KG Berlin – Az.: 8 U 64/11 – Urteil vom 22.03.2012
Auf die Berufung des Beklagten zu 1. wird das am 09.03.2011 verkündete Urteil der Zivilkammer 25 des Landgerichts Berlin -25 O 200/10- teilweise abgeändert:
Das Versäumnisteil- und Schlussurteil vom 01.12.2010 -25 O 200/10- wird insoweit aufrechterhalten, als der Beklagte zu 1. darin verurteilt worden ist,
1. als Gesamtschuldner mit dem Beklagten zu 2. an die Kläger 8.665,81 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 240,00 EUR seit dem 04.07.2009, aus 990,00 EUR seit dem 06.08.2009, aus jeweils 240,00 EUR seit dem 04.09., 05.10., 05.11. und 05.12.2009, aus 893,00 EUR seit dem 04.02.2010 sowie aus 1.179,81 EUR seit dem 07.07.2010 zu zahlen,
2. als Gesamtschuldner mit dem Beklagten zu 2. die Kläger von den Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung gemäß Kostenrechnung der klägerischen Prozessbevollmächtigten Nr. 1000055 vom 04.02.2010 in Höhe von brutto 737,80 EUR freizustellen.
Im Übrigen wird das Versäumnisteil- und Schlussurteil aufgehoben und die Klage (soweit sie nicht zurückgenommen worden ist) abgewiesen.
Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
Der Beklagte zu 1. hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand
A.
Von der Wiedergabe der tatsächlichen Feststellungen wird abgesehen (§§ 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1, Abs. 2, 313 a Abs. 1 ZPO).
Entscheidungsgründe
B.
I. Die Berufung des Beklagten zu 1. (im Folgenden: der Beklagte) ist zulässig. Insbesondere genügt die Berufungsbegründung den Anforderungen des § 520 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 ZPO. Mit ihr wird die umfassende Rüge erhoben, dass das Urteil des Landgerichts verfahrensfehlerhaft zustande gekommen ist, weil es über die mit Schriftsatz vom 22.02.2011 erfolgte Klageänderung entschieden hat, ohne die am 09.02.2011 geschlossene mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen. Allein diese Rüge führt zur Zulässigkeit der Berufung. Anders als in Fällen der Rüge einer Aufklärungspflichtverletzung (§ 139 ZPO), in denen die Prüfung ihrer Kausalität für die angegriffene Entscheidung die Darlegung voraussetzt, was auf den Hinweis erstinstanzlich vorgetragen worden wäre (s. Greger in: Zöller, ZPO, 29. Aufl., § 139 Rn 20 m.N.), setzt der Berufungsangriff eines umfassenden, das Zustandekommen des Urteils überhaupt betreffenden Verfahrensmangels nicht voraus, dass zugleich die materielle Unrichtigkeit der Entscheidung (vorliegend: in Bezug auf die Hauptforderungen auf Mietzins und Betriebs- oder Heizungskosten) dargetan wird (vgl. BGH FamRZ 2005, 193; s.a. Ball in: Musielak, ZPO, 8. Aufl., § 520 Rn 31 f., § 513 Rn 5). Zudem hat der Beklagte eine sachliche Unrichtigkeit der Entscheidung in Bezug auf eine Unschlüssigkeit der ausgeurteilten Zinsforderung und der vorgerichtlichen Anwaltskosten ausdrücklich zum Gegenstand der Berufungsbegründung gemacht.
II. Das Urteil des Landgerichts ist verfahrensfehlerhaft zustande gekommen. Es hat unter Verletzung der §§ 156, 296 a, 128 ZPO und des Anspruchs der Beklagten auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) die Entscheidung auf der Grundlage der im Schriftsatz vom 22.02.2011 und damit nach Schluss der mündlichen Verhandlung vom 09.02.2011 erfolgten Klageänderung (Veränderung der dem Zahlungsbetrag von 8.859,81 EUR zugrunde liegenden Zeiträume) getroffen. Die Entscheidung hätte nur nach Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung (§ 156 ZPO) ergehen dürfen (vgl. Greger in: Zöller, ZPO, 29. Aufl., § 296 a Rn 2a).
Der Verfahrensmangel führt allerdings noch nicht zur Begründetheit der Berufung, weil das Berufungsgericht nach § 538 Abs. 1 ZPO in der Sache zu entscheiden hat und der Erfolg des Rechtsmittels davon abhängt, ob die Entscheidung des Landgericht im Ergebnis unzutreffend ist (vgl. Rimmelspacher in: MüKo, ZPO, 3. Aufl., § 513 Rn 12).
III. Die Berufung hat nur in geringem Umfang Erfolg, da die Klage, der nunmehr die im Schriftsatz vom 22.02.2011 ausgewiesene Hauptforderung von 8.859,81 EUR zugrunde liegt, in der Hauptsache lediglich in Höhe von 194,00 EUR und wegen des Anspruchs auf Freistellung von vorgerichtlichen Anwaltskosten in Höhe eines Teilbetrags von 287,50 EUR abzuweisen ist. Nur insoweit ist das Versäumnisteil- und Schlussurteil des Landgerichts vom 01.12.2010 aufzuheben.
1) Die Aktivlegitimation des Klägers zu 2. folgt entgegen das Ansicht des Landgerichts nicht (erst) aus seiner Eintragung als Miteigentümer im Grundbuch am 18.08.2009. Auf die Grundbucheintragung kommt es nicht an, da die Vorschrift des § 566 BGB nicht einschlägig ist. Sie betrifft den Fall des (singulären) Eigentumsübergangs am Mietobjekt und begründet kraft Gesetzes ein neues Mietverhältnis zwischen dem Erwerber und dem Mieter (vgl. BGH NJW 2006, 1800, 1801 Tz 14). Die Vorschrift soll zum Schutz des Mieters ein Auseinanderfallen von Eigentum und Mietverhältnis verhindern (BGH NJW 2008, 2773 Tz 10).
Vorliegend hingegen geht es nicht um eine Veräußerung bzw. Übereignung des Mietobjekts. Vielmehr ist der Kläger zu 2. Gesamtrechtsnachfolger des Vermieters Flick geworden. Dieser hat seinen Erbanteil mit notariellem Vertrag vom 23.03.2009 (Anl. K 9) an den Kläger zu 2. verkauft. Nach Abschnitt VII. der Urkunde war der dingliche Rechtsübergang durch die vollständige Zahlung des Kaufpreises auf das Notaranderkonto aufschiebend bedingt. Diese ist nach dem Vorbringen der Kläger im April 2009 erfolgt (Schriftsatz vom 30.11.2010, S. 3).
Wird ein Erbanteil vor der Erbauseinandersetzung verkauft (§§ 2371 ff BGB), so erfolgt die Erfüllung nicht durch Übereignung der einzelnen Nachlassgegenstände, sondern durch Übertragung des Erbanteils nach § 2033 Abs. 1 BGB (s. Weidlich in: Palandt, BGB, 71. Aufl., § 2371 Rn 3). Diese erfolgt ebenfalls durch notariellen Vertrag und hat unmittelbar dingliche Wirkung; in Bezug auf Nachlassgrundstücke erfolgt lediglich eine Grundbuchberichtigung (Weidlich, a.a.O., § 2033 Rn 13). Die Anteilsübertragung führt zu einer Gesamtrechtsnachfolge (Weidlich, a.a.O.; BayObLG NJW-RR 1987, 398; OLG Zweibrücken MittBayNot 1975, 177). Die Rechte und Pflichten aus einem Mietverhältnis gehen somit auf den Erwerber des Erbanteils in gleicher Weise über, wie es im Fall des Todes des Vermieters nach § 1922 BGB der Fall wäre.
Die Gesamtrechtsnachfolge bewirkt, dass – anders als nach § 566 BGB – nicht nur die nach dem Zeitpunkt des Erwerbs fällig werdenden Forderungen (mit Ausnahme von Nebenkostenforderungen aus abgeschlossenen Abrechnungsperioden, s. BGH NJW 2004, 851) dem Kläger zu 2. als Erwerber zustehen, sondern die aus beiden Klägern bestehende Erbengemeinschaft für sämtliche Ansprüche aus dem Mietverhältnis aktiv legitimiert ist, sofern nur der Erbanteilsübergang im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung festzustellen ist.
Die in Bezug auf den Erwerb des Erbanteils vorgetragenen Tatsachen sind nicht (mehr) bestritten. Zwar hat der Beklagte mit Schriftsatz vom 23.11.2010 den in der Klageschrift zunächst ohne Vorlage von Urkunden erfolgten Vortrag eines Erbanteilsverkaufs mit Nutzen- und Lastenwechsel zum 01.05.2009 (zulässig) mit Nichtwissen bestritten. Sodann haben die Kläger jedoch mit Schriftsatz vom 30.11.2010 den Vertrag vom 23.03.2009 vorgelegt (Anl. K 9) und die Kaufpreiszahlung im April 2009 unter Beweisantritt vorgetragen. Der Beklagte hat hierzu erstinstanzlich, insbesondere auch zur Begründung seines Einspruchs gegen das Versäumnisurteil vom 01.12.2010, nichts mehr erwidert und wendet sich auch in der Berufungsbegründung nicht gegen die Aktivlegitimation des Klägers zu 2. Die entscheidungsrelevanten Tatsachen sind daher nun als unstreitig anzusehen.
2) Soweit die Forderungsaufstellung im Schriftsatz vom 22.02.2011 Netto-Mietzins von monatlich 768,00 EUR enthält, ist die Forderung schlüssig und werden vom Beklagten keine sachlichen Einwendungen erhoben. Der monatliche Brutto-Mietzins von 960,00 EUR für Februar bis April 2009 und von 990,00 EUR von Mai 2009 bis März 2010 ist ebenso unstreitig wie die Höhe der erfolgten Zahlungen und ihre monatsweise Verrechnung, die zu der im Schriftsatz vom 22.02.2011 erfolgten teilweisen Klageänderung geführt hat.
Da teilweise Zahlungen zunächst auf die Nebenkostenvorschüsse zu verrechnen sind (s. Kinne in: Kinne/Schach/Bieber, Miet- und Mietprozessrecht, 6. Aufl., Teil II -Mietprozessrecht – Rn 124 m.N.), sind folgende Beträge als Netto-Mietzins nach § 535 BGB weiterhin geschuldet:
02/09 360,– EUR
03/09 768,– EUR
04/09 768,– EUR
05/09 768,– EUR
06/09 240,– EUR
07/09 240,– EUR
08/09 768,– EUR
09/09 240,– EUR
10/09 240,– EUR
11/09 240,– EUR
12/09 240,– EUR
02/10 768,– EUR
03/10 768,– EUR
Summe: 6.408,– EUR
3) Die Gesamtmiete von 960,00 EUR bis April 2009 enthielt jedoch abzurechnende Nebenkostenvorauszahlungen (§ 4 Nr. 4 MV) von 192,00 EUR (Betriebskosten: 76,80 EUR; Heizkosten: 115,20 EUR), diejenige von 990,00 EUR ab Mai 2009 (s. Anl. K 2) solche von 222,00 EUR (Betriebskosten: 97,00 EUR; Heizkosten: 125,00 EUR).
Die Klageforderung umfasst folgende Beträge, die auf diese Vorschüsse entfallen:
03/09 192,– EUR
04/09 192,– EUR
05/09 222,– EUR
08/09 222,– EUR
02/10 222,– EUR
03/10 222,– EUR
Summe 1.272,– EUR
a) Nach Ablauf der Abrechnungsfrist steht dem Vermieter kein Anspruch auf Vorschusszahlung mehr zu, sondern er kann Nebenkosten nur noch auf Grund einer Abrechnung in der sich daraus gebenden Höhe verlangen; dieser Umstand ist vom Gericht von Amts wegen zu berücksichtigen (s. BGH NJW 2011, 2350, 2351 Tz 19). Die Klage kann ohne weiteres nach § 264 Nr. 3 ZPO umgestellt werden (s. BGH NJW 2011, 145, 146 Tz 22). Dem Vermieter ist gemäß § 139 ZPO Gelegenheit hierzu zu geben (vgl. BGH NJW 2009, 283, 285 Tz 34).
Die Abrechnungsfrist beträgt, sofern – wie hier in Bezug auf die Betriebskosten – im Mietvertrag nichts anderes vereinbart ist, auch bei Gewerbemietverhältnissen 12 Monate nach Ende des Abrechnungszeitraums (BGHZ 184, 117 = NJW 2010, 1065, 1068 Tz 38 f.). Betriebskosten waren nach § 4 Nr. 4 MV vorliegend ”jährlich” und damit kalenderjährlich abzurechnen, und die Heizkosten nach § 7 Nr. 11 MV innerhalb von 12 Monaten nach Ende des Abrechnungszeitraums vom 01.05. bis 30.04.
b) Das Landgericht hat somit unberücksichtigt gelassen, dass im Zeitpunkt seiner Entscheidung vom 09.02.2011 die Betriebskostenvorschüsse für März, April, Mai und August 2009 mit Ablauf des 31.12.2010 abrechnungsreif waren. Heizkostenvorschüsse für Mai und August 2009 sowie Februar und März 2010 sind während des Berufungsverfahrens mit Ablauf des 30.04.2011 und die Betriebskostenvorschüsse Februar und März 2010 mit Ablauf des 31.12.2011 abrechnungreif geworden, was der Senat ebenfalls zu beachten hat.
Die Kläger haben (auf gerichtliche Aufforderung vom 22.6.2011) die Betriebskostenabrechnung für 2009 vom 07.07.2010 vorlegt, die auf Basis von Soll-Vorauszahlungen mit einer Nachzahlung von 116,50 EUR endet (Anl. BB 1). Ferner haben sie die Heizkostenabrechnung für 2009/2010 vom 20.12.2010 vorgelegt, die auf Basis von Soll-Vorauszahlungen mit einer Nachzahlung von 716,45 EUR endet (Anl. BB 2).
Die Abrechnung auf Grundlage von Soll-Vorauszahlungen, also die Bildung des Saldos unter Ansatz der vereinbarten, aber u.U. nicht erbrachten Vorauszahlungen, ist zulässig. Gegen sie bestehen insbesondere dann keine Bedenken, wenn – wie hier – die offenen Vorauszahlungsbeträge gesondert eingeklagt werden (vgl. BGH NJW-RR 2003, 442; zur formellen Wirksamkeit einer solchen Abrechnung s.a. BGH NJW 2009, 3575). Sofern bei der gebotenen sachlichen Prüfung der Abrechnung sich bei Ansatz der Soll-Vorauszahlung ein Saldo zugunsten des Mieters ergäbe, hat der Vermieter die Vorauszahlungsklage insoweit für erledigt zu erklären (vgl. BGH NJW 2003, 1246, 1247/48; Langenberg in: Schmidt/Futterer, Mietrecht, 9. Aufl., § 556 Rn 455).
Dem Vorbringen des Beklagten sind keine Einwendungen gegen die Abrechnungen zu entnehmen, die zu einer Reduzierung des Abrechnungsbetrags (um mehr als den ”Nachzahlungsbetrag”) führen. Er bestreitet die Richtigkeit mit Schriftsatz vom 01.11.2011 nur ganz pauschal. Soweit er den vorprozessualen Zugang bestreitet, ist das unerheblich. Insbesondere würde aus dem Zugang der Abrechnungen nach Ablauf der Abrechnungsfristen kein Ausschluss der Nachforderung folgen, da die Ausschlussfrist des § 556 Abs. 3 S. 3 BGB auf Gewerbemietverhältnisse nicht entsprechend anzuwenden ist (BGHZ 184, 117 = NJW 2010, 1065, 1066 Tz 18; 2011. 445, 446 Tz 12 f.). Für eine ”Verwirkung” ist nichts ersichtlich.
Die Vorlage der Abrechnungen ist auch nicht verspätet i.S. von § 531 Abs. 2 ZPO. Zwar sind sie nach ihrem Datum im Jahr 2010 und damit vor Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz am 09.02.2011 erstellt worden. Jedoch hat das Landgericht den nach § 139 ZPO gebotenen Hinweis auf die Unschlüssigkeit der Vorschussklage wegen eingetretener Abrechnungsreife unterlassen, so dass die Vorlage wegen eines Verfahrensfehlers unterblieben ist (§ 531 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). In Bezug auf die Heizkostenabrechnung 2009/10 trat Abrechnungsreife erst zum 30.04.2011 ein, so dass zur Vorlage in erster Instanz kein Grund bestand und eine Zurückweisung nach § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO nicht in Betracht kommt.
c) Hinsichtlich der klagegegenständlichen Betriebskostenvorschüsse von je 97,00 EUR für Februar und März 2010 fehlt es hingegen trotz der mit Ablauf des 31.12.2011 eingetretenen Abrechnungsreife an einer Abrechnung, wie die Kläger unter dem 01.03.2012 mitgeteilt haben. Die Kläger können daher die Klage in Höhe der Vorschussbeträge nicht weiter verfolgen, so dass sie insoweit unter Aufhebung des Versäumnisteil- und Schlussurteils vom 01.12.2010 abzuweisen ist.
4) In Bezug auf die erstinstanzlich bereits verlangten Nachzahlungsbeträge aus den Abrechnungen über Heizkosten 2007/08 vom 26.03.2009 (K 2) über 230,54 EUR, über Betriebskosten 2008 vom 05.11.2009 (K 12) über 336,99 EUR und über Heizkosten 2008/09 vom 26.11.2009 (K 13) über 612,28 EUR hat der Beklagte erstinstanzlich keine Einwendungen in der Sache erhoben und in der Klageerwiderung nur gerügt, dass sich der ”Abrechnungszeitraum” nicht ersehen lasse, was durch die nachgereichten Abrechnungen widerlegt wurde.
IV. Soweit die Kläger den Zinsantrag, der von ”neueren” Rückständen der Monatsmieten ausging, trotz der mit Schriftsatz vom 22.02.2011 erfolgten Änderung der Klage auf die ”älteren” Monatsrückstände unverändert gelassen hatten, war er unbestimmt i.S. von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO geworden. Die Vorschrift gilt auch für Zinsforderungen (Greger in: Zöller, ZPO, 29. Aufl., § 253 Rn 16a).
Die Kläger haben die Bestimmtheit durch Teilrücknahme des Zinsanspruchs hergestellt. Der Beklagte hat der Teilrücknahme zugestimmt (§ 269 Abs. 1 ZPO).
V. Der Freistellungsanspruch wegen vorgerichtlicher Anwaltskosten in Höhe von 1.025,30 EUR nach § 286 BGB (s. Rechnung vom 04.02.2010, Anl. K 5) ist nur in Höhe von 737,80 EUR begründet.
Er setzt ein Tätigwerden des Rechtsanwalts nach Eintritt des Zahlungsverzugs voraus; die Kosten einer verzugsbegründenden Mahnung nicht nicht zu ersetzen (vgl. BGH NJW 2008, 50 Tz 6; Grüneberg in: Palandt, a.a.O., vor § 249 Rn 56; § 286 Rn 44 f.). Vorgelegt ist nur das Schreiben vom 25.01.2010 (K 3).
Dieses betrifft zunächst die Nebenkostennachforderungen. Der Beklagte war insoweit in Verzug. Die Heizkostenabrechnung 2007/08 (230,54 EUR) ist mit Schreiben vom 26.03.2009 zwar ohne Zahlungsfrist übersandt worden. Jedoch trat Verzug insoweit nach § 286 Abs. 3 BGB ein. Für den Betriebskostenbetrag 2008 von 336,99 EUR haben die Kläger unter dem 05.11.2009 eine Zahlungsfrist bis 10.12.2009 gesetzt, für die Heizkostennachforderung für 2008/09 von 612,28 EUR unter dem 26.11.2009 eine solche bis 28.12.2009, und damit eine Mahnung i.S. von § 286 Abs. 1 BGB ausgesprochen, die auch mit einer fälligkeitsbegründenden Rechnungsstellung verbunden werden kann (s. BGH NJW 2006, 3271 Tz 10).
In Bezug auf die Mietforderungen wurde ein Betrag von 5.700,00 EUR angemahnt (5 x 990 EUR, 1 x 750 EUR). Insoweit befand sich der Beklagte ebenfalls objektiv in Zahlungsverzug (§ 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB). Unschädlich ist, dass das anwaltliche Mahnschreiben – von einer anderen Verrechnung ausgehend – teilweise nicht zutreffende Monatsbeträge als rückständig bezeichnet hat. Denn die Angabe der Monatsbeträge war zur Rechtsverfolgung nicht erforderlich, so dass die Angabe unzutreffender Rückstandszeiträume am Vorliegen einer durch den Verzug adäquat verursachten Rechtsverfolgungsmaßnahme nichts ändert.
Allerdings ist nicht ersichtlich und von den Klägerin im Rahmen der Erörterung in der mündlichen Verhandlung auch nicht dargelegt worden, woraus der in der Rechnung vom 04.02.2010 angesetzte Wert von 10.173,81 EUR resultiert. Sofern darin der Betrag der Kautionsleistung von 2.304,00 EUR enthalten sein sollte, ist nicht erkennbar, dass der Beklagte vor der anwaltlichen Tätigkeit insoweit in Verzug gesetzt worden war.
Damit ist der Anspruch auf Freistellung, ausgehend von einem Wert der anwaltlichen Tätigkeit von 6.879,81 EUR, in Höhe von 1,6 x 375 EUR + 20 EUR + 19 % MWSt. = 737,80 EUR begründet.
VI. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 2 Nr. 1, 269 Abs. 3 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO. Gründe für die Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO) liegen nicht vor.
