 –, BGHZ 201, 230, Rn. 57).

Auch in der Folge unterscheiden sich beide Prüfungen. Gemäß § 8 Satz 1 PrKG tritt die Unwirksamkeit der Preisklausel erst zum Zeitpunkt eines rechtskräftig festgestellten Verstoßes gegen das Preisklauselgesetz ein, soweit nicht eine frühere Unwirksamkeit vereinbart ist. Gemäß § 8 Satz 2 PrKG bleiben die Rechtswirkungen der Preisklausel bis zum Zeitpunkt der Unwirksamkeit unberührt (BGH, Urteil vom 14. Mai 2014 – VIII ZR 114/13 -, BGHZ 201, 230, Rn. 54). Eine Preisklausel, die zwar gegen § 1 Abs. 1 PrKG verstößt, gleichwohl aber nicht nach § 8 PrKG unwirksam ist, ist auch nicht allein wegen des Verstoßes gegen § 1 Abs. 2 PrKG gemäß § 307 Abs. 1 BGB unwirksam (BGH, Urteil vom 14. Mai 2014 – VIII ZR 114/13 -, BGHZ 201, 230, Rn. 55). Eine unangemessene Benachteiligung, die nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB zur Unwirksamkeit einer solchen Klausel von Anfang an (ex tunc) führt, kann aus den Bestimmungen und Wertungen des Preisklauselgesetzes nicht hergeleitet werden, weil das Preisklauselgesetz eine gegen § 1 Abs. 1 PrKG verstoßende Klausel zunächst weiterhin als wirksam behandelt und erst nach rechtskräftiger Feststellung des Verstoßes für die Zukunft (ex nunc) unwirksam werden lässt (§ 8 PrKG). Wenn aber eine gegen das Preisklauselgesetz verstoßende Klausel erst nach rechtskräftiger Feststellung des Verstoßes und dann auch nur ex nunc unwirksam sein soll, kann eine solche Klausel vor rechtskräftiger Feststellung des Verstoßes erst recht nicht gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB rückwirkend (ex tunc) unwirksam sein (BGH, Urteil vom 14. Mai 2014 – VIII ZR 114/13 –, BGHZ 201, 230-252, Rn. 56).

b. Die Indexklausel in § 3 Nr. 4 des Mietvertrages verstößt für sich genommen nicht gegen das Preisklauselgesetz.

(1) Auf die von den Parteien im Vertrag vom 3. März 2001 vereinbarten Klauseln ist das Preisklauselgesetz anwendbar. Seit dem Inkrafttreten des Preisklauselgesetzes am 14. September 2007 richtet sich die Wirksamkeit der Klausel nach diesem Gesetz. Das folgt aus der Übergangsvorschrift des § 9 PrKG, wonach nur für solche Preisklauseln, die nach früherem Recht schon genehmigt waren oder deren Genehmigung nach früherem Recht bereits beantragt war, die Genehmigung fortgilt bzw. die bislang geltenden Vorschriften weiter anzuwenden sind. Andere Preisklauseln, deren schwebende Unwirksamkeit sich bis zum 13. September 2007 aus dem Genehmigungserfordernis nach § 2 Abs. 2 PaPkG i. V. m § 3 PrKV ergab, können seit dem 14. September 2007 nicht mehr durch ein Genehmigungsverfahren, sondern nur noch nach den Vorschriften des Preisklauselgesetzes Wirksamkeit erlangen (BGH, Urteil vom 13. November 2013 – XII ZR 142/12 –, Rn. 24, juris; BT-Drucks. 16/4391 S. 29).

(2) Bei der Regelung in § 3 Nr. 4 des Vertrages handelt es sich um eine Indexklausel. Darunter werden Wertsicherungsklauseln verstanden, die eine automatische Anpassung der Miete ohne Ermessensspielraum für die Parteien vorsehen und deren Wertmesser keine im Verhältnis zur Mietüberlassung gleichartige oder vergleichbare, sondern eine ganz anders geartete Leistung ist (Guhling/Günter, Gewerberaummiete, 3. Aufl., § 535 Rn. 461).

Diese ist nach den Regelungen des Preisklauselgesetzes zulässig. Zwar handelt es sich dabei um eine grundsätzlich dem Verbot des § 1 Abs. 1 PrKG unterfallende Regelung, wonach der Betrag von Geldschulden nicht unmittelbar und selbsttätig durch den Preis oder Wert von anderen Gütern oder Leistungen bestimmt werden kann, die mit den vereinbarten Gütern oder Leistungen nicht vergleichbar sind. Die Zulässigkeit ergibt sich jedoch aus § 3 Abs. 1 Nr. 1. e) PrKG, weil die wiederkehrenden Zahlungen aufgrund eines Vertrages zu erbringen sind, in dem der Gläubiger auf die Dauer von mindestens zehn Jahren auf das Recht zur ordentlichen Kündigung verzichtet hat (§ 2 Nr. 1, 2: befristetes Mietverhältnis vom 1. Januar 2002 bis 31. Dezember 2012 mit Verlängerungsoption zugunsten des Mieters), und der geschuldete Betrag durch die Änderung eines von dem Statischen Bundesamt ermittelten Verbraucherpreisindexes bestimmt werden soll.

(3) Eine Unwirksamkeit folgt auch nicht daraus, dass zwischenzeitlich der in der Klausel genannte Lebenshaltungskostenindex aller privaten Haushalte nicht mehr fortgeführt wird. Dieser Preisindex wird seit dem 1. Januar 2003 unter der neuen Bezeichnung VPI fortgeführt, inhaltliche Änderungen waren mit der Umbenennung nicht verbunden. Die zwischenzeitlich falsche Bezeichnung in Altverträgen ist unschädlich (Aufderhaar/Jaeger, NZM 2009, 564/571).

(4) Die Indexklausel ist auch hinreichend bestimmt. Ein Fall des § 2 Abs. 2 PrKG liegt nicht vor.

(5) Schließlich enthält die Klausel auch keine unangemessene Benachteiligung i. S. v. § 2 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 PrKG. Zwar liegt nach § 2 Abs. 3 PrKG eine unangemessene Benachteiligung dann vor, wenn nur einseitig ein Preis- oder Wertanstieg eine Erhöhung, nicht aber ein Preis- oder Wertrückgang eine Ermäßigung des Zahlungsanspruchs bewirkt (Nr. 1) oder nur eine Vertragspartei das Recht hat, eine Anpassung zu verlangen (Nr. 2). Beides ist hier jedoch nicht der Fall. Die Mietzinshöhe verändert sich automatisch entsprechend dem Lebenshaltungs- bzw. Verbraucherkostenindex, kann also auch eine Reduzierung beinhalten, und bedarf keines Antrags.

(6) Auf die Auslegung des vereinbarten Zusatzes „Indexbasis: 2002 = 100 Prozent“ kommt es vorliegend nicht an. Der Angabe des Basisjahres zur Berechnung der Mietänderung bedarf es bei einer – hier vorliegenden – Indexmietvereinbarung, bei der die Mietentwicklung an die prozentuale Änderung des Verbraucherindexes geknüpft ist, nicht (BGH, Urteil vom 26. Mai 2021 – VIII ZR 42/20 -, juris, Rn. 29). Ein in der Vereinbarung einer Indexmiete genanntes Basisjahr für die Berechnung der Mietänderung ist unerheblich, wenn der Verbraucherpreisindex für Deutschland im Zeitpunkt der Mietänderungserklärung – wie hier – bereits auf ein neues Basisjahr umgestellt wurde (BGH, a. a. O. Rn. 32; s. auch unten, IV.).

c. Ebenso wenig verstößt die Indexklausel für sich genommen gegen eine Regelung der §§ 305ff. BGB. Die AGB-Kontrolle richtet sich im vorliegenden Fall gemäß Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB nicht mehr nach dem AGBG, sondern nach §§ 305ff. BGB.

(1) Mietanpassungsklauseln können grundsätzlich im Wege allgemeiner Geschäftsbedingungen vereinbart werden. Sie unterliegen auch dann der weiteren Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB, wenn sie dem Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB genügen (BGH, Urteil vom 9. Mai 2012 – XII ZR 79/10 -, juris, Rn. 30).

(2) Die Klausel ist auch nicht gemäß § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB einer weiter gehenden Inhaltskontrolle entzogen. Bei einer – auch hier vorliegenden – Regelung künftiger Preisänderungen handelt es sich um eine kontrollfähige Preisnebenabrede und nicht um die nach § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB nicht kontrollfähige Preishauptabrede, die die Höhe des bei Vertragsbeginn geltenden Preises betrifft (vgl. BGH, Urteil vom 14. Mai 2014 – VIII ZR 114/13 -, BGHZ 201, 230, juris, Rn. 14ff./17).

(3) Wertsicherungsklauseln in Gewerberaummietverträgen sind so häufig, dass ihre Verwendung nicht überraschend i. S. v. § 305c BGB ist (BeckOGK/Zschieschak, BGB, Stand 1. Dezember 2024, § 307 Preisanpassungsklausel Rn. 39.2).

(4) Die Klausel, die den Maßstab der Veränderung erkennen lässt, ist ausreichend bestimmt und transparent. Da sie sich auch zugunsten der Beklagten auswirken kann, führt sie auch nicht zu einer unangemessenen Benachteiligung der Beklagten.

3. Die darüber hinaus vereinbarte Marktmietklausel verstößt zwar nicht gegen die Regelungen des Preisklauselgesetzes (dazu a.), enthält aber einen Verstoß gegen das Transparenzgebot gemäß § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB (dazu b.). Selbst wenn man insofern von weitergehenden Verstößen ausginge (dazu c.), würde dies allerdings nicht zu einer Unwirksamkeit der Indexklausel führen (dazu 4.).

§ 3 Nr. 5 und Nr. 6 des Vertrages lauten:

„5. Unabhängig von einer eventuellen Veränderung der Monatsmiete auf Grund der Wertsicherungsklausel können die Vermieter alle fünf Jahre nach Beginn der auf die Unterzeichnung dieses Vertrages folgenden Monats verlangen, dass der Mietzins neu ausgehandelt wird. Kommt eine Einigung nicht zustande, können die Vermieter einen öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen benennen der den ortsüblichen Mietzins festzustellen hat. Die so ermittelte Monatsmiete ist rückwirkend ab Beginn des Fünf-Jahreszeitraumes zu zahlen. Die Kosten dieses Verfahrens tragen die Vertragsparteien je zur Hälfte.

6. Machen die Vermieter von ihrem Recht nach Ziffer 5 Gebrauch, setzt die Wertsicherung nach Ziffer 4 oder Ziffer 5 bei der veränderten Monatsmiete von vorne ein.“

a. Diese sog. Marktmietklausel ist eine Leistungsvorbehaltsklausel und unterfällt daher gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 1 PrKG nicht dem Verbot des § 1 Abs. 1 PrKG. Danach gilt dieses Verbot nicht für Klauseln, die hinsichtlich des Ausmaßes der Änderung des geschuldeten Betrages einen Ermessensspielraum lassen, der es ermöglicht, die neue Höhe der Geldschuld nach Billigkeitsgrundsätzen zu bestimmen (Leistungsvorbehaltsklauseln). Dies ist hier der Fall. Die Frage, ob der Vermieter neue Verhandlungen verlangt und bei deren Scheitern einen Sachverständigen bestimmt, liegt ebenso in seinem Ermessen wie das Ausmaß der sich daraus ergebenden Veränderung der Miethöhe, auch wenn die Bestimmung der ortsüblichen Miete über einen einzuschaltenden Gutachter zu erfolgen hat. Letzterer hat lediglich ein ersatzweise bestehendes Leistungsbestimmungsrecht (vgl. BGH, Urteil vom 11. April 2018 – XII ZR 43/17 –, Rn. 22, juris). Ein Ermessen des Vermieters, das sich auch auf die Höhe auswirken kann, besteht dabei nicht nur bei der Auswahl der Person des Gutachters oder z. B. durch die Entscheidung, ob dessen Gutachten – sollte es nicht zu dem erhofften Ergebnis führen – der Gegenseite überhaupt bekannt gemacht oder gegebenenfalls durch ein weiteres Gutachten ersetzt wird. Auch dem Gutachter selbst kommen Ermessensentscheidungen zu. Bei der ortsüblichen Miete handelt es sich nicht um einen anhand bestimmter Berechnungsvorgänge genau bezifferbaren Betrag. Vielmehr setzt die Bestimmung der ortsüblichen Miete zunächst die Bewertung und Einstufung des betroffenen Objekts, aber auch die Auswahl einer qualitativ geeigneten und quantitativ ausreichenden Menge an Vergleichsobjekten voraus. Darüber hinaus folgt aus § 315 Abs. 1 BGB, dass, wenn eine Leistung durch einen der Vertragsschließenden bestimmt werden soll, im Zweifel anzunehmen ist, dass die Bestimmung nach billigem Ermessen zu treffen ist. Dies legt, selbst wenn ein Teil der Entscheidungen des Sachverständigen eher einem Beurteilungs- als einem Ermessensspielraum zuzuordnen wäre, jedenfalls eine analoge Anwendung des § 315 Abs. 1 BGB nahe.

b. Dagegen verstößt die Klausel gegen das Transparenzgebot in § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB.

(1) Eine Leistungsvorbehaltsklausel liegt vor, wenn dem Bestimmungsberechtigten hinsichtlich des Ausmaßes der Änderung der geschuldeten Miete ein Ermessensspielraum verbleibt, der es ermöglicht, die neue Höhe des zu zahlenden Betrages nach Billigkeitsgrundsätzen festzusetzen. Eine solche Wertsicherungsklausel, durch die einem der Vertragspartner ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht gemäß § 315 BGB eingeräumt wird, unterfällt – wie ausgeführt – gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 1 PrKG zwar nicht dem Preisklauselverbot des § 1 Abs. 1 PrKG. Ist die Leistungsvorbehaltsklausel jedoch in vorformulierten Vertragsbedingungen i. S. v. § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB enthalten, unterliegt sie einer Überprüfung am Maßstab des § 307 BGB (BGH, Urteil vom 9. Mai 2012 – XII ZR 79/10 –, Rn. 19, juris).

(2) Auch diese Klausel ist nicht überraschend und im Übrigen hinreichend bestimmt.

(3) Sie benachteiligt die Beklagte auch nicht unangemessen i. S. v. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB.

Nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine Klausel ist unangemessen im Sinne von § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB, wenn der Verwender die Vertragsgestaltung einseitig für sich in Anspruch nimmt und eigene Interessen missbräuchlich auf Kosten des Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne von vornherein die Interessen seines Partners hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zuzugestehen. Bei der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB sind die Art des konkreten Vertrags, die typischen Interessen der Vertragschließenden und die die jeweilige Klausel begleitenden Regelungen zu berücksichtigen (BGH, Urteil vom 9. Mai 2012 – XII ZR 79/10 –, Rn. 29, juris).

Mietanpassungsklauseln können grundsätzlich im Wege allgemeiner Geschäftsbedingungen vereinbart werden (BGH a. a. O., Rn. 30, juris). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs stellen Preisänderungsklauseln bei langfristigen Vertragsverhältnissen, insbesondere solchen, die auf Leistungsaustausch gerichtet sind, ein geeignetes und anerkanntes Instrument zur Bewahrung des Gleichgewichts von Preis und Leistung dar. Denn sie dienen dazu, einerseits dem Verwender das Risiko langfristiger Kalkulation abzunehmen und ihm seine Gewinnspanne trotz nachträglicher ihn belastender Kostensteigerungen zu sichern, und andererseits den Vertragspartner davor zu bewahren, dass der Verwender mögliche künftige Kostenerhöhungen vorsorglich schon bei Vertragsschluss durch Risikozuschläge aufzufangen versucht. Dabei ist das Interesse des Vertragspartners des Verwenders einer Preisänderungsklausel daran zu berücksichtigen, vor Preisanpassungen geschützt zu werden, die über die Wahrung des ursprünglich festgelegten Äquivalenzverhältnisses hinausgehen. Der Verwender von in Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltenen Preisanpassungsklauseln hat dagegen – insbesondere bei auf Dauer angelegten Geschäftsverbindungen – das ebenfalls anerkennenswerte Bedürfnis, seine Preise den aktuellen Kosten- oder Preisentwicklungen anzupassen (vgl. etwa BGH, Urteil vom 12. Juli 1989 – VIII ZR 297/88 – NJW 1990, 115, 116). Andernfalls müssten die zukünftige allgemeine Preisentwicklung oder mögliche Veränderung des Mietmarktes bereits bei der Kalkulation der bei Mietbeginn festgesetzten Miete berücksichtigt werden, was in der Regel zu einer höheren Miete führen würde.

Eine Preisanpassungsklausel hält allerdings dann einer Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht stand, wenn sie dem Vermieter die Möglichkeit bietet, seinen Gewinn einseitig zu Lasten des Mieters zu vergrößern (BGH, Urteil vom 9. Mai 2012 – XII ZR 79/10 –, Rn. 30 – 33, juris).

Dies ist hier jedoch nicht der Fall. Am Ende des von dem Vermieter gewählten Vorgehens nach § 3 Nr. 5 des Mietvertrages kann – jedenfalls theoretisch – auch eine Reduzierung der Miete zugunsten des Mieters stehen. Entspricht die Bestimmung nicht der Billigkeit, wird, da für die Festlegung der Miete – wie ausgeführt – § 315 BGB (jedenfalls analog) anwendbar ist, gemäß § 315 Abs. 3 BGB die Bestimmung durch Urteil getroffen; das Gleiche gilt, wenn die Bestimmung verzögert wird. Dadurch sind die Interessen des Vertragspartnerin ausreichend gewahrt (vgl. BGH, Urteil vom 9. Mai 2012 – XII ZR 79/10 -, Rn. 37, juris).

(4) Die Klausel verstößt jedoch gegen das Transparenzgebot (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB). Dieses erfordert bei einer Mietanpassungsklausel eine verständliche Formulierung, die insbesondere den Anlass der Mietänderung, die Bezugsgrößen und den Umfang der Mietanpassung umschreibt (BGH, Urteil vom 9. Mai 2012 – XII ZR 79/10 -, Rn. 21, juris). Der Anlass ist hier zeitlich definiert („alle fünf Jahre nach Beginn der [gemeint: des] auf die Unterzeichnung dieses Vertrages folgenden Monats“). Zur Auslegung des Begriffes der ortsüblichen Miete kann auf die Vorschrift des § 546a Abs. 1 BGB zurückgegriffen werden (BGH a. a. O., Rn. 23). Unter dem ortsüblichen Mietzins kann derjenige verstanden werden, der für vergleichbare Objekte bei einem Neuabschluss üblicherweise gefordert und gezahlt wird (BGH a. a. O.).

Ein Verstoß gegen das Transparenzgebot besteht jedoch darin, dass aus der Klausel nicht im Ansatz zu entnehmen ist, dass das darin dem Vermieter zugestandene Vorgehen den Einschränkungen des § 315 BGB und insbesondere der Begrenzung und Überprüfung nach § 315 Abs. 3 BGB unterliegt. Durch die in keiner Weise dargestellte Möglichkeit einer Billigkeitskontrolle nach § 315 Abs. 3 BGB wird die Rechtslage irreführend darstellt und es dem Verwender dadurch ermöglicht, begründete Ansprüche unter Hinweis auf die in ihr getroffene Regelung abzuwehren (vgl. BGH, Urteil vom 31. Juli 2013 – VIII ZR 162/09 -, juris, Rn. 44 zu Preisänderungsklauseln in Gaslieferungsverträgen mit Sonderkunden).

c. Würde man die Marktmietklausel – entgegen dem unter a. und b. zugrunde gelegten Verständnis – hingegen so auslegen, dass sie dem Vermieter kein Ermessen im Hinblick auf die Höhe, also das Ausmaß der Anpassung, einräumt, so würde die Klausel – bei im Übrigen allerdings unverändertem Gesamtergebnis (dazu s. u., 4.) – gegen das Preisklauselgesetz verstoßen und wäre bei AGB-rechtlicher Betrachtung nicht wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot, sondern wegen unangemessener Benachteiligung unwirksam:

Eine Ausnahme nach § 2 Abs. 1 PrKG wäre nicht gegeben, weil eine unangemessene Benachteiligung darin läge, dass dann nur eine Vertragspartei das Recht hat, eine Anpassung zu verlangen, § 2 Abs. 3 Nr. 2 PrKG.

Eine unangemessene Benachteiligung i. S. v. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB läge darin, dass bei fehlendem Ermessen des Vermieters im Gegenzug auch eine Anwendung des § 315 BGB nicht in Betracht käme und damit tatsächlich der Vermieter allein die Möglichkeit hätte, seinen Gewinn einseitig zu Lasten des Mieters zu vergrößern.

4. Weder die Kombination beider Klauseln noch ein (etwaiger) Verstoß der Marktmietklausel gegen das Preisklauselgesetz noch gegen die Regelungen der §§ 305ff. BGB haben jedoch die Unwirksamkeit der Indexklausel zur Folge.

a. Die Indexklausel und die Marktmietklausel verstoßen für sich genommen nach der vom Senat vertretenen Ansicht nicht gegen das PrKG.

Etwas anderes folgt auch nicht aus der Kombination der beiden zulässigen Regelungen. Die Unzulässigkeit einer solchen Kombination folgt entgegen der Auffassung der Beklagten nicht bereits aus § 557b Abs. 2 Satz 3 BGB, die nur für Mietverhältnisse über Wohnraum gilt (§§ 549ff. BGB). Zwar wird eine solche Unwirksamkeit – wie auch vom Landgericht angenommen – vertreten für den Fall einer Kombination einer Indexklausel und einer Marktmietklausel, die einseitig den Vermieter begünstigt (Usinger, NZM 2009, 297/300 offenbar für Klausel, die Anpassung nur nach oben zulässt; vgl. auch Schlimm/Hörndler, NZM 2024, 458/463 für einseitig dem Vermieter zustehendes Anpassungsverlangen, jedoch ohne Ermessen zur Höhe, so dass § 1 Abs. 2 Nr. 1 PrKG nicht gilt). Dies ist hier aus den oben dargelegten Gründen nicht der Fall.

b. Aber selbst für den Fall eines Verstoßes der Marktmietklausel gegen das Preisklauselgesetz würde dies nach Auffassung des Senats nicht zu einer Unwirksamkeit der Indexklausel nach dem Preisklauselgesetz führen. Gründe für ein solches Infizieren lassen sich jedenfalls im vorliegenden Fall nicht erkennen. Die Parteien haben in § 17 des Mietvertrages eine salvatorische Klausel in Form einer Erhaltungs- („… wird die Gültigkeit der übrigen Vertragsbestimmungen hierdurch nicht berührt.“) und Ersetzungsklausel („Anstelle der ungültigen Bestimmungen sollen solche treten, die den ursprünglichen beabsichtigten wirtschaftlichen Erfolg bestmöglich erreichen.“) aufgenommen. Die Erhaltungsklausel, mit welcher die dispositive Regelung des § 139 BGB abbedungen worden ist, schließt eine Gesamtnichtigkeit zwar nicht aus, führt aber zu einer Umkehrung der Vermutung des § 139 BGB. Die Nichtigkeit des gesamten Vertrages tritt nur dann ein, wenn die Aufrechterhaltung des Restgeschäfts trotz der salvatorischen Klausel im Einzelfall durch den durch Vertragsauslegung zu ermittelnden Parteiwillen nicht mehr getragen wird (BGH, Urteil vom 29. Januar 2021 – V ZR 139/19 –, BGHZ 228, 338, Rn. 37). Hierfür sind vorliegend weder Anhaltspunkte ersichtlich noch vorgetragen. Vielmehr entspricht es ersichtlich dem sich aus der Vertragsauslegung ergebenden Parteiwillen, dass für den Fall ihrer Unwirksamkeit allein die Marktmietklausel keine Berücksichtigung findet, nicht jedoch, dass die Marktmietklausel auch die von ihr unabhängige Indexklausel infiziert und damit jegliche Möglichkeit der Mietanpassung während des langfristigen Mietverhältnisses ausgeschlossen wird.

Ungeachtet dessen würde sich ein – nicht vorliegender – Verstoß der Indexklausel gegen das Preisklauselgesetz auf die vorliegend geltend gemachten Mietzinsansprüche auch deshalb nicht auswirken, weil die Unwirksamkeit der Klausel gemäß § 8 PrKG erst zum Zeitpunkt des rechtskräftig festgestellten Verstoßes eintritt, soweit nicht – wie hier nicht – ein frühere Unwirksamkeit vereinbart ist. Bis zum Zeitpunkt der Unwirksamkeit bleiben die Rechtswirkungen der Preisklausel unberührt, § 8 Satz 2 PrKG.

c. Soweit die Marktmietklausel gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB verstößt, führt dies gemäß § 306 Abs. 1 BGB nicht zu einer Unwirksamkeit der Indexklausel, auf die der Kläger die Mietzinsnachforderungen stützt. Denn die Regelungen in § 3 Nr. 4 und Nr. 5 des Vertrages sind bereits durch die getrennte Nummerierung äußerlich getrennt, jedoch auch ihrem Zweck nach – jede Wertsicherungsklausel könnte sinnvoll auch allein vereinbart werden – ohne Weiteres teil- und abgrenzbar. Etwas anderes folgt entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht aus der Regelung in § 3 Nr. 6 des Vertrages. Diese knüpft allein an Nr. 5 an („Machen die Vermieter von ihrem Recht nach Ziffer 5 Gebrauch, …“) und entfällt daher zusammen mit Nr. 5, ohne dass dies auf Sinn, Inhalt und Anwendungsbereich der Indexklausel in Nr. 4 Einfluss hätte. Um eine geltungserhaltende Reduktion handelt es sich dabei nicht.

Nichts anderes würde gelten, wenn man die Marktmietklausel nicht nur wegen eines Verstoßes gegen das Transparenzgebots, sondern bereits wegen unangemessener Benachteiligung für unwirksam hielte.

Entgegen der Ansicht der Beklagten folgt eine abweichende Beurteilung auch nicht aus einer Übertragung der Rechtsprechung des BGH zur Pflicht zur Vornahme von Schönheitsreparaturen. Zwar sieht der BGH die Pflicht zur Vornahme von Schönheitsreparaturen, soweit sie dem Mieter im Mietvertrag auferlegt ist, als eine einheitliche, nicht in Einzelmaßnahmen aufspaltbare Rechtspflicht mit der Folge, dass die Unwirksamkeit der einen Einzelaspekt dieser einheitlichen Pflicht betreffenden Bestimmung in der gebotenen Gesamtschau der Regelung zur Unwirksamkeit der gesamten Vornahmeklausel führt (BGH, Urteil vom 18. März 2015 – VIII ZR 21/13 –, juris, Rn. 17). Dagegen führt auch nach Ansicht des BGH bereits die Unwirksamkeit der Quotenabgeltungsklausel nicht zur Unwirksamkeit der Vornahmeklausel (BGH, Beschluss vom 30. Januar 2024 – VIII ZB 43/23 -, juris, Rn. 34f.), da die Rechtsprechung zur Unwirksamkeit der Vornahmeklausel sich auf die Frage beschränke, welche Auswirkungen die Unwirksamkeit eines Teilaspekts der Vornahmeklausel auf die Vornahmeklausel im Ganzen hat (BGH, a. a. O., Rn. 37). Vorliegend handelt es sich bei den Regelungen in § 3 Nr. 4 und 5 des Mietvertrages um jeweils eigenständige, gesondert zu betrachtende und anwendbare Klauseln und nicht lediglich um Teilaspekte einer einheitlichen Regelung.

IV. Der Kläger kann daher den aufgrund der Indexmietklausel erhöhten Mietzins für die Jahre 2019 bis 2021 in Höhe der noch offenen Differenz von insgesamt 269.014,00 EUR geltend machen.

Zu Recht hat der Kläger bei seiner Berechnung auf den Verbraucherpreisindex mit Basisjahr 2015 abgestellt. Denn die Vereinbarung der Parteien hinsichtlich der Geltung einer Indexmiete geht dahin, mit der Prozentklausel nicht den Verbraucherpreisindex nach einem fixen Basisjahr in Bezug zu nehmen, sondern – ungeachtet einer Festlegung im Mietvertrag – den Index nach dem jeweils gültigen Basisjahr. Dies folgt daraus, dass solche Verbraucherpreisindizes, die auf unterschiedlichen Basisjahren beruhen, nicht miteinander vergleichbar sind und mit der Veröffentlichung der Indexreihen für ein neues Basisjahr allein diese Gültigkeit haben, während die früheren Veröffentlichungen auf einem statistisch überholten Berechnungsschema beruhen und daher nicht länger herangezogen werden können (BGH, Urteil vom 26. Mai 2021 – VIII ZR 42/20 –, juris, Rn. 32). Maßgeblich ist vielmehr der im Zeitpunkt des Zugangs der Erhöhungserklärung veröffentlichte Verbraucherpreisindex. Aus diesem werden die zur Berechnung maßgebenden Indexpunkte entnommen und die prozentuale Mietsteigerung errechnet. Nur durch (alleinige) Zugrundelegung des im Zeitpunkt des Zugangs der Erhöhungserklärung geltenden Verbraucherpreisindexes ist sichergestellt, dass sich die Berechnung der Mietänderung auf Basis eines durchgehenden, für den gesamten Betrachtungszeitraum nach einem einheitlichen Maßstab berechneten Index richtet (BGH a. a. O., juris, Rn. 34).

Vorliegend kommt es nicht darauf an, ob auf die erste von dem Kläger selbst gestellte Erhöhungserklärung vom 2. Oktober 2021, das Schreiben des Klägervertreters vom 19. Oktober 2022 oder die Klageerhebung abzustellen ist. Zu allen diesen Zeitpunkten war jeweils der Verbraucherpreisindex mit Basisjahr 2015 veröffentlicht. Die Umstellung von der Basis 2015 auf das Basisjahr 2020 erfolgte erst mit der Veröffentlichung des Berichtsmonats Januar 2023 (https://www.destatis.de/DE/Themen/Wirtschaft/Preise/Verbraucherpreisindex/ak- tuell.html).

Auf dessen Grundlage hat der Kläger zutreffend und von der Beklagten im Übrigen nicht bestritten die tatsächliche Miethöhe im Einzelnen dargelegt und die Rückstände berechnet.

Insofern wird auf die Ausführungen in der Klageschrift Bezug genommen. Zutreffender Ausgangspunkt ist der Monat April 2001, da nach § 3 Nr. 4 des Mietvertrages auf Veränderungen „nach Beginn des auf die – hier am 3. März 2001 erfolgte – Unterzeichnung dieses Vertrages folgenden Monats“ abgestellt werden sollte. Im April 2001 wies der Verbraucherpreisindex mit Basisjahr 2015 einen Wert von 81,4 auf. Eine Steigerung um mehr als 5 % war in den Monaten Februar 2005, September 2007, Februar 2011, Dezember 2013, Juli 2018, Juli 2021 und März 2022 eingetreten.

Die für 2019 geschuldete Miete belief sich daher nach der von dem Kläger vorgenommenen Berechnung, die bei Zugrundelegung der hier gewählten Anknüpfungstatsachen unstreitig geblieben ist, auf 32.789,00 EUR netto monatlich, worauf von der Beklagten unstreitig monatlich 25.565,00 EUR bezahlt wurden. Die Zahlung der weiteren 7.224,00 EUR, für 2019 insgesamt also 86.688,00 EUR, kann der Kläger daher an sich und seinen Bruder verlangen.

Entsprechendes gilt für das Jahr 2020, auch insofern steht dem Kläger und seinem Bruder ein weitergehender Mietzins von 86.688,00 EUR zu.

Wegen der weiteren relevanten Erhöhung des Index ab Juli 2021 stehen dem Kläger und seinem Bruder für den Zeitraum von Januar bis Juli 2021 weitere 50.568,00 EUR zu (7.224,00 EUR x 7), von August 2021 bis Dezember 2021 weitere 45.070,00 EUR (9.014,00 EUR x 5).

V. Die geltend gemachten Forderungen sind nicht verjährt.

Die dreijährige Verjährungsfrist für die Mietzinsforderungen aus den Jahren 2019 bis 2021 war im Zeitpunkt der Anhängigkeit der Klage am 27. Dezember 2022 noch nicht abgelaufen. Die Klage wurde demnächst i. S. v. § 167 ZPO zugestellt. Auf die Vorschussanforderung vom 17. Januar 2023, die der Kläger abwarten durfte, wurde der Vorschuss am 18. Januar 2023 einbezahlt und die Klage daraufhin am 1. Februar 2023 zugestellt.

VI. Ein Verzicht auf die Geltendmachung der aufgrund der Indexklausel erhöhten Miete kann nicht dem Schreiben der Schwester des Klägers vom 7. Juli 2020 entnommen werden, in dem diese auf den vorübergehend reduzierten Umsatzsteuersatz Bezug genommen hat. Die darin enthaltene Mitteilung, die monatliche Miete betrage vom 1. Juli bis 31. Dezember 2020 29.655,03 EUR, kann aufgrund des Gesamtzusammenhangs nicht dahingehend verstanden werden, dass damit auch eine Aussage über die Miethöhe unter Berücksichtigung der Indexklausel getroffen werden sollte. Entsprechend kann auch dem Umstand, dass eine Rückerstattung überzahlter Mehrwertsteuer erfolgte – anstelle einer etwaigen Verrechnung mit Mietrückständen -, keine entscheidende Bedeutung zukommen. Die Frage der Miethöhe selbst war ersichtlich nicht der maßgebliche Inhalt des Schreibens. Auf die Frage, ob die Schwester des Klägers zur Abgabe einer entsprechenden Erklärung befugt gewesen wäre, kommt es daher nicht an.

Auch in dem Schreiben der Mutter des Klägers, E. S., vom 8. Dezember 2021 ist kein Verzicht auf die geltend gemachten Forderungen zu sehen. Selbst wenn diese Erklärung gegenüber der Beklagten abgegeben worden wäre, kommt darin ersichtlich nur der Standpunkt der Mutter zum Ausdruck, keine Nachforderungen geltend machen zu wollen, selbst wenn dies möglich sei. An gegenteiligen Maßnahmen werde sie sich nicht beteiligen. Ein Verzicht auf die Forderung ist hierin nicht zu sehen, zumal diese zum damaligen Zeitpunkt zwar noch Forderungsinhaberin, jedoch bereits nicht mehr Miteigentümerin des Grundstücks war.

VII. Auch für Annahme einer Verwirkung ist vorliegend kein Raum.

Nach allgemeiner Ansicht kann der Vermieter auch nach jahrelanger Untätigkeit bei einer Indexklausel berechtigt sein, für die Vergangenheit die zunächst nicht geltend gemachten Erhöhungsbeträge zu verlangen. Bei der Gewerberaummiete ist der Gesichtspunkt der Verwirkung nach der Rechtsprechung auf Ausnahmefälle zu beschränken. Alleine in der Nichteinforderung der Anpassung liegt kein besonderer Umstand, der es erfordert, dem Vermieter die Geltendmachung einer Erhöhung auf Grund der Klausel zu verwehren (OLG Brandenburg, Urteil vom 14. April 2015 – 6 U 77/12 -, juris, Rn. 80). Der Mieter ist ausreichend durch die Verjährungsvorschriften geschützt. Ein Mieterhöhungsverlangen auf Grund einer Indexklausel ist als solches nicht treuwidrig, wenn der Vermieter lediglich untätig war, aber nicht signalisiert hat, dass er von der Indexklausel keinen Gebrauch machen werde (Guhling/Günter, Gewerberaummiete, 3. Aufl., § 535 Rn. 478 m. w. N.).

Etwas anderes folgt auch nicht aus der wiederholten Verlängerung des Vertrages, denn die Indexklausel ist durch diese Verlängerungen jeweils unverändert geblieben und die Geltendmachung sich hieraus ergebender weiterer Forderungen war ersichtlich nicht Gegenstand entsprechender Verhandlungen zwischen den Parteien. Für die Annahme, die Vermieterseite habe auf weitergehende Forderungen verzichten wollen, findet sich keine Grundlage.

C. Die Zinsentscheidung folgt aus §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1, 291 BGB, die Forderung ist ab Rechtshängigkeit zu verzinsen. Durch die vorgerichtliche Zahlungsaufforderung vom 19. Oktober 2022 ist kein Verzug eingetreten, da der Kläger Zahlung nur an sich begehrt hat.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 2 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht gegeben sind.

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