AG Spandau – Az.: 7 C 167/20 – Urteil vom 05.05.2021
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar; der Kläger darf die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Tatbestand
Der Beklagte mietete mit schriftlichem Vertrag vom 31. Mai 2006 eine im Haus … Berlin, 1. OG links gelegene Wohnung, die der Kläger zwischenzeitlich zu Eigentum erwarb.
Der monatliche Mietzins betrug zuletzt 422,00 € brutto. Die Zahlung des Mietzinses, der gemäß § 4 Ziffer 1 des Mietvertrages monatlich im Voraus bis zum 3. Werktag zu entrichten war, erfolgte ab Dezember 2019 verspätet, nämlich am 31. Dezember 2019, am 22. Januar 2020, am 25. Februar 2020 am 19. März 2020.
Der Beklagte leistete auch die folgenden Mieten ab April 2020 verspätet, nämlich am 22. April 2020, am 26. Mai 2020, am 23. Juni 2020, am 21. Juli 2020 und am 19. August 2020.
Mit Anwaltsschreiben vom 27. August 2020 ließ der Kläger die fristlose und hilfsweise die ordentliche Kündigung des Mietverhältnisses erklären.
Der Kläger nimmt mit der am 7. Oktober 2020 zugestellten Klage, den Beklagten auf Herausgabe der Wohnung und Ersatz der durch das anwaltliche Kündigungsschreiben verursachten Rechtsanwaltsgebühren in Anspruch.
Er behauptet, er habe dem Beklagten durch seinen vormals bevollmächtigten Anwalt unter dem 10. März 2020 eine Abmahnung unter Kündigungsandrohung (Anlage K2) übersandt.
Er beantragt, den Beklagten zu verurteilen, die von ihm in Besitz gehaltenen Wohnung im Gebäude … Berlin, Quergebäudeaufgang rechts, 1. OG links bestehend aus zwei Zimmern, Küche, Korridor, Bad mit Toilette und einer Wohnfläche von ca. 52 m2 geräumt an den Kläger herauszugeben;
den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger Schadensersatz für außergerichtlich angefallene Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von 403,22 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.
Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst deren Anlagen sowie den Sitzungsprotokollen vom 29. Dezember 2020 und 5. Mai 2021 Bezug genommen. Das Gericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugin … Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 5. Mai 2021 verwiesen.
Entscheidungsgründe
I. Der Beklagte ist nicht gemäß § 546 Abs. 1 BGB zur Rückgabe der Wohnung verpflichtet.
Das Mietverhältnis ist nicht aufgrund der erklärten fristlosen und hilfsweise ordentlichen Kündigung vom 27. August 2020 beendet.
Die Kündigung vom 27. August 2020 ist weder nach § 543 Abs. 1 BGB als fristlose noch nach § 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB als ordentliche Kündigung wirksam.
Zwar kann die nachhaltig unpünktliche Mietzahlung, die ungeachtet einer Abmahnung fortgesetzt wird, dem Vermieter die Vertragsfortsetzung unzumutbar machen und eine fristlose Kündigung rechtfertigen (vgl. BGH, Urteil vom 11. Januar 2006 – VIII ZR 364/04 -; BGH NJW 2011, 2570). Auch kann die ständig unpünktliche Mietzahlung dem Vermieter ein berechtigtes Interesse an der Vertragsbeendigung wegen schuldhafter, nicht unerheblicher Vertragsverletzung des Mieters geben, wobei insoweit Pflichtverstöße von geringerem Gewicht in Betracht kommen, als dies im Rahmen des § 543 Abs. 1 BGB erforderlich ist (vgl. BGH, NJW 2006, 1585).
Der Kündigung nach § 543 BGB muss zwar aus war auch bei war ja so ja nie sehr klar die die Frau war und ja nie war aber zwingend eine Abmahnung vorausgehen (§ 543 Abs. 3 BGB). Für die ordentliche Kündigung ist eine Abmahnung nicht zwingend vorgeschrieben; der Tatbestand des § 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB setzt allerdings eine nicht unerhebliche Pflichtverletzung voraus. Daran fehlt es, wenn der Vermieter die Zahlungsunpünktlichkeit zunächst hingenommen hat und er dann das Mietverhältnis ohne Abmahnung kündigt (vgl. LG Berlin WM 2016,490). Maßgeblich ist daher, ob das Zahlungsverhalten des Mieters nach dem Zugang der Abmahnung geeignet ist, das Vertrauen des Vermieters in eine pünktliche Zahlungsweise wiederherzustellen. Das wäre vorliegend zu verneinen, wenn dem Beklagten eine Abmahnung des Klägers zugegangen wäre und er dennoch über Monate die zögerliche Mietzahlung fortgesetzt hätte.
Soweit der Kläger sich auf das Anwaltsschreiben vom 10. März 2020 bezieht, ist ihm der Nach weis des Zugangs bei dem Beklagten (§ 130 Absatz 1 Satz 1 BGB) nicht gelungen.
Zwar hat die Zeugin … die Behauptung des Beklagten bestätigt, dass am 10. März 2020 eine Abmahnung adressiert an den Kläger als Einwurfeinschreiben der Deutschen Post AG versandt wurde. Insofern hat die Zeugin glaubhaft bekundet, dass sie das Schreiben versandfertig, d.h. eingetütet und frankiert habe. Zudem habe sie den Einlieferungsbeleg der Deutschen Post AG ausgefüllt und dabei den Beklagten als Empfänger angegeben und am 10. März 2020 dem Justizboten übergeben, der es in der Kanzlei abgeholt habe.
Dem Kläger ist aber die Darlegung eines Anscheinsbeweises hinsichtlich des Zugangs des Schreibens vom 10. März 2020 bei dem Beklagten nicht gelungen.
Ein solcher liegt vor, wenn sich unter Berücksichtigung aller unstreitigen und festgestellten Einzelumstände und besondere Merkmale des Sachverhalts ein für die zu beweisende Tatsache nach der Lebenserfahrung typischer Geschehensablauf ergibt (Thomas-Putzo/Reichhold, ZPO, 42. Aufl. 2021, § 86 Rn. 12). Voraussetzung ist jedoch, dass die zugrunde liegenden Tatsachen der Vermutungsgrundlage feststehen – also unstreitig oder bewiesen sind (vgl. Zöller-Greger, ZPO, 32. Aufl. 2018, Vorb. zu § 184 Rn. 29).
Ein Einwurfeinschreiben charakterisiert sich dadurch, dass das Schreiben dem Empfänger nicht persönlich ausgehändigt wird, sondern unabhängig von seiner Anwesenheit in den Briefkasten eingeworfen wird, Der Zusteller der Post dokumentiert diesen Vorgang dadurch, dass er nach dem Einwurf auf dem Auslieferungsbeleg unterschreibt und das Datum der Zustellung angibt. Der Absender erhält bei Aufgabe eines solchen Einwurf-Einschreibens zusätzlich einen Einlieferungsbeleg mit einer Sendungsnummer, die er zur Sendungsverfolgung über das Onlineangebot der Deutschen Post AG nutzen kann. Nach der Zustellung kann er darüber hinaus eine Reproduktion des eingescannten und elektronisch archivierten Auslieferungsbelegs anfordern (vgl. BGH, Urteil vom 17. September 2016, II ZR 299/15 Rn. 33). Bei Einhaltung dieses Verfahrens, dessen Nachweis durch Vorlage des Einlieferungsbeleg und der Reproduktion des Auslieferungsbelegs geführt werden muss, ist der Schluss gerechtfertigt, dass die eingelieferte Sendung tatsächlich in den Briefkasten und damit in den Machtbereich des Empfängers gelangt ist (vgl. BGH, Urteil vom 7. September 2016, II ZR 10 und 99/15; Ante, der Zugangsnachweis bei Einwurf-Einschreiben, NJW 2020, 3487 m.w.N.) Kann auch der Auslieferungsbeleg des Einwurf-Einschreibens vorgelegt werden, ergibt sich nach der Lebenserfahrung ein typischer Geschehensablauf. Nur in diesem Fall kommt aber nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes dem Einwurf-Einschreiben Anscheinsbeweischarakter zu.
Die Einhaltung des ordnungsgemäßen Verfahrens im vorliegenden Fall kann allerdings nicht zur Überzeugung des Gerichts festgestellt werden. Trotz entsprechender gerichtlicher Auflage im Beschluss vom 13. Januar 2021 hat der Kläger die erforderliche Reproduktion des Auslieferungsbeleges nicht vorzulegen vermocht. Dies geht zu Lasten des Klägers.
II. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs. 1, 708 Nr. 11, 711 ZPO.
