Nebenkostenabrechnung im Gewerbemietrecht: Rückzahlung bei unzulässigen Kosten

Mieter auf Dorf muss keine Terrorversicherung zahlen

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Auf die Widerklage wird die Klägerin verurteilt, an die Beklagte EUR 77.966,34 nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 20.04.2021 zu zahlen.

3. Im Übrigen wird die Widerklage abgewiesen.

4. Die Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin zu 9/10 und die Beklagte zu 1/10 tragen.

5. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% der jeweils zu vollstreckenden Forderung.

Beschluss: Der Streitwert wird festgesetzt auf EUR 132.117,74.

Tatbestand

Die Parteien streiten um Ansprüche hinsichtlich einer Nebenkostenabrechnung aus dem Jahr 2019.

Zwischen den Parteien besteht ein Gewerbemietverhältnis über Lagerflächen nebst Büroanteil in dem Objekt [Anschrift], welches die Klägerin an die Beklagte vermietet. Das Mietverhältnis begann am 01.01.1999 und wurde für eine Festlaufzeit von 30 Jahren geschlossen. Ursprünglich wurde der Mietvertrag mit der damaligen Vermieterin, der […] geschlossen (Anlage K1, Bl. 14 ff. d.A.).

Im Jahr 2007 erwarb die Klägerin das Objekt. Die Klägerin trat als Vermietern zum 01.03.2007 in den Mietvertrag ein. Den Vertragsübergang regelten die Parteien förmlich im 2. Nachtrag zum Mietvertrag vom 16.04./11.06.2007. Insgesamt gab es vier Nachträge zum Mietvertrag:

· Nachtrag vom 09.09./14.09.1998, Anlage B 1

· Nachtrag vom 16.04./11.06./13.06.2007, Anlage K 2

· ebenfalls als 2. Nachtrag bezeichneter Nachtrag vom 13.11./16.11.2007, Anlage B 2

· Nachtrag vom 21.12.2017/08.01.2018, Anlage B 3 (im Folgenden auch „4. Nachtrag“)

Zwischen den Parteien ist vereinbart, dass die Beklagte die Betriebs- und Nebenkosten (im Folgenden zusammengefasst die „Nebenkosten“) zu tragen hat. Dazu enthält der Mietvertrag in § 5 auszugsweise folgende Bestimmungen:

„Ziffer 1.1: „Zuzüglich zum Mietzins sind auf die gemäß Anlage 1 anfallenden Betriebs- und sonstigen Nebenkosten, die der Mieter unabhängig davon anteilig zu tragen hat, ob sie beim Vermieter oder beim Eigentümer entstehen, monatliche Vorauszahlungen zu leisten in Höhe von 1,97 DM/qm.“

Ziffer 6: „Die Abrechnung der Nebenkosten erfolgt auf der Grundlage der in der Anlage 1 aufgeführten Berechnungsschlüssel oder, soweit ein solcher nicht angeben und eine individuelle Verbrauchszuordnung nicht möglich ist, anteilig nach dem Verhältnis der Mietfläche zur Gesamtfläche des Objektes.“

Ziffer 7: „Der Vermieter ist jederzeit – und zwar auch mit Wirkung für die laufende Abrechnungsperiode – berechtigt, den Berechnungsschlüssel hinsichtlich aller oder einzelner Nebenkostenpositionen nach billigem Ermessen (§ 315 BGB) zu ändern, soweit dies aus sachlichen Gründen geboten ist und die Interessen der Vertragsparteien angemessen berücksichtigt wurden.“

Im 4. Nachtrag trafen die Parteien unter Ziffer 9 Neuregelungen bezüglich der Nebenkosten ab dem 01.01.2017. Sie vereinbarten, zur anteiligen Berechnung der Nebenkosten die Mietflächen der Beklagten mit 16.618,57 m², die Gesamtmietfläche mit 33.300 m², die Heizfläche der Beklagten mit 15.258,80 m² und die Gesamtheizfläche mit 25.620 m² in Ansatz zu bringen. Weiterhin vereinbarten die Parteien auszugsweise Folgendes:

Ziffer 9.4: „Soweit verbrauchsabhängige Kosten im Zeitraum vom 01.01.2016 bis 31.12.2017 entgegen den vertraglichen Festlegungen nicht nach Verbrauch abgerechnet werden können, werden von den festgestellten Kosten pauschale Abzüge in folgender Höhe vorgenommen:

a) Kosten der Wasserversorgung und der Entwässerung, Abzug von 20%

b) Kosten der Heizung, Abzug von 20% der auf die Heizfläche der Mieterin umgelegten Aufwendungen und c) Kosten der Beleuchtung und der elektrischen Energie, Abzug von 15%.

… Sofern und solange die Umstellung auf eine verbrauchsabhängige Umlage nicht realisiert werden kann, gelten die unter Ziffer 9.4 ac genannten Abschläge fort.“

Ziffer 9.5: „Das Abrechnungsjahr läuft vom 1. Januar eines Jahres bis zum 31. Dezember. Die Vermieterin ist jederzeit berechtigt, den Abrechnungszeitraum zu ändern. Die Vermieterin ist verpflichtet, die während eines Abrechnungsjahres angefallenen Betriebs- und Nebenkosten unter Berücksichtigung der geleisteten Vorauszahlungen gegenüber der Mieterin bis spätestens zum Ende des auf den Ablauf des Abrechnungsjahres folgenden Kalenderjahres abzurechnen. Nachzahlungen oder Guthaben aus Betriebs- und Nebenkostenabrechnungen sind unverzüglich gegenseitig auszugleichen. […]“

Für das Jahr 2019 leistete die Beklagte auf die Nebenkosten eine Vorauszahlung von insgesamt EUR 312.000.

Mit Schreiben vom 28.12.2020 rechnete die Klägerin über die Nebenkosten für das Abrechnungsjahr 2019 ab.

Das Schreiben ging am 05.01.2021 bei der Beklagten ein. Die Abrechnung weist für das Jahr 2019 Nebenkosten in Höhe von EUR 352.857,41 und somit zu Lasten der Beklagten eine Nachzahlung in Höhe von EUR 40.857,41 aus. Der Nebenkostenabrechnung wurde zudem eine Anlage zur Erläuterung der Gesamtverteiler / Gesamtanteile beigefügt, in welcher die Aufteilung auf die einzelnen Bereiche dargestellt ist (Anlage K 4, Bl. 175 d.A.) sowie eine näher aufgeschlüsselte Kostenaufstellung in Form einer Excel-Tabelle (Anlage B 6, Bl. 148 ff. d.A.).

Die Klägerin forderte mit der Abrechnung die Beklagte auf, den Betrag von EUR 40.857,41 binnen vier Wochen zu zahlen. Mit Schreiben vom 24.03.2021 widersprach die Beklagte der Abrechnung und forderte die Klägerin zur ordnungsgemäßen Abrechnung bis zum 19.04.2021 auf.

Die Klägerin beantragte am 21.07.2023 den Erlass eines Mahnbescheids gegen die Beklagte über einen Betrag von EUR 40.857,41 nebst Zinsen in Höhe von 4 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 26.01.2021. Der Mahnbescheid wurde der Beklagten am 27.07.2023 zugestellt. Mit Schriftsatz vom 12.04.2024 berief sich die Beklagte auf die Einrede der Verjährung.

Die Klägerin ist der Auffassung, die Umlageschlüssel seien erläutert und der Beklagten zudem aus den Vorjahren bekannt. Der Beklagten seien die entsprechenden Belege für die TGM-Positionen (Technisches Gebäudemanagement für die einzelnen Bereiche) zur Verfügung gestellt worden. Die Kosten seien genau auf die Mieter bzw. die Mietbereiche verteilt, für die die jeweiligen Kosten angefallen sind. Dies sei aus der Abrechnung ersichtlich. Lediglich aus Gründen der Übersichtlichkeit habe die Klägerin die Kosten in sich noch einmal abgegrenzt und den einzelnen Gebäudeteilen zugeordnet, anstatt sie in einer einzigen Position zusammenzufassen. Bei einigen Positionen sei ein abweichender Umlageschlüssel gewählt worden, weil die Kostenpositionen direkt einzelnen Flächen zugeordnet werden könnten und es daher unbillig sei, alle Mieter – also auch die Mieter, die an den Flächen nicht partizipieren und keinerlei Nutzungsmöglichkeiten haben – daran zu beteiligen. Hinsichtlich der Stromkosten habe man, da eine verbrauchsabhängige Abrechnung nicht möglich sei, eine prozentuale Aufteilung vereinbart, die bereits seit Anmietung durch die Beklagte bestehe.

Die Klägerin beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von EUR 40.857,41 nebst Zinsen in Höhe von 4 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 26.01.2021 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.

Die Beklagte trägt vor, mindestens in Höhe von EUR 132.117,74 seien Nebenkosten unberechtigt abgerechnet worden. Die Beklagte habe nicht die in Ziffer 9 des 4. Nachtrags festgelegten Regelungen eingehalten. Der vereinbarte Schlüssel „Mietparteien“ sei in der Abrechnung von der Klägerin nicht entsprechend den tatsächlichen Verhältnisse der Mietparteien abgewendet worden. Im Einzelnen seien folgende Positionen fehlerhaft abgerechnet:

Die Umlage von Aufzugskosten sei nicht, wie in Ziffer 7 der Anlage 1 zum Mietvertrag vereinbart, nach „Mietparteien (Stück)“, sondern nach m² abgerechnet. Der Betrag von EUR 6.902,88 sei daher falsch berechnet. Für den Aufzug seien keine Stromkosten in Höhe von EUR 11.465,10 angefallen. Soweit eine verbrauchsabhängige Erfassung der Stromkosten für den Aufzug nicht erfolgen könne, seien alle Stromkosten einheitlich zu erfassen.

Weitere Abfallgebühren der Stadt in Höhe von EUR 310,99 seien vertraglich nicht vereinbart und nicht von der Beklagten geschuldet.

Für die Reinigungskosten habe die Klägerin den falschen Abrechnungsschlüssel angewendet. Diese seien individuell nach Verbrauch und nicht nach m² abzurechnen. Die abgerechneten Reinigungskosten von EUR 2.399,36 seien nicht in dieser Höhe angefallen.

Der Stromverbrauch sei nicht wie geschuldet mieterbezogen abgerechnet. Die von der Klägerin veranschlagten Prozentsätze von 20% für den Allgemeinstrom, 10% für den Aufzugstrom und 70% für den Mieterstrom seien unrichtig in Ansatz gebracht und in dieser Höhe nicht angemessen. Die für den Aufzugstrom angesetzten 10% seien herauszurechnen und bei dem Allgemeinstrom zu berechnen. Die Kosten von Beleuchtung und elektrischer Energie seien, da eine verbrauchsabhängige Abrechnung offenbar nicht möglich sei, nach m² abzurechnen. Von den nicht verbrauchsabhängigen Stromkosten sei ein pauschaler Abzug von 15% vorzunehmen. Auf die Beklagte entfielen maximal Stromkosten von EUR 57.217,30, die um 15%, also EUR 8.582,59 zu reduzieren seien. EUR 19.467,27 seien zu viel berechnet.

Die Umlage einer Terrorversicherung sei weder vereinbart, noch entspreche deren Abschluss einer wirtschaftlichen Betriebsführung oder sei aus gefährdungstechnischen Gründen notwendig. Eine besondere Gefahr für Terrorakte ergebe sich weder aus einer architektonischen Besonderheit des Gebäudes oder gefährdeten Mietern noch für Terroristen interessanten Zielen in der Nachbarschaft. Der Abschluss der Versicherung sei unwirtschaftlich und der geforderte Betrag von EUR 1.100,16 unberechtigt.

Der für die Berechnung der Position „TGM Hochregal + ½ Fläche Museum“ angewendete Flächenschlüssel entspreche weder einer vertraglichen Vereinbarung noch sei er nachvollziehbar. Die Beklagte sei nicht Mieterin des Hochregallagers und müsse daher auch keine Kosten dafür tragen. Weder die Umlage von Kosten für Lüftungsanlagen noch Kosten für Sanitärentwässerung oder Sanitärversorgung sei vereinbart. Die Kosten der Bewässerung und des Abwassers seien unter den ersten beiden Positionen der Nebenkostenabrechnung bereits berücksichtigt. Die berechneten Kosten von EUR 853,85 seien nicht in dieser Höhe entstanden.

Bei der Position „TGM BT 1 und Museum“ habe die Klägerin die Kosten für Entwässerung und Sanitärversorgung nach einem nicht vereinbarten Schlüssel umgelegt. Die Kosten seien nicht nachvollziehbar und nicht in dieser Höhe entstanden. Die Be- und Entwässerungskosten seien bereits in Position 1 und 2 der Nebenkostenabrechnung erfasst. Die Übernahme weiterer Kosten sei nicht vereinbart. Die abgerechneten Kosten für eine Kälteanlage und Klima/Lüftungskosten habe die Beklagte laut Mietvertrag, Anlage 1 nicht zu tragen. Kosten für „kraftbetätigte Tore“ seien weder entstanden noch abrechenbar. Die Position „TGM BT 1 und Museum“ in Höhe von EUR 24.464,32 sei daher aus der Nebenkostenabrechnung zu entfernen.

Die unter der Position „TGM Museum“ erfassten Kosten für die „Wartung und Batteriewechsel Einbruchmeldeanlage“ von insgesamt EUR 63.288,48 habe die Beklagte nach Ziffer 17.19 der Anlage 1 zum Mietvertrag nicht zu tragen. Die Kosten der Fördertechnik seien in Ziffer 17.11 der Anlage 1 zum Mietvertrag nicht vereinbart. Auch die Kosten für die Wartung der Brandschutzanlage seien nicht vertragsgemäß nach Stückzahl der Mietparteien umgelegt, sondern die Wartungskosten seien allein auf das Museum umgelegt. Die Kosten seien zudem in dieser Höhe nicht angefallen.

Die unter der Position „Technisches Gebäudemanagement (TGM)“ geltend gemachten Kosten für kraftbetätigte Tore von EUR 1.652,48 seien nach dem Mietvertrag nicht geschuldet. Bewirtschaftungskosten für Stromversorgungsanlagen seien ebenfalls nicht vereinbart, sodass auch die geltend gemachten Kosten für die Wartung von E-Anlagen in Höhe von EUR 2.308,89 entfielen.

Die Positionen „Brandschutz“ und „Brandschutz Museum“ seien abweichend von der vertraglichen Vereinbarung nicht nach Stückzahl Mietparteien, sondern nach Fläche bei Brandschutz bzw. zu 100% bei Brandschutz Museum auf die Beklagte umgelegt worden. Damit entfielen Kosten von EUR 13.711,86 und EUR 1.165,33.

Die zugunsten der Beklagten erteilte „Gutschrift Mieterstrom/Be- und Entwässerung lt. MV“ sei falsch berechnet. Die Kosten der Wasserversorgung und Entwässerung seien um 20% zu kürzen und die Kosten der Beleuchtung und elektrischen Energie um 15%. Lauf die in Rechnung gestellten EUR 4.289,31 für Wasser und Abwasser habe eine Gutschrift von EUR 857,86 erfolgen müssen. Die EUR 76.684,57 für Strom und Beleuchtung seien mit 15% zu ermäßigen, also um 11.502,68 Euro.

Die Beklagte ist der Ansicht, es handle sich bereits nicht um eine formell richtige Abrechnung. Durch den Zugang bei der Beklagten am 05.01.2021 nach Ablauf der Abrechnungsfrist sei die Klägerin mit ihrer Nachforderung ausgeschlossen.

Mit Schriftsatz vom 23.11.2023 hat die Beklagte Widerklage erhoben, mit der sie Abrechnung der Betriebskosten für das Jahr 2019 und Zahlung der sich daraus ergebenden überbezahlten Betriebskostenvorschüsse begehrt.

Die Beklagte beantragt widerklagend:

1. Die Klägerin wird verurteilt, gegenüber der Beklagten die angefallenen Betriebskosten für die Mietfläche der Beklagten in der [Anschrift] für das Jahr 2019 vertragsgemäß abzurechnen.

2. Die Klägerin wird verurteilt, das sich aus der Abrechnung zu 1. ergebende Guthaben nebst Zinsen in Höhe von 9%-Punkte über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 20.04.2021 an Beklagte zu zahlen

3. Hilfsweise: Die Klägerin wird verurteilt, überzahlte Betriebskostenvorschüsse in Höhe von EUR 91.260,33 an die Beklagte zurückzuzahlen, nebst Zinsen in Höhe von 9%-Punkte über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 20.04.2021.

Die Klägerin beantragt, die Widerklage abzuweisen.

Sie ist der Ansicht, der Anspruch auf Erstellung einer Betriebskostenabrechnung sei bereits erfüllt, da für das Jahr 2019 eine formell ordnungsgemäße Abrechnung vorliege.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Klage ist unbegründet. Die zulässige Widerklage ist im Hauptantrag unbegründet und mit dem Hilfsantrag überwiegend erfolgreich.

I.

Die zulässige Klage ist unbegründet.

Der Klägerin steht kein Zahlungsanspruch aus § 5 Ziffer 1.1 des Mietvertrages zu, da die Nebenkostenabrechnung für das Jahr 2019 in Teilen fehlerhaft ist und sich aus ihr nach Verrechnung des Nebenkostenvorschusses keine Nachforderung ergibt.

a) Die Nebenkostenabrechnung für das Jahr 2019 ist indes formell ordnungsgemäß.

Die formelle Wirksamkeit der Nebenkostenabrechnung ist Voraussetzung für das Bestehen eines Nachforderungsanspruchs. An die Beurteilung als formell ordnungsgemäß sind dabei nach ständiger Rechtsprechung keine allzu hohen Anforderungen aufzustellen. Es ist allein entscheidend, ob die in der Abrechnung gemachten Angaben dem Mieter ermöglichen, die zur Verteilung anstehenden Kostenpositionen zu erkennen und den auf ihn entfallenden Anteil an diesen Kosten gedanklich und rechnerisch nachzuprüfen (s. nur BGH, Urteil vom 27.10.2021 – VIII ZR 264/19, NJW-RR 2022, 228, 231; BGH, Urteil vom 19.07.2017 – VIII ZR 3/17, NZM 2017, 732, 734). Eine Einsichtnahme der Belege darf nur noch zur Kontrolle und zur Beseitigung von Zweifeln erforderlich sein. Die Kostenpositionen müssen einzeln ausgewiesen werden. Nur eng zusammenhängende Kostenarten dürfen ausnahmsweise in einer Gruppe zusammengefasst werden (BGH, Urteil vom 22.09.2010 – VIII ZR 285/09, NZM 2010, 858)

Diesen Anforderungen wird die Nebenkostenabrechnung für das Jahr 2019 gerecht. In der Abrechnung sind einzelne, abgegrenzte Kostenpositionen und deren Gesamtkosten angegeben. Zu jeder Position ist der verwendete Umlageschlüssel in Form der Gesamtanteile und der auf die Beklagte entfallenden Anteile angegeben. Anhand dessen lässt sich rechnerisch nachvollziehen, wie der geforderte Betrag zustande kommt.

Soweit die Klägerin für einzelne Positionen („Strom – Mieterstrom“, „TGM Hochregal + ½ Fläche Museum“, „TGM BT 1 und Museum“) als Gesamtanteile andere Werte als 33.300 m² (der gem. Ziffer 9 des 4. Nachtrags zum Mietvertrag vereinbarte Wert) zugrunde gelegt hat, steht dies der formellen Ordnungsmäßigkeit der Abrechnung nicht entgegen. Zum einen ergibt sich aus der als Anlage B 6 vorgelegten Kostenaufstellung eine Erläuterung der abweichend angewandte Verteilungsschlüssel. Der Abrechnung beigefügte Erläuterungen sind zur Beurteilung der Verständlichkeit der Abrechnung zu berücksichtigen (BGH, Urteil vom 20.01.2021 – XII ZR 40/20, NJW-RR 2021, 394, 395). Zum anderen ist der Vermieter in formeller Hinsicht berechtigt, eine kleinteiligere Aufteilung vorzunehmen, wenn eine genaue Zuordnung zu einzelnen Gebäudeteilen möglich ist.

Ob die Flächen richtig berechnet und der Umlageschlüssel richtig angewandt wurde, ist dagegen keine Frage der formellen, sondern der materiellen Richtigkeit der Abrechnung. Die übrigen Einwendungen der Beklagten betreffen ebenfalls nur die materielle Richtigkeit.

Auch wenn man mit der Ansicht der Beklagten einzelne Positionen als nicht nachvollziehbar ansehen würde, wären die Abrechnung nur hinsichtlich dieser Positionen unwirksam, da sie in der Gesamtabrechnung abgrenzbar und einfach herauszurechnen sind; die Abrechnung wäre im Übrigen formell wirksam (vgl. Weidenkaff in: Grüneberg BGB, 82. Aufl., § 535 Rn. 93 mwN).

2. Der Anspruch auf Nachzahlung ist nicht gemäß § 556 Abs. 3 Satz 3 BGBdurch Ablauf der Abrechnungsfrist ausgeschlossen. Die Parteien haben zwar vereinbart, dass über die Nebenkosten bis zum Ende des auf den Ablauf des Abrechnungsjahres folgenden Kalenderjahres abzurechnen ist. Maßgeblich dafür ist nicht die Abgabe, sondern der Zugang, sodass die Abrechnung für das Jahr 2019 am 05.01.2021 nach Ablauf der Jahresfrist folgte.

Bei der Abrechnungsfrist handelt es sich aber nicht um eine Ausschlussfrist. § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB ist auf Mietverhältnisse über Gewerberäume nicht anwendbar gem. § 578 Abs. 1, 2 BGB. Eine analoge Anwendung kommt mangels planwidriger Regelungslücke ebenfalls nicht in Betracht (BGH, Urteil vom 27.01.2010 – XII ZR 22/07, NJW 2010, 1065, 1066). Der Ausschluss der Nachforderung muss daher ausdrücklich im Vertrag vereinbart sein. Die Parteien haben vorliegend aber keine Regelung über die Folgen einer verspäteten Nebenkostenabrechnung getroffen. Anhaltspunkte für einen konkludent vereinbarten Forderungsausschluss nach Fristablauf bestehen ebenfalls nicht.

3. Die Beklagte kann eine Leistung nicht bereits wegen Verjährung gem. § 214Abs. 1 BGB verweigern. Für den Anspruch auf Nachzahlung gilt die regelmäßige dreijährige Verjährungsfrist gem. § 195 BGB, die gem. § 199 Abs. 1 BGB mit Ende des Jahres beginnt, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger Kenntnis von den anspruchsbegründenden Umständen hatte. Der Anspruch auf Nachzahlung der Nebenkosten entsteht erst mit Zugang einer formell ordnungsgemäßen Nebenkostenabrechnung. Die Abrechnung ging der Beklagten am 05.01.2021 zu. Bei Zugang des Mahnbescheids an die Beklagte am 27.07.2023 war daher die Verjährungsfrist noch nicht abgelaufen. Seitdem ist die Verjährung gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB gehemmt.

4. In materieller Hinsicht ist die Nebenkostenabrechnung in Höhe von EUR 118.823,75 unrichtig. Da die entsprechenden Kostenpositionen herauszurechnen sind, ergibt sich aus der Abrechnung kein Nachforderungsbetrag zugunsten der Klägerin.

a) Für die Abrechnung war der Berechnungsschlüssel anzuwenden, der sich gem. Anlage 1 zum Mietvertrag in Verbindung mit Ziffer 9 des 4. Nachtrags ergibt. Danach ist für einzelne Kostenpositionen eine Umlage entweder anteilig nach Fläche, nach individuellem Verbrauch oder nach Mietparteien (Stück) vereinbart. Zur Abrechnung sind die Mietflächen der Beklagten mit 16.618,57 m², die Gesamtmietfläche mit 33.300 m², die Heizfläche der Beklagten mit 15.258,80 m² und die Gesamtheizfläche mit 25.620 m² in Ansatz zu bringen.

Davon abweichende Abrechnungen sind unwirksam.

Eine Abrechnung nach Fläche ergibt sich nicht aus § 5 Ziffer 6 des Mietvertrags, da dieser nur (subsidiär) greift, wenn in Anlage 1 kein Berechnungsschlüssel angegeben ist, was für keine der beanstandeten Positionen der Fall ist.

Von der Vereinbarung abweichende Umlageschlüssel ergeben sich auch nicht gem. § 5 Ziffer 7 des Mietvertrags, wonach die Klägerin berechtigt ist, den Berechnungsschlüssel hinsichtlich aller oder einzelner Nebenkostenpositionen nach billigem Ermessen (§ 315 BGB) zu ändern, soweit dies aus sachlichen Gründen geboten ist und die Interessen der Vertragsparteien angemessen berücksichtigt wurden. Das Gericht kann lediglich überprüfen, ob die Grenzen des Ermessens eingehalten wurden. Die Klägerin hat dargelegt, dass sie den Abrechnungsschlüssel angepasst hat, weil dieser Mieter unsachgemäß benachteilige, indem diese auch für die Kosten der Leerstandsflächen aufkommen müssten. Ob dies einen sachlichen Grund darstellt, kann dahinstehen. Die Änderung bedarf, wie bereits der Verweis auf § 315 BGB deutlich macht, einer Erklärung gegenüber der Mieterin, aus der sich ergibt, dass nunmehr ein anderer Berechnungsschlüssel gelten soll. Das Recht zur einseitigen Leistungsbestimmung nach § 315 BGB ist ein Gestaltungsrecht, das durch eine empfangsbedürftige Willenserklärung gegenüber dem anderen Vertragsteil ausgeübt wird (Würdinger in: MüKo-BGB, 9. Aufl. § 315 Rn. 44). Eine solche Erklärung ist von der Klägerin nicht dargelegt. Selbst wenn man annehmen würde, dass in der Abrechnung unter Verwendung des neuen Schlüssels eine konkludente Erklärung liegt, wäre diese der Beklagten erst am 05.01.2021 und daher nach Ende des Abrechnungszeitraums zugegangen. Eine Berechtigung zur rückwirkenden Änderung lässt sich § 5 Ziffer 7 des Mietvertrags nicht entnehmen. Die Änderungsbefugnis „jederzeit“ findet ihre Grenzen in der laufenden Abrechnungsperiode, wie der Einschub in der Klausel zeigt.

Auch aus dem AGB-Recht folgt nichts anderes. Denn selbst wenn man mit der Klägerin – wie nun im Schriftsatz vom 13.06.2025 vorgetragen – eine Unwirksamkeit der Klausel, die eine Umlegung auf die Mietpartei vorsieht, annehmen wollte, so könnte die Klägerin sich als Verwenderin der AGB nicht zu ihren Gunsten auf diese Unwirksamkeit berufen.

Auch auf eine unbillige Benachteiligung anderer Mietparteien kann die Klägerin sich nicht mit Erfolg berufen.

Denn einerseits hat sie es in der Hand, wie die Verträge gegenüber den anderen Parteien ausgestaltet sind und sie darf diese selbstverständlich nicht unangemessen benachteiligen. Soweit aber eine definitive Zuordnung allein zur Beklagten möglich und angezeigt ist, hätte die Klägerin diese Zuordnung – für die Zukunft – gem. § 5 Ziffer 7 des Mietvertrags ändern können. Nutzt sie diese Möglichkeit nicht, kann sie sich nicht nun zum Nachteil der Beklagten auf eine hieraus resultierende Ungerechtigkeit berufen.

b) Für die von der Beklagten beanstandeten Kostenpositionen ergibt sich daraus im Einzelnen:

aa) Die Position „Aufzug TÜV/Strom“ in Höhe von EUR 6.902,88 ist nicht ordnungsgemäß abgerechnet, da nicht der vereinbarte Umlageschlüssel angewendet wurde. Vereinbart ist gem. Ziffer 7 der Anlage 1 zum Mietvertrag eine Umlage nach „Mietparteien (Stück)“. Die Klägerin rechnete ausweislich Anlage B 6 hiervon abweichend anteilig nach Fläche ab.

bb) Die Position „Abfallgebühren der Stadt“ in Höhe von EUR 310,99 ist nicht ordnungsgemäß abgerechnet, da für diese Kosten keine Umlage auf die Beklagte vereinbart ist. Vorgesehen ist gem. Ziffer 8.2 der Anlage 1 eine Umlage der Kosten der öffentlichen Müllabfuhr nach individuellem Verbrauch. Eine flächenmäßige Aufteilung der Grundgebühr ergibt sich daraus nicht. Die über die Grundgebühr hinausgehenden Kosten wurden ausweislich der Anlage B 6 individuell wie vereinbart abgerechnet.

cc) Die Position „Reinigung“ in Höhe von EUR 2.399,36 ist nicht ordnungsgemäß abgerechnet, da nicht der vereinbarte Umlageschlüssel angewendet wurde. Vereinbart ist gem. Ziffer 9 der Anlage 1 eine Umlage der Kosten der Hausreinigung nach individuellem Verbrauch. Die Abrechnung erfolgte ausweislich der Anlage B 6 hiervon abweichend nach Fläche.

dd) Die Stromkosten („Strom – Allgemeinstrom“ und „Strom – Mieterstrom“) sind ordnungsgemäß abgerechnet. Vereinbart ist zunächst gem. Ziffer 11 der Anlage 1 eine Umlage der Kosten der Beleuchtung und der elektrischen Energie der Mietsache sowohl anteilig als auch nach individuellem Verbrauch. Die Abrechnung erfolgte ausweislich der Anlage B 6 zu 69,73% nach Fläche als Eigenverbrauch der Mieter, zu 20,27% als Allgemeinstrom und zu 10% als Aufzugsstrom.

Den Mieterstrom nur anhand der tatsächlich vermieteten Flächen zu berechnen, ist nicht zu beanstanden. Dies trägt der vertraglichen Vereinbarung Rechnung, die Mieterstromkosten möglichst verbrauchsabhängig abzurechnen. Bei der Abrechnung handelt es sich nicht um eine einseitige Änderung der Klägerin, da die Parteien gem. Ziffer 9 des 4. Nachtrags zum Mietvertrag übereinstimmend zum Ausdruck gebracht haben, dass für den Fall, dass eine verbrauchsabhängige Abrechnung nicht möglich ist, eine Abrechnung nach Fläche erfolgen soll, für die die Beklagte einen pauschalen Abzug erhält. Diese Auslegung ist bei verständiger Würdigung dahingehend auszulegen, dass im Zweifel immer so abzurechnen ist, dass soweit wie möglich der individuelle Verbrauch in Ansatz gebracht wird. Diese Regelung schließt ein, für den Fall, dass eine individuelle Abrechnung nicht möglich ist, zumindest anteilig nur nach der vermieteten Fläche abzurechnen, da dies als Minus zum individuellen Verbrauch einer Abrechnung anhand der Gesamtfläche vorzugehen hat. Die anteilige Berechnung nach den vermieteten Flächen ist die Vorgehensweise, die der verbrauchsabhängigen Abrechnung am nächsten kommt.

Von den Positionen Allgemeinstrom und Aufzugsstrom ist kein Abzug von 15% vorzunehmen. In Ziffer 9.4 des 4. Nachtrags ist ein pauschaler Abschlag von 15% auf die Kosten der Beleuchtung und elektrischen Energie vereinbart, soweit eine verbrauchsabhängige Abrechnung nicht möglich ist. Die Regelung ist bei verständiger Würdigung so zu verstehen, dass sie nur diejenigen Positionen betrifft, für die vertraglich eine verbrauchsabhängige Abrechnung vorgesehen ist. Der pauschale Abschlag trägt dem Risiko Rechnung, bei der flächenanteiligen Abrechnung über Gebühr an den durch andere Mieter verursachten Kosten beteiligt zu werden. Bei Kostenpositionen, die ohnehin nicht verbrauchsabhängig zu tragen sind, besteht dieses Risiko nicht. Bei dem Allgemeinstrom und dem Aufzugsstrom handelt es sich um nicht verbrauchsabhängige Stromkosten, da diese bereits nach ihrem Sinn und Zweck die gemeinsam genutzten Teile des Mietobjekts betreffen.

Soweit die Beklagte darüber hinaus die Höhe der Stromkosten bestreitet, ist dies unbeachtlich. Zur Erfüllung der Darlegungslast des Vermieters für die Entstehung der Nebenkosten genügt zunächst eine schlüssige Darstellung des Vermieters; er muss die Richtigkeit der Abrechnung erst auf wirksames Bestreiten des Mieters hin beweisen (BGH, Urteil vom 22.10.2014 – VIII ZR 41/14, NZM 2015, 44). Das pauschale Bestreiten einzelner Positionen ohne vorige Einsichtnahme in die Kostenbelege ist unzulässig (Drager in: BeckOGK-BGB, Stand: 1.10.2024, § 556 Rn. 268). Das bloße Bestreiten, dass die Kosten der Höhe nach angefallen seien, genügt dem nicht.

ee) Die Position „Versicherung“ ist hinsichtlich der Kosten der Terrorversicherung in Höhe von EUR 1.100,16 nicht ordnungsgemäß abgerechnet, weil diese nicht umlagefähig sind. Eine eigenständige Vereinbarung über die Umlage der Terrorversicherung besteht nicht. Sie sind als Teil der Sachversicherung nur dann umlagefähig, wenn diese nach dem Gebot der Wirtschaftlichkeit aufgrund einer erhöhten Terrorgefahr erforderlich scheint (BGH, Urteil vom 13.10.2010 – XII ZR 129/09, NJW 2010, 3648). Das ist der Fall, wenn das Gebäude selbst oder dessen unmittelbare Umgebung Symbolcharakter aufweist, dort staatliche Macht ausgeübt wird oder sich dort regelmäßig eine größere Anzahl an Menschen aufhält. Diese Voraussetzungen hat die Klägerin nicht dargelegt. Soweit die Klägerin meint, heutzutage seien auch normale Gewerbeobjekte einer erheblichen Gefahr ausgesetzt, kann dem nicht gefolgt werden. Das liefe darauf hinaus, nahezu alle Gebäude als terroristisch gefährdet einzustufen. Die Kriterien des BGH erfordern aber gerade eine erhöhe Gefährdung.

Ebenso wenig ergibt sich eine erhöhte Gefährdung bereits daraus, dass das Gebäude allgemein für Publikumsverkehr geöffnet ist. Die Klägerin ist für die Wirtschaftlichkeit der Terrorversicherung beweisbelastet.

ff) Die Position „TGM Hochregal + ½ Fläche Museum“ ist nicht ordnungsgemäß abgerechnet, da für die dort geltend gemachten Kosten in Höhe von EUR 853,85 nicht der vereinbarte Umlageschlüssel angewendet wurde. Unter dem Oberbegriff mehrere Abrechnungspositionen zusammenzufassen, ist nicht zu beanstanden, weil deutlich wird, welche Kosten in welchem Zusammenhang abgerechnet werden. Für die Positionen ist die Abrechnung wie folgt vereinbart:

– Klima Lüftung: Umlage nach Mietparteien (Stück) gem. Ziffer 17.16 der Anlage 1

– Sanitär Entwässerung: Umlage nach individuellem Verbrauch gem. Ziffer 3 der Anlage 1

– Sanitär Versorgung: Umlage nach individuellem Verbrauch gem. Ziffer 2 der Anlage 1.

Alle Positionen wurden ausweislich der Aufstellung in Anlage B 6 nach Fläche abgerechnet, was von den vereinbarten Umlageschlüsseln abweicht.

gg) Die Position „TGM BT 1 und Museum“ ist nicht ordnungsgemäß abgerechnet, da für die dort geltend gemachten Kosten in Höhe von EUR 24.464,32 jedenfalls nicht der vereinbarte Umlageschlüssel angewendet wurde. Für die einzelnen Positionen ist eine Abrechnung wie folgt vereinbart:

– Wartung E-Anlage: Umlage nach Mietparteien (Stück) gem. Ziffer 17.13 der Anlage 1

– Klima Lüftung: Umlage nach Mietparteien (Stück) gem. Ziffer 17.16 der Anlage 1

– Kälteanlage: Umlage nach Mietparteien (Stück) gem. Ziffer 17.16 der Anlage 1

– Kraftbetätigte Tore: Umlage nach Mietparteien (Stück) gem. Ziffer 17.12 der Anlage 1

– Sanitär Entwässerung: Umlage nach individuellem Verbrauch gem. Ziffer 3 der Anlage 1

– Sanitär Versorgung: Umlage nach individuellem Verbrauch gem. Ziffer 2 der Anlage 1.

Alle Positionen wurden ausweislich der Aufstellung in Anlage B 6 nach Fläche abgerechnet, was vom jeweils vereinbarten Umlageschlüssel abweicht.

hh) Die Position „TGM Museum“ in Höhe von EUR 63.288,48 ist nicht ordnungsgemäß abgerechnet. Für die Kosten für Wartung und Batteriewechsel der Einbruchsmeldeanlage ist keine Umlage an die Beklagte vereinbart; das entsprechende Feld in Ziffer 17.19 in Anlage 1 ist nicht angekreuzt. Gleiches gilt für die Kosten der Fördertechnik; das entsprechende Feld in Ziffer 17.11 in Anlage 1 ist nicht angekreuzt.

Für die Kosten der Wartung der Brandschutzanlage ist gem. Ziffer 17.7 der Anlage 1 eine Umlage nach Mietparteien (Stück) vereinbart. Ausweislich der Aufstellung in Anlage B 6 wurden die Kosten allein auf die Beklagte umgelegt, was vom vereinbarten Umlageschlüssel abweicht.

ii) Die Position „Techn. Gebäudemanagement (TGM)“ in Höhe von EUR 4.626,52 ist nicht ordnungsgemäß abgerechnet, da nicht der vereinbarte Umlageschlüssel angewendet wurde. Für die Wartung der E-Anlage (Ziffer 17.13) und die kraftbetätigen Tore (Ziffer 17.12) ist in Anlage 1 jeweils eine Umlage nach Mietparteien (Stück) vereinbart. Abgerechnet wurde ausweislich Anlage B 6 nach Fläche, was vom vereinbarten Umlageschlüssel abweicht.

jj) Die Positionen „Brandschutz“ in Höhe von EUR 1.165,33 und „Brandschutz Museum“ in Höhe von EUR 13.711,86 sind nicht ordnungsgemäß abgerechnet, da nicht der vereinbarte Umlageschlüssel angewendet wurde. Für die Kosten der Brandmeldeanlagen ist gem. Ziffer 17.7 der Anlage 1 eine Umlage nach Mietparteien (Stück) vereinbart. Abgerechnet wurde ausweislich der Anlage B 6 für „Brandschutz“ nach Fläche bzw. wurde „Brandschutz Museum“ allein auf die Beklagte umgelegt, was vom vereinbarten Umlageschlüssel abweicht.

kk) Die Position „Gutschrift Mieterstrom/Be- und Entwässerung lt. MV“, die zugunsten der Beklagten in Höhe von EUR 10.620,86 eingestellt ist, ist ordnungsgemäß abgerechnet. Wie bereits ausgeführt, sind die Stromkosten korrekt abgerechnet und ein Abzug auf den Allgemeinstrom ist nicht vorzunehmen. Bei einem Abzug von 20% auf die Kosten für Bewässerung und Abwasser sowie 15% auf den Mieterstrom ergibt sich der durch die Klägerin gutgeschriebene Betrag.

c) Die nicht ordnungsgemäß abgerechneten Positionen summieren sich auf EUR 118.823,75. Damit ergeben sich Nebenkostenforderungen der Klägerin für das Jahr 2019 in Höhe von EUR 234.033,66. Verrechnet man diese mit den unstreitig geleisteten Vorauszahlungen der Beklagten von EUR 312.000 ergibt sich ein Guthaben zugunsten der Beklagten in Höhe von EUR 77.966,34. Der Klägerin steht damit keine Nachforderung zu. Ihr Anspruch

II.

Die zulässige Widerklage ist im Hauptantrag unbegründet und im Hilfsantrag teilweise begründet.

1. Die Widerklage ist zulässig. Insbesondere ist das Landgericht Darmstadt örtlich zuständig gem. § 33 ZPO, weil zwischen der Klage und der Widerklage ein sachlicher Zusammenhang besteht; beide Klagen stützen sich auf die Nebenkostenabrechnung 2019 und beruhen auf demselben Lebenssachverhalt.

2. Der Hauptantrag ist bereits in der ersten Stufe unbegründet. Der Anspruch auf Erstellung einer Nebenkostenabrechnung ist durch Erfüllung gem. § 362 Abs. 1BGB erloschen, weil die Klägerin für das Jahr 2019 bereits eine formell ordnungsgemäße Nebenkostenabrechnung erstellt hat. Ein Anspruch auf Neuerstellung steht der Klägerin nicht zu.

3. Der Hilfsantrag ist teilweise, nämlich in Höhe von EUR 77.966,34, begründet. Da der Hauptantrag unbegründet ist, ist über den Hilfsantrag zu entscheiden. Der Beklagten steht ein Anspruch auf Rückzahlung der zu viel geleisteten Vorauszahlung auf die Nebenkosten für das Jahr 2019 aus dem Mietvertrag in Verbindung mit Ziffer 9.5 des 4. Nachtrags. Wie bereits ausgeführt, leistete die Beklagte EUR 77.966,34 mehr, als die Klägerin an Nebenkosten ordnungsgemäß abgerechnet hat. Dieser Betrag ist ihr zu erstatten.

Die Nebenforderung steht der Beklagten gem. §§ 280 Abs. 1, Abs. 2, 286 BGBals Verzugsschaden zu. Die Klägerin ist jedenfalls seit dem 20.4.2021 in Verzug, da die Beklagte bis zum 19.04.2021 eine Frist zur ordnungsgemäßen Abrechnung gesetzt hatte und gem. Ziffer 9.5 des 4. Nachtrags ein Guthaben sofort auszuzahlen ist. Da beide Parteien Unternehmer sind, ist die Forderung gemäß § 288 Abs. 2 BGB wie beantragt mit 9 Prozentpunkten zu verzinsen.

III.

Die Kostenentscheidung ergeht gem. § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO i.V.m. § 45 Abs. 1GKG. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 Satz 2 ZPO.

IV.

Der Streitwert folgt aus der Addition des Werts der Klage mit dem der Widerklage gemäß § 3 ZPO. Der Wert der Widerklage kommt vollständig im (Hilfs-)Antrag zu 3) zum Ausdruck und wird nicht durch die Anträge zu 1) und zu 2) gemehrt.