KG Berlin – Az.: 13 U 41/11 – Urteil vom 31.07.2012
Auf die Berufung des Beklagten wird das am 29. August 2011 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin – 33 O 88/11 – teilweise geändert:
Auf die Widerklage wird die Klägerin verurteilt, an den Beklagten 1.988,84 EUR nebst 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 2. Dezember 2010 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Widerklage abgewiesen.
Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.
In Höhe von 690,20 EUR erfolgt die Verurteilung unter dem Vorbehalt der Entscheidung über die von der Klägerin hilfsweise erklärte Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch wegen der nicht rechtzeitigen Herausgabe von Verwaltungsunterlagen (Rechnung der Immobilienverwaltung … vom 29. Dezember 2010). Die Entscheidung bleibt insoweit dem Nachverfahren vorbehalten.
Von den Kosten der ersten Instanz haben die Klägerin 29 % und der Beklagte 71 % zu tragen.
Von den Kosten der zweiten Instanz haben die Klägerin 35 % und der Beklagte 65 % zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Gründe
I. Wegen des Sachverhalts wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen. Folgendes wird ergänzt:
Die Klägerin ist auch Miteigentümerin des Objekts …straße ../…straße ../.. in Neukölln, mit deren Verwaltung der Beklagte ebenfalls beauftragt war. Zwischen den Parteien dieses Vertrages ist ebenfalls ein Rechtsstreit anhängig (27 O 196/11 Landgericht Berlin, 26 U 30/12 Kammergericht). Ferner ist zwischen den Parteien ein Rechtsstreit wegen eines zwischen den Beteiligten geschlossenen Gebäudereinigungsvertrages anhängig (19 O 273/11 Landgericht Berlin, 20 U 221/11 Kammergericht).
Der Beklagte hatte mit einem Rundschreiben an die Mieter vom 18. Oktober 2010 den Mietern der Klägerin mitgeteilt, dass ihm die Hausverwaltung zum 31. Oktober 2010 entzogen worden sei. Aus diesem Grund müsse er die Mieter bitten, sich ab dem 1. November 2010 in allen laufenden Angelegenheiten direkt an die Hauseigentümerin zu wenden. Dabei nannte er den privaten Telefonanschluss der Klägerin sowie ihre Handynummer.
Die Klägerin war häufiger bei Wohnungsbesichtigungen durch Mietinteressenten persönlich anwesend.
Der Beklagte erstellte so genannte Mietänderungslisten, in denen jeweils die Mieten der Wohnungen im Objekt … Straße … aufgelistet waren. Diese Mietänderungslisten wurden jeweils bei Mietänderungen oder Neuvermietungen erneuert. Leerstandswohnungen wurden dabei jeweils bis zu einer Neuvermietung mit den Namen der bisherigen Mieter und den früheren Mieten weiter aufgeführt (Anlagen B 4 bis B 6 zum Schriftsatz des Beklagten vom 25. Mai 2011, Bd. I Bl. 144 ff d.A.). Die Endbeträge der gesamten Bruttowarmmietbeträge wurden jeweils in den Jahresrechnungen der Verwaltungsgebühren aufgeführt und der Berechnung des Verwalterhonorars zugrunde gelegt. Für das Jahr 2008 ergab sich aufgrund dieser Berechnung eine Jahresgebühr in Höhe von 21.651,76 EUR sowie zuzüglich Mehrwertsteuer und abzüglich der eingezogenen Abschlagszahlungen ein Nachzahlungsbetrag in Höhe von 1.565,59 EUR. Für das Jahr 2009 ergab sich eine Jahresgebühr in Höhe von 22.013,44 EUR sowie zuzüglich Mehrwertsteuer und abzüglich der eingezogenen Abschlagszahlungen eine Nachzahlung in Höhe von 1.995,99 EUR (Anlagen K 18 und K 21 zum Schriftsatz der Klägerin vom 18. März 2011, Bd. I Bl. 88 ff d.A.). Die Nachzahlungen zog der Beklagte jeweils vom Verwaltungskonto ein. Auch die Abrechnung für die Monate Januar bis Oktober 2010, sowie die Abrechnungen für die Monate November und Dezember 2010, deren Nachzahlungsbeträge Gegenstand der Widerklage sind, sind auf diese Wiese ermittelt worden (Anlagen K 1 bis K 3 zum Schriftsatz des Beklagten vom 17. Januar 2011, Bl. 72, 74, 76 d.A.).
In den Monatsabrechnungen über die eingezogenen Mieten wurden die Sollmieten jeweils in der Weise ermittelt, dass für die Leerstandswohnungen als Betrag 0,00 angegeben war (Anlagen K 16, K 19, K 22 zum Schriftsatz der Klägerin vom 18. März 2011). Die Klägerin ließ die ihrer Ansicht nach geschuldeten Verwaltergebühren für die Jahre 2008 bis 2010 auf der Grundlage dieser Monatsabrechnungen, somit ohne Berücksichtigung von Mieten für die Leerstandswohnungen, ermitteln (Anlagen K 17, K 20, K 23 zum Schriftsatz der Klägerin vom 18. März 2011). Die Klägerin hat auf diese Weise für das Jahr 2008 eine Überzahlung des Hausverwalterhonorars in Höhe von 1.120,79 EUR (Anlage K 20) und für das Jahr 2009 eine solche in Höhe von 1.057,52 EUR (Anlage K 23) ermittelt. Gegen das für die Zeit von Januar bis Oktober 2010 auf dieselbe Weise ermittelte Honorar in Höhe von 815,25 EUR (Anlage K 17) hat die Klägerin die unbedingte Aufrechnung mit einem Teilbetrag der Überzahlung für 2008 erklärt. Den Restbetrag von 305,54 EUR hat sie in dem Parallelrechtsstreit betreffend das Objekt … straße … zur Aufrechnung gestellt (18 O 7/11 Landgericht Berlin). Von dem für 2009 ermittelten Überzahlungsbetrag hat die Klägerin einen Betrag von 884,46 EUR in demselben Parallelrechtsstreit zur Aufrechnung gestellt. Den Restbetrag in Höhe von 173,03 EUR hat sie gegen die hier streitgegenständliche Forderung hilfsweise zur Aufrechnung gestellt.
Die Klägerin hat behauptet, die Mietänderungslisten des Beklagten seien ihr nicht bekannt gewesen. Sie hat in Abrede gestellt, dass die zwischen den Beteiligten getroffene Vereinbarung die Einbeziehung der Mieten von Leerstandsmieten beinhaltet hätte und die Ansicht vertreten, mangels einer entsprechenden bestimmten Vereinbarung sei es zu einer Vereinbarung über die Einbeziehung der Leerstandsmieten bei der Berechnung der Hausverwaltervergütung nicht gekommen. Tatsächlich sei die ortsübliche Vergütung für eine Verwaltertätigkeit geringer und beziehe sich allein auf die Bruttogrundmiete. Der Beklagte hat behauptet, der Begriff der Bruttowarmmiete umfasse üblicherweise die Leerstandsmieten. Er hat sich auf eine Definition der Gesellschaft für Immobilienwirtschaftliche Forschung e.V. (gif) bezogen. Danach setze sich der Begriff der Sollmiete aus der Vertragsmiete und der Prognosemiete zusammen. Zum Beweis hat sich der Beklagte auf Sachverständigengutachten bezogen.
Die Klägerin hat weiter, ebenfalls mit Schriftsatz vom 18. März 2011, hilfsweise die Aufrechnung mit einer Forderung in Höhe von 690,20 EUR erklärt. Diese beruht auf der Rechnung der neuen Hausverwalterin der Klägerin, der Immobilienverwaltung … (…), vom 12. April 2010 (Anlage K 26 zum Schriftsatz der Klägerin vom 18. März 2011), mit der diese zusätzliche Verwaltungsaufgaben gemäß einer Vereinbarung vom 1. November 2010 in Rechnung gestellt (Anlage K 24 mit Anlage K 25) und von der Klägerin angewiesen wurde (Anlage K 33 zum Schriftsatz der Klägerin vom 4. Mai 2011, Bl. 131 ff d.A.). Die Klägerin hat insoweit behauptet, da der Beklagte – insoweit unstreitig – die Hausverwaltungsunterlagen nicht herausgegeben habe, sei die Sichtung und Ordnung der in ihrem Besitz befindlichen völlig unsortierten Belegkopien, die sie vom Beklagten während der Verwaltungszeit erhalten habe, erforderlich gewesen, um die Verwaltung fortführen zu können. Dies habe einen Zeitaufwand von insgesamt 14,5 Stunden, so wie in der Aufstellung (Anlage K 25) aufgeführt, erfordert (Zeugnis … ). Gemäß Schreiben der neuen Hausverwaltung vom 12. April 2011 und vom 27. April 2011 war der Beklagte aufgefordert worden, Unterlagen der Ableseprotokolle für die Heiz- und Warmwasserkostenabrechnung und Mietvertragsunterlagen zu übergeben (Anlagen K 30, 31 zum Schriftsatz der Klägerin vom 4. Mai 2011). In dem Rechtsstreit bei dem Landgericht 19 O 273/11 hatte die Klägerin bereits mit Schriftsatz vom 25. Februar 2011 hilfsweise die Aufrechnung mit dieser Forderung erklärt. Der Beklagte hat behauptet, die Fortführung der Hausverwaltung sei nahtlos möglich gewesen.
Mit Urteil vom 29. August 2011 hat das Landgericht die Widerklage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt: Ein Honoraranspruch für Januar bis Oktober 2010 bestehe aufgrund der begründeten Aufrechnung mit dem Anspruch auf Rückzahlung überzahlten Honorars für 2008 nicht. Der Beklagte habe das Verwalterhonorar nicht unter Einbeziehung der Mieten für die Leerstandswohnungen berechnen dürfen. Der Begriff der Bruttowarmmiete sei so zu verstehen, dass nur der rechtlich geschuldete Mietzins anzusetzen sei. Eine Vergütung für die Monate November und Dezember 2010 stehe dem Beklagten nicht zu, weil das Mietverhältnis wirksam gekündigt worden sei. Die Verlängerungsklausel in § 6 des Verwaltervertrages habe im Hinblick auf die unwirksame Vereinbarung, dass die Kündigung durch Einschreiben zu erfolgen habe, keinen Bestand. Wegen der weiteren Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Gegen das ihm am 31. August 2011 zugestellte Urteil hat der Beklagte am 19. September 2011 die Berufung eingelegt und diese am 31. Oktober 2010 begründet. Er macht geltend:
Das Landgericht sei zu Unrecht von einer Unwirksamkeit des § 6 des Hausverwaltervertrages ausgegangen. Die Regelung, nach der die Kündigung durch Einschreiben zu erfolgen habe, stelle eine von dem übrigen Text trennbare Regelung dar. Zu berücksichtigen sei auch, dass vorliegend die Regelung über die Kündigung – anders als in dem vom Amtsgericht Kerpen (NJW-RR 2006, 702) entschiedenen Fall – für beide Vertragsparteien gegolten habe und durchaus auch Sinn mache. Auch sei zu berücksichtigen, dass die Klägerin als Besitzerin mehrerer Miethäuser durchaus geschäftserfahren und daher weniger schutzbedürftig sei. Bei einem unbedeutenden Verstoß wie der in Rede stehenden Regelung komme auch eine Infizierung der Regelung zur Kündigungsfrist nicht in Betracht.
Die außerordentliche Kündigung sei, auch im Hinblick darauf, dass er den Mietern die Adresse und Telefonnummern der Klägerin angegeben habe, nicht berechtigt gewesen. Er bezieht sich insoweit auf den Inhalt der ihm von der Klägerin erteilten Hausverwaltervollmacht vom 17. November 1997, in der die Anschrift der Klägerin aufgeführt ist (Anlage BK 2 zum Schriftsatz vom 3. Juli 2012, Bd. II Bl. 53 d.A.), und trägt vor: Diese Vollmacht sei bei jedem Mietvertragsabschluss, jeder Mieterhöhung und Übernahme der Hausverwaltung beigefügt gewesen. Auch habe die Klägerin persönlich einzelnen Mietern ihre Visitenkarte ausgehändigt. Im Haus … straße sei die Anschrift und die Festnetznummer sogar in einem Aushang aufgeführt gewesen (Anlage BK 4, Bl. 55 f d.A.).
Zu Unrecht habe das Landgericht die Berechnung des Honorars beanstandet. Das Landgericht habe zu Unrecht seinen Vortrag zu der von der Gesellschaft für Immobilienwirtschaft e.V. gegebenen Definition dieses Begriffs nicht beachtet. Bei der Gesellschaft handele es sich um eine in der Immobilienwirtschaft anerkannte Institution, die u.a. die Flächendefinitionen für Gewerbemietraum verabschiedet habe, die bei Gewerbemietverträgen überwiegend Anwendung finde. Der Beklagte bezieht sich nunmehr auch auf eine Veröffentlichung des Rings Deutscher Makler im Band Gesamtdeutsches Miet- und Wohnrecht 2000, nach der nach einer Umfrage Berechnungsgrundlage für Hausverwalterentgelte die Miete einschließlich der Nebenkosten und einschließlich des Mietwertes nicht vermieteter Räume sei. Zudem sei die Abrechnung, so wie er sie vorgenommen habe, seit 12 Jahren von den Parteien einvernehmlich praktiziert worden. In Kenntnis seiner Aufstellungen habe die Klägerin stets das Honorar bezahlt. Dies zeige, dass die Parteien dieselbe Vorstellung von dem Begriff der Bruttowarmmiete gehabt hätten.
Der Beklagte beantragt, unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klägerin zu verurteilen, einen Betrag von EUR 6.017,90 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus einem Betrag von EUR 1.988,84 seit dem 02. Dezember 2010, einem weiteren Betrag von EUR 2.014,53 EUR seit dem 17. Dezember 2010 und einem weiteren Betrag von EUR 2.014,53 EUR seit dem 14. Januar 2011 zu zahlen.
Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin hält das angefochtene Urteil für zutreffend und hält an ihrer Auffassung fest, dass schon aufgrund der Anwendung von § 625 BGB die ursprüngliche Kündigungsregelung nicht mehr gegolten habe. Das Landgericht habe zu Recht das Hausverwalterhonorar aufgrund der von ihr vorgelegten Berechnungen zugrunde gelegt. Der Hausverwaltervertrag gebe für vom Beklagten vorgenommene Auslegung des Begriffs der Bruttowarmmiete nichts her. Dem Vortrag des Beklagten lasse sich im Übrigen nicht entnehmen, wie sich die Höhe der auf die leer stehenden Wohnungen entfallenden Beträge errechne, sodass von einem Einigungsmangel auszugehen wäre. Sie habe auch nicht die Hausverwaltergebühren in Kenntnis der Einbeziehung der Sollmieten in die Abrechnungen gezahlt. Der Beklagte habe sich die Vergütung jeweils selbst überwiesen. Die vom Beklagten vorgenommenen Abrechnungen seien für sie auch mangels Kenntnis der Anlagen B 4 bis B 6 nicht nachvollziehbar gewesen. Die Klägerin hat im Termin des Landgerichts am 12. Juni 2012 erklärt, sie habe solche Listen nur dann bekommen, wenn sich an der Miete etwas geändert habe. Nachfolgend hat sie vorgetragen, dass sie solche Listen in unregelmäßigen Abständen vom Beklagten erhalten, sie jedoch regelmäßig nach Erhalt vernichtet habe. Es werde mit Nichtwissen bestritten, dass sie überhaupt sämtliche Mietänderungslisten erhalten habe.
Wegen des weiteren Vortrages der Parteien wird auf die Berufungsbegründungsschrift des Beklagten vom 31. Oktober 2011 (Bd. I Bl. 211 bis 220 d.A.) und die Schriftsätze des Beklagten 18. Januar, 6. Juni und 3. Juli 2012 nebst Anlagen (Bd. I Bl. 246 bis 252, Bd. II Bl. 28 f, 48 bis 65 d.A.) sowie die Berufungserwiderungsschrift der Klägerin vom 16. November 2011 (Bd. II Bl. 224 bis 231 d.A.) sowie die Schriftsätze der Klägerin vom 25. Januar 2012, 4. April, 8. Juni und 20. Juni 2012 (Bd. II Bl. 1 bis 17, 24 bis 27, 32 f, 37 bis 45 d.A.) Bezug genommen.
II. Die gemäß §§ 511, 517, 520 ZPO zulässige Berufung des Beklagten hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg, wobei die Entscheidung bezüglich der von der Klägerin mit dem geltend gemachten Schadensersatzanspruch in Höhe von 690,20 EUR die Aufrechnung erklärt hat, unter dem Vorbehalt der Entscheidung hierüber ergeht. Wegen der weiteren Widerklageforderung bezüglich der Verwaltergebühren für die Monate November und Dezember 2010 ist die Widerklage unbegründet.
1. Das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien ist zum 31. Oktober 2010 beendet worden, sodass dem Beklagten über diesen Zeitpunkt hinaus kein Hausverwalterentgelt mehr zusteht.
Dabei kann dahin stehen, ob das Vertragsverhältnis, das erstmals zum 30. April 2008 gekündigt und dann einvernehmlich fortgesetzt worden ist, nunmehr gemäß § 625 BGB als auf unbestimmte Zeit fortgesetzt galt und damit innerhalb der gesetzlichen Frist kündbar war oder ob nicht im Rahmen der einvernehmlichen Vertragsfortsetzung die im Ausgangsvertrag vereinbarten Regelungen einschließlich derjenigen zur Beendigung des Vertrages – die mit der Vereinbarung, dass sich der Vertrag jeweils um ein Jahr verlängert, wenn er nicht vorher rechtzeitig gekündigt wird, nach Ablauf des ersten Vertragsjahres im Grunde die Regelung eines unbefristeten Vertragsverhältnisses mit bestimmten Kündigungsfristen beinhaltete – weiter fortgalten (vgl. insoweit BAG, DB 1989, 1474; OLG Saarbrücken, OLGR 2007, 601; Henssler in MK, BGB 5. Aufl., § 625 BGB, Rn 19: Preis in Staudinger, BGB Neubearbeitung 2011, § 625 Rn 32). Ferner kann dahin stehen, ob die Kündigung der Klägerin vom 17. September 2010 deshalb unwirksam war, weil sie nicht, wie in § 6 des Hausverwaltervertrages vereinbart, per Einschreiben übersandt worden ist, oder ob diese Regelung gemäß § 309 Nr. 13 BGB unwirksam war, wobei gegen die Anwendbarkeit dieser Vorschrift bereits Bedenken bestehen können, ob die Klägerin, die ein Miethaus mit 52 Wohnungen und im Rahmen einer Erbengemeinschaft über ein weiteres großes Mietobjekt verfügt, noch als Verbraucherin anzusehen ist oder nicht deshalb, weil die Vermietung einen größeren Verwaltungsaufwand erfordert und die Klägerin durch die Vermietung in größerem Umfang am Wettbewerb teilnimmt, Unternehmerin ist, für die § 309 BGB nicht gilt (§§ 310 Abs. 1 S. 1, 13 BGB; vgl. BGH NJW 2002, 268; OLG Düsseldorf, GE 2004, 1392 und GE 2003, 1608; Schmidt-Räntsch in BeckOK, § 14 Rn 12; Habermann in Staudinger, Neubearbeitung 2004, § 14 Rn 37).
Denn jedenfalls ist das Vertragsverhältnis durch die außerordentliche Kündigung der Klägerin vom 28. Oktober 2010 beendet worden. Die außerordentliche Kündigung war gemäß § 626 Abs. 1 BGB gerechtfertigt. Die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses auch bis zum Ablauf der ordentlichen Frist war unzumutbar, nachdem der Beklagte mit dem Rundschreiben vom 18. Oktober 2010 die Mieter des Anwesens unter Mitteilung des Festnetzanschlusses und der Handyverbindung aufforderte, sich in allen laufenden Angelegenheiten in Zukunft an die Klägerin selbst oder eine von ihr bevollmächtigte neue Hausverwaltung zu wenden. Der Beklagte hat hiermit, insbesondere mit der Bekanntgabe der Handynummer, ohne jeden rechtfertigenden Grund persönliche Daten der Klägerin preisgegeben. Durch die Weitergabe von vertraulichen Daten an Dritte hat der Beklagte einer auch nur vorübergehenden Weiterführung des Vertragsverhältnisses die Grundlage entzogen. Ein Grund für die Bekanntgabe dieser Daten bestand nicht. Mit dem Schreiben vom 17. September 2010 war der Beklagte aufgefordert worden, die Vertragsunterlagen an Frau … zu übergeben, die auch für die Verwaltungsübergabe bevollmächtigt sei. Daraus konnte der Beklagte unschwer entnehmen, dass die Klägerin eine neue Hausverwaltung beauftragt hatte, die eben diese Vertragsübernahme durchführen sollte. Nachdem der Beklagte selbst, wie in dem Rundschreiben vom 18. Oktober 2010 mitgeteilt, davon ausging, dass ihm die Hausverwaltervollmacht entzogen worden ist, hätte es auch aus seiner Sicht Sache der Klägerin sein müssen, unverzüglich eine neue Hausverwaltung einzusetzen oder auch sich dazu zu entscheiden, die Hausverwaltung selbst zu übernehmen. Ein berechtigtes Interesse des Beklagten hätte allenfalls darin bestehen können, den Mietern mitzuteilen, dass er nicht mehr ihr Ansprechpartner war. Insoweit hätte es genügt, die Mieter über die Beendigung des Vertragsverhältnisses zu unterrichten. Hingegen bestand kein berechtigter Grund für den Beklagten, die privaten Daten der Klägerin, insbesondere die Rufnummer des privaten Handys mitzuteilen. Seine eigenen Interessen waren von dieser Mitteilung nicht berührt. Für die Interessen der Mieter war nicht mehr er, sondern die Klägerin selbst verantwortlich, insbesondere dafür, für eine kontinuierliche Fortführung der Verwaltung Sorge zu tragen. In diesem Sinne war es auch der Klägerin selbst überlassen, ob und in welchem Umfang sie ihre eigenen Daten bekannt gab oder ob sie eine andere Person beauftragte. Der Vertrauensmissbrauch, der in der Weitergabe der privaten Daten zu sehen ist, ist nicht deshalb weniger gravierend, weil die Anschrift der Klägerin den den Mietern vorliegenden Vollmachten zu entnehmen war, weil der Festnetzanschluss der Klägerin in den Häusern … straße … straße … angeschlagen war und auch nicht, weil die Klägerin einzelnen Mietern ihre Visitenkarte übergeben haben mag, wobei nicht vorgetragen ist, dass diese auch die private Handynummer enthielt. Wie aus den Anschlägen in den Häusern … straße und … straße hervorgeht, hat die Klägerin gerade nicht auch ihre Handynummer generell preisgegeben. Es ist auch ein Unterschied darin zu sehen, ob die Klägerin einzelnen Mietern im Zusammenhang mit konkreten Kontaktaufnahmen ihre Daten freiwillig preisgibt oder ob dies Dritte tun, denen sie die Daten im Rahmen eines Vertrauensverhältnisses übergeben hat. Dies musste dem Beklagten bei verständiger Betrachtung auch bewusst sein.
2. Für die Monate Januar bis Oktober 2010 macht der Beklagte das von ihm berechnete Hausverwalterhonorar in Höhe von 1.988,84 EUR zu Recht geltend.
Nach § 3 des Hausverwaltervertrages sollte die Hausverwaltervergütung auf der Basis der Bruttowarmmiete einschließlich aller Heizungskosten, Warmwasser-und Betriebskostenvorschüsse berechnet werden. Streitig ist zwischen den Parteien, ob in die Sollwarmmiete auch die Mieten für die Wohnungen, die im Abrechnungszeitraum leer standen, einzubeziehen sein sollten. Die im Vertrag verwendete Bezeichnung der Soll-Warmmiete oder – bei Einbeziehung der Heizungs-, Warmwasser- und Betriebskosten – Bruttosollwarmmiete ist auslegungsbedürftig. Maßgeblich ist in erster Linie, ob die Parteien diesem Begriff übereinstimmend einen bestimmten Sinn beigemessen haben (vgl. BGH, Beschluss vom 30.06.2000, V ZR 193/99, zitiert nach juris; OLG München, OLGR 2006, 516; vgl. auch KG, GE 1986, 133). Auch können die Gesamtumstände bei der Auslegung maßgeblich sein. So kann der Begriff der Bruttosollmiete im Rahmen eines Verkaufs nach Maßgabe aller erzielbaren Mieten auch für leer stehende Wohnungen maßgeblich sein, wenn es um die Ermittlung des Kaufpreises eines Objekts geht, da hier eine Wirtschaftlichkeitsberechnung anzustellen ist (vgl. KG aaO). Derselbe Begriff muss nicht für die Berechnung des Hausverwalterhonorars maßgebend sein, bei dem es um die Ermittlung der Vergütung für die Verwaltungstätigkeit geht.
Anhaltspunkte dafür, wie der Begriff der Warmsollmiete zu verstehen sein sollte, ergeben sich unmittelbar aus dem Hausverwaltervertrag bis auf die Regelung, dass die Kosten für Heizung, Warmwasser und Betriebskosten einzubeziehen sein sollen, nicht. Die Auslegung in eine bestimmte Richtung lässt sich auch nicht aus dem Gesamtzusammenhang herleiten. Ebenso wie – worauf das Landgericht abgestellt hat – die Erwägung, dass der Hausverwalter einen Anreiz behalten müsse, die leer stehenden Wohnungen zu vermieten, könnte darauf abgestellt werden, dass der Beklagte, gerade weil ihm auch die Vermietung der leer stehenden Wohnungen oblag, er also auch hierfür Verwaltungstätigkeiten zu leisten hatte, auch für diese Wohnungen eine Vergütung erhalten sollte. Auch muss ein Leerstand von Wohnungen nicht zwingend auf fehlendes Engagement des Verwalters zurückzuführen sein.
Ist eine Einigung über eine bestimmte Auslegung eines auslegungsbedürftigen Begriffs nicht feststellbar, kann auch im Rahmen des Dienstvertrages ergänzend die Auslegungsregel des § 612 Abs. 2 BGB heranzuziehen sein, d.h. es ist von der üblichen Handhabung auszugehen. Die Üblichkeit kann sich auch aus einer im Markt verbreiteten Berechnungsregel ergeben (vgl. BGH NJW 2006, 2472 Tz 10 nach juris).
Soweit sich der Beklagte insoweit auf die Definition der Gesellschaft für Immobilienwirtschaftliche Forschung e.V. (gif) bezieht, wonach sich die Sollmiete aus der Addition der Vertragsmiete und der Prognosemiete ergebe, gibt diese Definition keinen Aufschluss für die hier in Rede stehende Klausel. Denn insoweit ist nicht erkennbar, ob sich diese Definition, was im Hinblick auf die Verwendung des Begriffs der Prognosemiete nahe liegt, nicht lediglich auf eine im Rahmen der Wirtschaftlichkeitsprüfung anzustellende Ertragsberechnung Anwendung findet, was in erster Linie für den Kauf eines Mietobjekts von Bedeutung ist. Auch ist der in der Steuererhebung verwendete Begriff der Jahresmiete (§ 146 Abs 3 Nr. 1 Bewertungsgesetz) nicht aussagekräftig, denn hier geht es nur darum, wie die Eigennutzung eines Grundstücks zu bewerten ist.
In der Literatur wird teilweise der Begriff der Bruttosollmiete verwendet, aber nicht näher erläutert (vgl. Kollmer in Rechtshandbuch Immobilien Bd. II, Rn 71; Schönhofer/Reinisch, Haus- und Grundbesitz in Recht und Praxis, Stichwort Mietverwaltung, Prozentuale Vergütung).
Bezogen auf die Hausverwaltervergütung ergibt sich allerdings aus der Veröffentlichung des Grundeigentumsverlages im Band Gesamtdeutsches Miet- und Wohnrecht 2000 (S. 1186), dass tatsächlich die Mehrzahl der Verwalter der Berechnung ihres Honorars den Sollmieten auch die Leerstandswohnungen zugrunde gelegt hat. Diese Veröffentlichung beruhte nach dem unstreitigen Vortrag des Beklagten auf einer Umfrage, die im Jahr 1983 durchgeführt worden war. Aus dem Ergebnis dieser Umfrage ergibt sich allerdings zunächst nur, dass eine Berechnung des Hausverwalterhonorars unter Einbeziehung der Leerstandsmieten in Berlin ortsüblich war. Jedoch ergibt sich daraus noch nicht, mit welchen Werten der Mietwert nicht vermieteter Wohnungen, für die es einen tatsächlich gezahlten Mietzins nicht gibt, angesetzt worden ist. Ferner ergibt sich aus dem Ergebnis der Umfrage nicht, ob dieser Berechnungsansatz immer galt oder nur, wenn er ausdrücklich, verbunden mit einer Regelung darüber, mit welchen Werten die Bruttowarmmiete für die Leerstandswohnungen anzusetzen sein soll, vereinbart worden ist, was vorliegend gerade zweifelhaft ist, weil es an einer klaren Vereinbarung hierüber fehlt. Insbesondere fehlt es an einer klaren Vereinbarung darüber, dass die Leerstandsmieten, wie vom Beklagten praktiziert, mit den zuletzt vereinbarten Mieten anzusetzen sein sollten. Eine entsprechende Üblichkeit ergibt sich auch nicht aus dem Ergebnis der Umfrage. Über die fehlende Vereinbarung kann auch die Einholung eines Sachverständigengutachtens nicht hinweg helfen.
Eine Vereinbarung über die vom Beklagten vorgenommene Berechnung ist nicht dadurch zustande gekommen, dass die Klägerin diese stillschweigend durch die widerspruchslose Hinnahme der Berechnungen und den Einzug der entsprechenden Beträge hingenommen hätte. Die Auslegung von – auch konkludenten – Erklärungen gemäß §§ 133, 157 BGB im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung kommt nur dann in Betracht, wenn die betreffende Partei, deren Erklärungen oder Handlungen ein bestimmter Erklärungswert zugerechnet werden soll, die Umstände kennt, auf die diese Auslegung gestützt werden kann, und sie bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt hätte erkennen können, dass seine Erklärung oder sein Verhalten in bestimmter Weise aufgefasst werden könnte (vgl. BGHZ 91, 324; BGH NJW 1995, 953; BGHZ 109, 171; BGH NJW 2006, 3772; Palandt/Ellenberger, BGB 71. Aufl., § 133 Rn 9, 11). Zwar ist davon auszugehen, dass die Klägerin die vom Beklagten verfassten Mietänderungslisten jeweils erhalten hat. Da die Empfangnahme der Änderungslisten ihrem eigenen Wahrnehmungsbereich unterliegt, ist das Bestreiten mit Nichtwissen, die Listen erhalten zu haben, gemäß § 138 Abs. 4 ZPO unbeachtlich. Die Klägerin setzt sich insoweit zudem in Widerspruch zu der im Termin abgegebenen Erklärung, diese Listen erhalten zu haben. Unstreitig ist insoweit, dass die Mietänderungslisten nicht regelmäßig übersandt wurden, sondern nur wenn sich etwas geändert hatte. Jedoch gaben die Mietänderungslisten schon ihrer Bezeichnung nach keinen Aufschluss darüber, dass sie Grundlage für die Berechnung des Verwalterhonorars sein sollten, sodass eine konkludente Vereinbarung der Berechnungsweise allein aufgrund der Übersendung dieser Listen nicht ausreichend ist.
Da es an einer Vereinbarung in dem vom Beklagten beanspruchten Sinn fehlt, kann dahin stehen, ob auch über die Anwendung der Unklarheitenregel (§ 305 c Abs. 2 BGB) die von der Klägerin verwendete Auslegung zu bevorzugen wäre.
Jedoch ist die Klägerin gemäß § 242 BGB aufgrund widersprüchlichen Verhaltens daran gehindert, sich auf eine fehlerhafte Berechnung des Verwalterhonorars zu berufen. Insoweit reicht allerdings – ebenso wie in dem besonderen Fall der Verwirkung – nicht die bloße Nichtverfolgung des Rechts aus, sondern es muss hinzukommen, dass die nachträgliche Geltendmachung des Rechts als missbräuchlich erscheint, weil durch das frühere Verhalten ein Vertrauenstatbestand geschaffen worden ist, auf den die andere Partei sich eingerichtet hat (vgl. BGHZ 32, 279; BGH NJW 1985, 2589; BGHZ 94, 349; BGH NJW 2003, 2448; Palandt/Grüneberg, aaO § 242 Rn 56 f; Sutschet in BeckOK BGB § 242 Rn 106, 114, 297; Looschelders/Olzen in Staudinger, BGB Neubearbeitung 2009, MK).
Nach diesen Maßstäben ist die Klägerin daran gehindert, eine fehlerhafte Berechnung des Verwalterhonorars geltend zu machen. Zu berücksichtigen ist hierbei, dass die Parteien seit Vertragsbeginn im Jahr 1997 über zwölfeinhalb Jahre den Vertrag praktiziert haben und die Klägerin die Abrechnungen des Beklagten nie beanstandet hat, obwohl sie, wie sie selbst vorträgt, die Abrechnungen des Beklagten nie richtig verstanden hat. Wenn die Klägerin die Abrechnungen nicht nachvollziehen konnte, so hätte es an ihr gelegen, den Zweifeln nachzugehen. Dabei hätte sie anhand der monatlich erstellten Abrechnungen leicht feststellen können, dass die dort aufgeführten Sollmieten, in denen die Leerstandswohnungen mit dem Betrag 0,00 erfasst waren, nicht mit den Werten übereinstimmten, die in den der Berechnung des Hausverwalterhonorars beigefügten Aufstellungen angegeben waren. Sie konnte daher bei gehöriger Aufmerksamkeit erkennen, dass, sofern sie davon ausgegangen wäre, dass in dem Begriff der Bruttosollwarmmiete die Leerstandswohnungen nicht erfasst sein sollten, die Berechnung des Beklagten nicht zutreffend war, und hätte dies beanstanden können. Der Klägerin hätte bei gehöriger Aufmerksamkeit außerdem auffallen können, dass der Beklagte in den ihr übersandten Mietänderungslisten – von deren Erhalt wie oben ausgeführt auszugehen ist – anders als in den monatlichen Abrechnungen die Leerstandswohnungen nicht als solche gekennzeichnet waren, sondern sie mit den Namen der vorherigen Mieter sowie mit den zuletzt geltenden Mieten weiter aufgeführt worden waren, bis sie neu vermietet wurden. Da die Klägerin unstreitig selbst häufig im Haus anwesend war und auch an Neuvermietungen, teilweise für den Beklagten, beteiligt war, war sie über die jeweiligen Leerstände informiert. Da sie auch über die Neuvermietungen jeweils unterrichtet war und diesen zum Teil selbst beteiligt war, konnte sie, auch schon anhand der Bezeichnung der Listen, jeweils erkennen, was Anlass für die Übersendung neuer Listen war. Dass sie die Unterlagen nicht geprüft und, wie sie vorträgt, vernichtet hat, kann sie dem Beklagten nicht entgegen halten. Bei dem über die gesamte Vertragslaufzeit zutage gelegten Verhalten der Klägerin konnte der Beklagte darauf vertrauen, dass die Klägerin mit der von ihm praktizierten Berechnung des Verwalterhonorars einverstanden war. Hätte er dieses Vertrauen aufgrund von Beanstandungen der Klägerin nicht haben können, hätte er die Möglichkeit gehabt, über die Berechnung seines Honorars neu zu verhandeln, wobei er sich auf das hier dargelegte Umfrageergebnis hätte berufen können. An der langjährigen Hinnahme der Abrechnungen muss sich die Klägerin festhalten lassen. Die erst nachträgliche Geltendmachung einer falschen Abrechnung ist treuwidrig. Das gilt auch im Hinblick auf die noch nicht bezahlte Abrechnung für die Monate Januar bis Oktober 2010. Denn auch insoweit ist die Klägerin nach Treu und Glauben daran gehindert, nach mehr als zwölf Jahren geltend zu machen, die Berechnungsweise des Beklagten sei falsch.
3. Die Klägerin schuldet daher dem Grunde nach für die Monate Januar bis Oktober 2010 das berechnete Entgelt in Höhe von 1.988,84 EUR. Die von der Klägerin erklärte Aufrechnung mit einem Rückzahlungsanspruch für 2008 in Höhe von anteilig 815,25 EUR (unbedingte Aufrechnung) und für 2009 in Höhe von anteilig 173,03 EUR (Hilfsaufrechnung) greift nicht durch, weil ein Anspruch auf Rückzahlung überzahlter Verwaltervergütung nicht besteht.
4. Über die weiter hilfsweise erklärte Aufrechnung mit der Schadensersatzforderung in Höhe von 690,20 EUR kann derzeit nicht entschieden werden, weil die Klägerin mit derselben Forderung, und zwar früher als in dem hiesigen Verfahren, in dem Verfahren bei dem Landgericht 19 O 273/11 die Hilfsaufrechnung erklärt hat. Greift die frühere Aufrechnung durch, ist die Schadensersatzforderung gemäß §§ 387, 389 BGB erloschen und kann hier nicht noch einmal zur Aufrechnung gestellt werden. Im vorliegenden Prozess müsste daher zunächst geprüft werden, ob die Forderung durch die Aufrechnung in dem anderen Prozess erloschen ist. Zur Vermeidung widersprüchlicher Entscheidungen ist es in diesem Fall aber grundsätzlich zweckmäßig, das Verfahren wegen der zweiten Aufrechnung gemäß § 148 ZPO auszusetzen (vgl. BGH NJR-RR 2004, 1000). So ist auch hier zu verfahren. Jedoch hält der Senat es für nicht sachgerecht, das gesamte Verfahren auszusetzen, obwohl nur ein Teil der Widerklageforderung von der Hilfsaufrechnung betroffen ist, während der Rechtsstreit im Übrigen entscheidungsreif ist. Dies gilt auch auf dem Hintergrund, dass die Klägerin ihre Forderungen in Teilbeträgen in mehreren verschiedenen Verfahren unbedingt oder hilfsweise zur Aufrechnung gestellt hat und damit die Erledigung der Verfahren blockiert. Da im Übrigen die Voraussetzungen des § 302 ZPO vorliegen, ergeht die Entscheidung, soweit die Widerklageforderung in Höhe von 690,20 EUR noch der Aufrechnung unterliegen kann, unter Vorbehalt der Entscheidung über die Aufrechnung.
III. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 2, 97 Abs. 2 ZPO. Das Vorbehaltsurteil ist als Endurteil anzusehen und bedarf daher der Kostenentscheidung (§ 302 Abs. 3 ZPO; vgl. BGH MDR 1988, 227). Dabei war der unter Vorbehalt stehende Teil außen vor zu lassen. Greift die vorbehaltene Aufrechnung durch, muss gegebenenfalls gemäß § 302 Abs. 4 S. 2 ZPO die Kostenentscheidung geändert werden.
IV. Für die Zulassung der Revision besteht keine Veranlassung. Die Voraussetzungen des § 543 ZPO liegen nicht vor. Der Senat weicht nicht von anderen obergerichtlichen Entscheidungen ab. Auch war nicht über noch nicht höchstrichterlich geklärte Rechtsfragen zu entscheiden. Vielmehr beruht die vorliegende Entscheidung allein auf der konkreten Bewertung der Besonderheiten des vorliegenden Sachverhalts.
