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Maklervertrag – Anforderungen an konkludenten Vertragsabschluss

LG Hamburg – Az.: 316 O 81/16 – Urteil vom 30.11.2018

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

3. Das Urteil ist für die Beklagten im Kostenpunkt gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent des zu vollstreckendes Betrages vorläufig vollstreckbar.

Beschluss

Der Streitwert wird auf 171.786,25 € festgesetzt.

Tatbestand

Der Kläger macht gegenüber dem Beklagten einen Anspruch auf Zahlung einer Maklerprovision geltend.

Der Kläger ist in H. als Immobilienmakler tätig.

Die Fa. B. u. W. W.- u. I. GmbH war Eigentümerin eines Stadthauses, F. … in H. (H.), zu dessen Vermarktung sie den Immobilienmakler Herrn A. beauftragte. Der Kaufpreis sollte zunächst 5 Mio. € betragen. Vor dem Objekt wurde im Oktober/November 2011 ein Verkaufsschild angebracht, auf dem allein die Anschrift und Telefonnummer des Klägers stand (Anlage K5).

Im Dezember 2011 rief die Freundin des Beklagten und Zeugin F. P. bei dem Kläger an, teilte diesem mit, ihr Freund suche eine Immobilie und forderte Unterlagen an. Ihr war zuvor das Verkaufsschild auf dem Grundstück F. … aufgefallen. Das Exposés (Anlage K1) wurde ihr an ihre damalige Anschrift in H1 geschickt. Der Beklagte wohnte zum damaligen Zeitpunkt in A.. Das Exposés enthielt unter anderem ein Provisionsverlangen in Höhe von 5,25 % zzgl. Mehrwertsteuer für die Maklertätigkeit bei erfolgreicher Vermittlung. Zudem wies das Exposés auf eine Kooperation des Maklers Herrn A. mit dem Kläger hin.

Die Zeugin P. teilte in der Folgezeit dem Makler A. telefonisch mit, dass die Immobilie ihrem Freund, dem Beklagten, zu teuer sei. Der Makler A. bot dennoch eine Besichtigung der Immobilie an, welche die Zeugin P. und der Beklagte im Dezember 2011 auch wahrnahmen. In der Folgezeit kam es zu einer weiteren Besichtigung der Immobilie. Der Beklagte traf sich daraufhin mit dem Geschäftsführer der Verkäuferin, F. B., und dem Makler A. im Dezember 2011 im Hotel E., um über den Kaufpreis zu verhandeln. Die Kaufpreisvorstellungen der Parteien lagen jedoch deutlich auseinander, sodass man die Verhandlungen abbrach.

In der Folgezeit wurde das Objekt dem Beklagten von weiteren Maklern angeboten.

Etwa ein Jahr später teilte der Makler A. per E-Mail mit, dass die Eigentümerin den Verkaufspreis gesenkt habe. Im Anhang der E-Mail befand sich die erste Seite des Exposés der Immobilie, welche nicht das Provisionsverlangen enthielt.

Am 22.12.2012 schlossen der Beklagte und die Fa. B. u. W. W.- u. I. GmbH einen notariell beurkundeten Grundstückskaufvertrag über das Grundstück F. … in H. zu einem Kaufpreis von 3,55 Mio. €. Der Makler A. war bei den Vertragsverhandlungen anwesend. Der Beklagte wies in den Verhandlungen darauf hin, dass er nicht mehr als 3,5 Mio. € zu zahlen bereit sei. In der Folge einigten sich der Makler A., die Verkäuferin und der Kläger letztlich darauf, dass der Kläger 3,55 Mio. € zahlen solle, die Verkäuferin hiervon aber 50.000 € an den Makler A. zahle und in den Kaufvertrag eine Freistellungsklausel zugunsten des Beklagten hinsichtlich der Maklerprovision aufgenommen werde. Der Kaufpreis wurde in der Folgezeit vom Beklagten beglichen. Die Zahlung der 50.000 € von der Verkäuferin an den Makler A. ist ebenfalls erfolgt.

§ 15 Nr. 2 des Kaufvertrages (Anlage K2) enthält folgende Klausel:

„Der Verkäufer hält den Käufer von Courtageansprüchen der Firmen Dr. D. I., K. …, … H. sowie A. E., K1…, … H. frei, die den Erstnachweis erbracht haben.“

Der Kläger machte zunächst Ansprüche auf Zahlung einer Maklerprovision gegen die Verkäuferin vor dem LG Osnabrück (Az.: 2 O 2206/13) geltend. Durch Urteil vom 22.04.1014 wies das LG Osnabrück die Klage ab (Anlage K3).

Der Kläger meint, er habe einen Anspruch aus einem Maklervertrag mit dem Beklagten in Höhe von 171.789,25 €. Das Provisionsverlangen sei durch das Exposés deutlich gemacht worden. Der Kläger behauptet, der Beklagte kenne das Exposés und habe dementsprechend auch Kenntnis von dem darin enthaltenen Provisionsverlangen. Weiter meint der Kläger, der Provisionsanspruch ergebe sich zudem auch aus § 15 des Kaufvertrages und auch aus weiteren Exposés, welche zugeschickt worden seien. Es sei der volle Provisionsanspruch in Höhe von 5,25 % zuzüglich Mehrwertsteuer zu zahlen gewesen. Zahlungsschuldner sei hier der Beklagte gewesen. Es lägen keine Umstände vor, welche eine Unentgeltlichkeit der Maklerleistung vermuten ließen.

Weiter behauptet der Kläger, der Kaufvertrag sei vom Notar des Beklagten eingehend geprüft und geändert worden (Anlage K 18), sodass alle bestehenden Klauseln, als vom Beklagten gewollt angesehen werden könnten. Zudem sei der Beklagte ein erfolgreicher Geschäftsmann und könne sich auch nicht auf Unwissenheit im Geschäftsverkehr berufen.

Außerdem behauptet der Kläger, bei der Höhe der Provision handele es sich um eine in H. übliche Provisionshöhe. Er meint, dies stelle eine Verkehrssitte im Sinne des § 157 BGB dar.

Der Kläger ist der Ansicht, ein Maklervertrag könne auch durch schlüssiges Verhalten geschlossen werden. Dies sei hier durch Übersendung des Exposés und Kenntnisnahme des Beklagten von diesem sowie durch die Kenntnis des § 15 im Kaufvertrag erfolgt.

Weiter meint der Kläger, zwischen dem Makler A. und ihm bestehe eine Bruchteilsgesellschaft (§ 741 BGB) „F. …“, sodass beide den Anspruch als Mitgläubiger (§ 432 BGB) geltend machen könnten. Zudem habe der Makler A. ihm alle Ansprüche am 26.03.2015 wirksam abgetreten (Anlage K 4), sodass der Kläger die Ansprüche allein vor Gericht geltend machen könne.

Außerdem ist der Kläger der Ansicht, der Beklagte habe auch keinen Schadensersatzanspruch gegen ihn aufgrund von Mängeln an der Immobilie.

Des Weiteren meint der Kläger, durch die Schreiben an die anderen Makler habe der Beklagte deutlich gemacht, dass er bereits an einen Makler, nämlich den Makler A., gebunden sei. Dies würde einen Maklervertragsschluss implizieren.

Der Kläger ist der Ansicht, eine Freistellungsverpflichtung, wie in § 15 Nr. 2 des Kaufvertrags, impliziere, dass der Käufer der Schuldner der Provisionszahlung sei. Der Verkäufer müsse nur im Innenverhältnis mit dem Käufer, diesen von seiner Last befreien. Mithin könne aus der Formulierung des § 15 Nr. 2 des Kaufvertrags geschlossen werden, dass vereinbart worden sei, dass der Beklagte Schuldner der Maklerprovision sein solle.

Der Kläger beantragt zuletzt,

1. den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger und Herrn L. A., G. B. …, … H., als Mitgläubiger 171.786,25 € nebst 5 %-Punkten Zinsen über dem Basiszinssatz p.a. seit dem 16.07.2014 zu zahlen,

hilfsweise, den Beklagten zu verurteilen, an die Maklergemeinschaft bestehend aus dem Kläger und Herrn L. A., G. B. …, … H., 171.786,25 € nebst 5 %-Punkten Zinsen über dem Basiszinssatz p.a. seit dem 16.07.2014 zu zahlen,

2. den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.526,40 € nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.04.2015 zu zahlen.

Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.

Der Beklagte behauptet, das Exposés, welches der Zeugin P. zugeschickt worden ist, nie gesehen zu haben. Die Zeugin P. habe ihm lediglich von Größe, Kaufpreis und Lage der Immobilie berichtet. Auch auf das Verkaufsschild an der Immobilie sei der Beklagte nie aufmerksam geworden. Der Kläger habe gegenüber dem Beklagten überhaupt keine Vermittlungsleistungen erbracht. Der Beklagte habe lediglich mit dem Makler A. Kontakt gehabt. Zudem behauptet der Beklagte, er habe ein Exposés von der Verkäuferin erhalten, welches kein Provisionsverlangen enthalten habe. Auch sei das Objekt auf der Website der Verkäuferin provisionsfrei angeboten worden.

Der Beklagte ist deswegen der Ansicht, ein Maklervertrag mit dem Kläger sei nie zustande gekommen. Von dem Provisionsverlangen in dem Exposés habe der Beklagte nie Kenntnis erlangt.

Der Beklagte behauptet weiter, er habe dem Kaufpreis in Höhe von 3,55 Mio. € nur unter der Bedingung zugestimmt, dass gegen ihn keine weiteren Provisionsansprüche eines Maklers geltend gemacht würden. Er habe sein Kaufangebot um 50.000,- € erhöht, dies sei der Betrag gewesen, auf den sich die Verkäuferin und der Makler A. geeinigt hätten. Beide Seiten, d.h. die Verkäuferin und der Makler A. hätten sich bei den Verhandlungen bewegt, daraufhin habe auch der Beklagte sich bewegen sollen und sein Angebot um 50.000,- € erhöhen sollen. Dieser Betrag habe dann von der Verkäuferin an den Makler A. geleistet werden sollen. Der Makler A. habe dem zugestimmt und bestätigt, dass mit der Zahlung von 50.000,- € etwaige Courtageansprüche abgegolten seien.

Weiter ist der Beklagte der Ansicht, § 15 Nr. 2 des Kaufvertrags enthalte lediglich eine Freistellungsklausel und gäbe keinerlei Hinweise auf eine Provisionszahlungspflicht. Eine Provisionszahlungspflicht des Beklagten sei darin nicht vereinbart worden. Insbesondere sei aus dieser Klausel auch nicht die Höhe der Provision erkennbar. Mit dieser Regelung im Kaufvertrag habe keine Verpflichtung des Beklagten zur Zahlung einer Maklerprovision verbunden sein sollen. Sinn dieser Klausel sei ausschließlich gewesen, dass andere Makler, welche das Objekt dem Beklagten ebenfalls angeboten hätten, gegen diesen keine Ansprüche geltend machen könnten.

Zudem behauptet der Beklagte, das Objekt weise diverse Mängel auf, weswegen sich der Beklagte auch schon mit der Verkäuferin im Rechtsstreit befände.

Der Beklagte behauptet weiter, er habe den ihm zugesandten Kaufvertrag seinem Notar geschickt, welcher die Änderungen am Kaufvertrag im Rahmen seiner Notartätigkeit vorgenommen habe. § 15 Nr. 2 des Kaufvertrages sei mit dem Notar nie besprochen und auch nicht während der Verlesung der Vertragsurkunde thematisiert worden. Zudem sei die gesamte Freistellungsklausel (§ 15 Nr. 2 des Kaufvertrags) auf Anraten des Maklers A. in dieser Form in den Kaufvertrag aufgenommen worden.

Der Beklagte meint zudem, es gäbe keinen Grundsatz, wonach eine Maklerprovision vom Käufer zu zahlen sei.

Der Beklagte ist ferner der Ansicht, es fehle schon an der Aktivlegitimation des Klägers. Hierzu behauptet er, eine wirksame Abtretung der Ansprüche des Maklers A. an den Kläger liege nicht vor.

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Protokolle zur mündlichen Verhandlung vom 06.09.2017, 23.05.2018 und 24.10.2018 verwiesen. Das Gericht hat den Kläger und den Beklagten gem. § 141 ZPO persönlich angehört. Weiter hat das Gericht Beweis erhoben durch uneidliche Vernehmung der Zeugin P.. Wegen Inhalt und Ergebnis der Parteianhörungen und Beweisaufnahme wird auf die Protokolle zur mündlichen Verhandlung vom 06.09.2017 und 24.10.2018 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

I.

Die zulässige Klage bleibt in der Sache ohne Erfolg.1.

Der Kläger hat nicht als Mitgläubiger neben dem Makler A. gegen den Beklagten einen Anspruch auf Zahlung einer Maklerprovision gem. § 652 Abs. 1 BGB. Jedenfalls ist ein solcher Anspruch nach dem Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme unter Berücksichtigung des gesamten Akteninhaltes, des beiderseitigen Parteivorbringens einschließlich der vorgelegten Anlagen nicht i.S.d. § 286 ZPO bewiesen.

a)

Ein Maklervertrag zwischen dem Kläger und dem Beklagten stand nicht fest und war nicht erwiesen.

Zwar kommt ein Maklervertrag grundsätzlich formfrei durch Angebot und Annahme zustande (Palandt-Sprau, BGB, 77. Aufl., § 652, Rn. 2, 6), wobei die Willenserklärungen auch durch schlüssiges Verhalten gegeben sein können (vgl. BGH, Urteil vom 22.09.2005 – III ZR 393/04 – Rn. 7, juris; BGH, Urteil vom 21.05.1971 – IV ZR 52/70 – Rn. 15, juris). Zu einer ausdrücklichen Provisionsvereinbarung ist es weder zwischen dem Kläger und dem Beklagten noch zwischen dem Makler A. und dem Beklagten zu Gunsten des hiesigen Klägers gekommen. Ein konkludenter Vertragsschluss liegt nach Ansicht des Gerichts nach dem Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme ebenfalls nicht vor.

An einen konkludenten Vertragsschluss sind hohe Anforderungen zu stellen (vgl. BGH, a.a.O.; BGH, Urteil vom 16.11.2006 – III ZR 57/06 – Rn. 9, juris). So ist nicht allein in der Entgegennahme von Maklerdiensten ein konkludenter Vertragsschluss zu sehen (vgl. BGH, Urteil vom 04.10.1995 – IV ZR 163/94 – Rn. 8, juris). Vielmehr bedarf es eines ausdrücklichen Provisionsverlangens durch den Makler für seine Tätigkeit und einer weiteren Inanspruchnahme der Maklerleistungen durch den Kunden in Kenntnis dessen (vgl. BGH, Urteil vom 16.11.2006 – III ZR 57/06 – Rn. 17, juris; OLG Frankfurt a.M., Urteil vom 25.03.2011 – 19 U 217/10 – Rn. 15, juris). Ein weiteres, widerspruchsloses Inanspruchnehmen einer Maklerleistung nach Kenntnis vom Provisionsverlangen stellt eine konkludente Annahme dar (vgl. BGH, Urteil vom 02.07.1986 – IV a ZR 246/84 – Rn. 13, juris; BGH, Urteil vom 04.10.1995 – IV ZR 163/94 – Rn. 9, juris).

Das Verkaufsschild auf dem Grundstück der Immobilie stellte lediglich eine sog. invitatio ad offerendum dar und kein Angebot seitens des Maklers (vgl. Palandt-Sprau, a.a.O, § 652, Rn. 3; BGH, Urteil vom 07.07.2016 – I ZR 30/15 – Rn. 15, juris). Es ist lediglich eine Information für viele, dass dieses Grundstück zum Verkauf stehe. Hieraus ergibt sich noch kein Angebot des Maklers. Auch aus einem Anruf bei der auf dem Verkaufsschild abgedruckten Telefonnummer kann kein Vertragsschluss konstruiert werden. Es fehlt hier an einem ausdrücklichen Provisionsverlangen des Maklers. Der Kunde kann annehmen, dass der Verkäufer die Provision übernimmt, sodass allein aus der Inanspruchnahme von Maklerleistungen kein Maklervertrag geschlossen werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 22.09.2005 – III ZR 393/04 – Rn. 7, juris).

Das der Zeugin P. zugesandte Exposés enthielt ein ausdrückliches Maklerverlangen. In dem Exposés wurde deutlich gemacht, dass die Maklertätigkeit nur gegen eine Provision in Höhe von 5,25 % zzgl. 19 % Mehrwertsteuer bei erfolgreicher Vermittlung in Anspruch genommen werden könne. Die Provision sei hiernach von dem Käufer der Immobilie zu zahlen.

Allein im Anfordern und Erhalten eines Exposés kann jedoch noch kein Vertragsschluss gesehen werden (vgl. BGH, Urteil vom 16.11.2006 – III ZR 57/06 – Rn. 9, juris; BGH, Urteil vom 25.09.1985 – IVa ZR 22/84, Rn. 8, juris). Zudem war – nach dem Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme – die Zeugin P. auch nicht vom Beklagten bevollmächtigt worden, einen derartigen Vertrag für ihn abzuschließen. Die Zeugin P. hat in ihrer uneidlichen Vernehmung bekundet, sie sei auf eigene Initiative und ohne Kenntnis des Beklagten tätig geworden und habe sich das Exposé zuschicken lassen. Das Gegenteil dieser Bekundungen stand weder fest, noch war es erwiesen. Darlegungs- und beweisbelastet für eine entsprechende Bevollmächtigung war der Kläger. Es war daher vom Gericht zugrunde zu legen, dass die Zeugin P. auf eigene Initiative hin tätig geworden ist, ohne Kenntnis des Beklagten. Das Zusenden eines Exposés stellte dann lediglich ein Angebot des Maklers dar. Erst die Inanspruchnahme weiterer Maklertätigkeiten nach Kenntnis von Provisionspflichtigkeit würde eine konkludente Annahme seitens des Kunden darstellen (vgl. BGH, Urteil vom 16.11.2006 – III ZR 57/06 – Rn. 17, juris; vom 04.10.1995 – IV ZR 163/94 – Rn. 7 ff., juris). Der Beklagte hat nach eigenen Angaben das Exposés nie erhalten und somit keine Kenntnis von dessen Inhalt erlangt. Die Zeugin P. hat insoweit bekundet, sie habe das Exposé erhalten und ihrem Freund von den Eckdaten des Hauses berichtet. Als sie ihm den Preis von 5 Mio. € genannt habe, habe der Beklagte ihr gesagt, sie könne das vergessen, das Haus sei viel zu teuer. Daraufhin habe die Zeugin P. das Exposé in den Mülleimer geworfen und vernichtet. Das Thema dieses Hauses sei für sie damit erledigt gewesen. Mit diesen Bekundungen stand jedenfalls dessen Gegenteil, dass der Beklagte das Exposé jemals zur Kenntnis erhalten habe, nicht fest und war nicht erwiesen. Derartiges hat die Zeugin nicht bekundet. Die Schilderung der Zeugin erschien zumindest gleichermaßen möglich, wie die Behauptung der Klagepartei, die Zeugin P. habe das Exposé ihrem Freund und späteren Grundstückskäufer damals gezeigt.

Grundsätzlich trägt der Kläger als Makler die Beweislast für einen Vertragsschluss (Palandt-Sprau, a.a.O., § 652, Rn. 5a) und muss dementsprechend beweisen, dass der Beklagte Kenntnis von dem Provisionsverlangen im Exposé hatte. Dieser Beweis ist dem Kläger nach dem Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme nicht gelungen. Nach den Bekundungen der Zeugin P. habe der Beklagte weder das Exposé gesehen, noch habe die Zeugin dem Beklagten etwas vom Provisionsverlangen des Klägers berichtet. Durch diese Bekundungen, die zumindest gleichermaßen möglich erschienen, war der Beweis des Gegenteils der Bekundungen nicht geführt.

Weiter hat das Gericht im Rahmen der Beweiswürdigung gem. § 286 ZPO berücksichtigt, dass der Beklagte – unwiderlegt – damals nicht im selben Haus wie die Zeugin P. wohnte. Es ging gerade darum, ein Objekt für ein gemeinsames Zusammenwohnen zu finden. Derartiges hat die Zeugin P. bekundet und dies erschien dem Gericht glaubhaft. Dieser Umstand blieb auch unbestritten.

Es konnte daher nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass der Beklagte Kenntnis von dem Exposés erlangte.

Letztlich hat der Makler – auch im eigenen Interesse – sicherzustellen, dass eine Kenntnisnahme vom Provisionsverlangen erfolgt ist. Der Makler trägt das Risiko, wenn es zu keiner Kenntnis gekommen ist (vgl. BGH, Urteil vom 21.05.1971 – IV ZR 52/70 – Rn. 16, juris).

Auch aus den Besichtigungen kann kein ausdrückliches Provisionsverlangen geschlossen werden. Der Maklerkunde kann auch hier davon ausgehen, dass der Verkäufer die Maklerprovision zahlen wird (BGH, a.a.O.). Auf eine evtl. Üblichkeit, wer in H. für die Maklerprovision aufkommt, kommt es nicht an. Vielmehr kann der Kunde davon ausgehen, dass der Verkäufer die Maklerprovision bezahlt, insbesondere dann, wenn der Makler vom Verkäufer beauftragt wurde (vgl. BGH, Urteil vom 16.11.2006 – III ZR 57/06 – Rn. 12, juris).

Eine Beauftragung des Klägers durch die Verkäuferin war im Streitfall zumindest gleichermaßen möglich, sodass auch in den Besichtigungen durch den Beklagten und die Zeugin P. kein schlüssiger Maklervertragsschluss gesehen werden kann.

Anders könnte dies zu beurteilen sein, wenn der Kunde dem Makler einen Suchauftrag nach einer geeigneten Immobilie erteilt (vgl. BGH, Urteil vom 22.09.2005 – III ZR 393/04 – Rn. 4, 8, juris). Dies ist hier jedoch nicht der Fall gewesen. Es mangelt an einem ausdrücklichen Verlangen des Kunden. Unaufgeforderte Zusendungen können nicht zu Lasten des Kunden einen Vertragsschluss bewirken (MüKoBGB/Roth, 7. Aufl. 2017, BGB, § 652, Rn. 48).

Ebenso verhält es sich mit der E-Mail, in welcher Herr A. auf den gesunkenen Kaufpreis hinwies. Zwar kam aufgrund dieser E-Mail letztlich der Kaufvertrag über das Objekt zustande, jedoch enthielt diese E-Mail keinen Hinweis auf eine Provisionszahlungspflicht. In der E-Mail befand sich lediglich die erste Seite des Exposés, welche das Provisionsverlangen nicht enthielt. Auch ließ sich der E-Mail selbst kein Provisionsverlangen entnehmen. Somit ist auch hierdurch kein Maklervertrag mit dem Kläger konkludent zustande gekommen.

Schließlich ist auch nicht durch § 15 Nr. 2 des Kaufvertrages ein Maklervertrag zustande gekommen. Zum einen regelt der Kaufvertrag das Verhältnis zwischen Käufer und Verkäufer. Der Makler ist von diesem grundsätzlich nicht betroffen und ist auch keine Vertragspartei geworden. Unmittelbar durch den Kaufvertrag kann also kein Maklervertrag geschlossen worden sein. Zum anderen lässt die Formulierung des § 15 Nr. 2 des Kaufvertrags auch nicht ohne Weiteres den Schluss zu, der Beklagte habe Kenntnis von einem Provisionsverlangen gehabt und durch die Aufnahme dieser Klausel in den Vertrag dem Provisionsverlangen zugestimmt. Es handelt sich hierbei um eine Freistellungsklausel, welche das Innenverhältnis von Käufer und Verkäufer betrifft. Aus der Klausel geht zwar hervor, dass, in welcher Form auch immer, Provisionsansprüche gegen den Beklagten bestehen könnten. Die Klausel sagt aber nicht eindeutig, dass diese auch tatsächlich gegen den Beklagten bestehen. Zudem bleibt die Höhe der Provision völlig offen, sodass aus der Klausel allein kein Vertragsschluss konstruiert werden kann. Auch beweist die Existenz der Klausel nicht, dass der Beklagte Kenntnis von einem Provisionsverlangen des Klägers in der vom Kläger geforderten Höhe gehabt habe. Eine solche Klausel kann auch rein vorsorglich in den Vertrag aufgenommen werden, ohne jemals angewendet werden zu müssen. Anders als bei einer Objektnachweisbestätigung (vgl. BGH, Urteil vom 03.07.2014 – III ZR 530/13, juris), in der ausdrücklich ein Provisionsverlangen enthalten ist, kann aus dem unterschriebenen Kaufvertrag kein Maklervertrag konstruiert werden. Die Unterschrift des Beklagten unter dem Vertrag kann nicht als Annahme eines Maklervertrags gewertet werden. Die Unterschrift des Beklagten soll vielmehr den Kauf der Immobilie vom Verkäufer bestätigen. Weitergehender Erklärungswert kann ihr nicht ohne weiteres zugesprochen werden. Zudem fehlt es hier schon an den essentialia negotii wie z.B. der Provisionshöhe. Es mangelt hier an einem hinreichend deutlichen Provisionsverlangen des Klägers als Makler (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 14, juris), sodass aus § 15 Nr. 2 des Kaufvertrages kein Maklervertrag konstruiert werden kann.

Auch kann der Abschluss des Kaufvertrages nicht als nachträgliches Anerkenntnis des Beklagten hinsichtlich des Provisionsanspruchs des Klägers gewertet werden (vgl. Hierzu: OLG Frankfurt a.M., Urteil vom 25.03.2011 – 19 U 217/10 – Rn. 20, juris).

Grundsätzlich muss ein Provisionsverlangen vor Erbringung der wesentlichen Maklertätigkeit erfolgen (vgl. BGH, Urteil vom 28.11.1990 – IV ZR 258/89, Rn. 7, juris; BGH, Urteil vom 25.09.1985, – IV a ZR 22/84, Rn. 10, juris). Ein nachträgliches Provisionsversprechen ist allerdings möglich, sofern der Maklerkunde damit einverstanden ist (vgl. BGH, 18.09.1985 – IV a ZR 139/83, Rn. 22, juris; OLG Hamburg, Urteil vom 17.05.2002 – 9 U 39/01 – Rn. 19, juris). Grundsätzlich ist von keinem Einverständnis des Vertragspartners auszugehen (vgl. BGH, Urteil vom 03.07.2014 – III ZR 530/13, Rn. 14, juris). Dieser hat in der Regel kein Interesse, eine Zahlungsverpflichtung zu vereinbaren. Deswegen sind die Anforderungen an einen rückwirkenden Vertragsschluss sehr streng (MüKoBGB/Roth, 7.Aufl. 2017, BGB, § 652, Rn. 499). Unterschreibt der Maklerkunde jedoch nach der erbrachten Maklertätigkeit eine Objektnachweisbestätigung, wird hierin ein Einverständnis des Maklerkunden zu sehen sein (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 14, juris). Hier ist eine solche ausdrückliche Bestätigung des Provisionsverlangens jedoch nicht erfolgt. Der Beklagte hat in den Vertragsverhandlungen deutlich gemacht, dass er nicht bereit ist, mehr Geld auszugeben. Dass man sich darauf verständigt habe, der Beklagte zahle 50.000 € mehr als Kaufpreis und die Verkäuferin zahle diesen Mehrbetrag als Provision an den Makler A., deutet darauf hin, dass es gerade nicht im Interesse des Beklagten war, weitere Zahlungsverpflichtungen einzugehen. Somit kann weder aus den Vertragsverhandlungen im Dezember 2012, noch aus der Unterschrift des Kaufvertrags ein nachträglicher Vertragsschluss konstruiert werden. Es fehlt hier also jedenfalls an einer eindeutigen Zustimmung zur Provisionszahlungspflicht seitens des Beklagten. Unerheblich ist es hierbei, ob es sich um einen Nachweis- oder Vermittlungsvertrag handelt (vgl. hierzu: OLG Hamburg, Urteil vom 17.05.2002 – 9 U 39/01 – Rn. 19, juris).

Auch kann sich der Kläger nicht darauf berufen, bei den Exposés von anderen Immobilien auf die Provisionspflichtigkeit hingewiesen zu haben. Unabhängig davon, ob der Beklagte von diesen Exposés Kenntnis erlangt hat, bedarf es eines objektbezogenen Hinweises (vgl. OLG Frankfurt a.M., Urteil vom 25.03.2011 – 19 U 217/10 – Rn. 17, juris).

Mithin liegt auch kein konkludenter Vertragsschluss zwischen dem Beklagten und dem Kläger bzw. dem Beklagten und dem Makler A. zugunsten des Klägers vor, sodass es auf die weiteren Voraussetzungen des § 652 BGB nicht mehr ankommt.

b)

Ebenso scheitern Ansprüche des Klägers nach § 675 BGB oder §§ 812, 818 Abs. 2 BGB. Ein Anspruch hieraus kann nicht entstehen, wenn es an einem Provisionsverlangen des Klägers fehlt und der Maklerkunde keine Kenntnis von dem Provisionsverlangen des Maklers hat (Palandt-Sprau, a.a.O., § 652, Rn. 10). Hiervon ist nach der durchgeführten Beweisaufnahme auszugehen, sodass der Kläger auch hieraus keinen Anspruch gegen den Beklagten geltend machen kann.

c)Auch eine Provisionszahlungspflicht durch Parteivereinbarung scheidet aus. Sowohl der Kläger, als auch der Beklagte tragen vor, dass nie explizit über Provisionsvereinbarungen gesprochen worden sei. Auch hat der Beklagte im Rahmen der Vertragsverhandlungen im Dezember 2012 geäußert, er wolle nicht mehr als 3,5 Mio. € zahlen. Im Anschluss hierzu kam es zu der Vereinbarung, dass der Beklagte 50.000 € mehr zahlt und diese von der Verkäuferin an den Makler A. gezahlt werden sollen. Hieraus kann jedoch nicht eine Parteivereinbarung zur Zahlung einer Provision, die 50.000 € übersteigt, gesehen werden. Den Betrag von 50.000 € hat der Makler A. unstreitig erhalten, sodass ein Anspruch in dieser Höhe (unabhängig gegen wen) gem. § 362 BGB nicht mehr besteht. Darüberhinausgehende Parteivereinbarungen sind weder dargetan noch ersichtlich.

2.

Mangels Begründetheit der Hauptforderung besteht auch kein Anspruch auf Zinsen oder Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten.

II.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

III.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 ZPO.

IV.

Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 3, 4 ZPO. Die vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten bleiben als Nebenforderung unberücksichtigt.

 

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