LG Hamburg – Az.: 333 O 149/19 – Urteil vom 07.05.2020
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
3. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.
Tatbestand
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer von der Klägerin als Vermieterin wegen mangelnder Schriftform ausgesprochenen ordentlichen Kündigung vom 24.6.2019 des zwischen den Parteien bestehenden Gewerberaummietverhältnisses.
Am 22.6.1977 schlossen die damalige Eigentümerin (laut Grundbuchauszug, Anlage K 1, die Kommanditgesellschaft in Firma K. B.) und die R. D. S. KG auf Aktien Zweigniederlassung N. (im Folgenden R. KG) einen Mietvertrag über in der B. C. in H. belegene Räumlichkeiten zum Betrieb eines Lebensmittelmarktes.
Am 21.1.2002 wurde die G. KG als Eigentümerin des Grundstücks in das Grundbuch eingetragen (Anlage K 1).
Am 30.9.2002 schlossen die G. KG und die R. KG (Anlage B 4 oder K 2) einen neuen Mietvertrag, in dem es in der Präambel heißt:
Der Mieter betreibt seit dem 12.3.1980 am o.a. Standort einen Lebensmittelsupermarkt mit einer Nutzfläche von 1.200 qm und einer Verkaufsfläche von 973 qm. Lage und Ausstattung des Mietobjektes sind dem Mieter bekannt.
Der Vermieter verfügt über die baurechtliche Möglichkeit den SB-Markt auf 2.138 qm Nutzfläche (1.709 qm VK-Fläche) zu erweitern.
Die Umbau- und Erweiterungsmaßnahmen für seinen Mietzweck nimmt der Mieter auf seine eigenen Kosten vor. Der bestehende Mietvertrag vom 22.6.1977 nebst Nachtrag vom 22.3.1979 und Nachtrag vom 30.4.1980 und Nachtrag Nr. 1 vom 25.05.1978 wird mit Beginn dieses Anschlußmietvertrages einvernehmlich aufgehoben.
Streitig ist zwischen den Parteien, ob dieser Mietvertrag wirksam abgeschlossen wurde und ob er der Schriftform genügt.
Am 19./28.12.2002 schlossen die Mietvertragsparteien einen Mietnachtrag Nr. 1. Der Übergabetermin für die Räumlichkeiten wurde vom 1.1.2003 auf den 1.4.2003 mit Mietdauer von 10 Jahren geändert.
Am 31.7.2003 wurde U. K. als Eigentümerin des Grundstücks in das Grundbuch eingetragen.
Am 3.6.2004 (Anlage K 4) wurde zwischen der neuen Eigentümerin und der R. KG ein Mietnachtrag Nr. 2 unterzeichnet. Teil B Ziff. 5e und Teil C Ziff. 5e wurden gestrichen und durch folgende Regelung ersetzt:
Für die Kosten der Gartenpflege/Außenanlagenpflege, Schnee- und Eisbeseitigungsmaßnahmen, Parkplatzüberwachung und Hausmeisterdienste zahlt der Mieter ab 1.1.2014 eine Nebenkostenpauschale in Höhe von 1.100 €.
Am 16.5.2007 wurde die S. W. G. P. L. S. als neue Eigentümerin im Grundbuch eingetragen.
Am 11./18.4.2011 wurde zwischen der neuen Eigentümerin und der Beklagten als Mieterin der Mietnachtrag Nr. 3 (fälschlicherweise bezeichnet als Mietnachtrag Nr. 2 bezeichnet) unterschrieben.
In diesem heißt es:
Teil A Ziff. 4 Mietzins wird gestrichen und durch folgende Regelung ersetzt: Ab dem 1.6.2011 beträgt die neue Festmiete monatlich für das Gesamtobjekt 23.796,00 € zzgl der jeweils gültigen Mehrwertsteuer.
Teil A Ziff 5 – Mietzeit- wird gestrichen und durch folgende Regelung ersetzt: Die Festlaufzeit des Mietverhältnisses verlängert sich bis zum 31.12.2023.
Teil A Ziff. 6 – Optionsrecht- Die bestehenden Optionsrecht von 3 x 5 Jahren bleiben im vollen Umfang erhalten.
Teil B Ziff 13 – Einbauten – Regelung zur Berechtigung des Mieterin zur Errichtung eines neuen Raums zum Betrieb eines Abholservices für Kunden sowie zur Einrichtung einer Elektrotankstelle.
Am 13.11.2012 wurde die Klägerin als neue Eigentümerin der Immobilie in das Grundbuch eingetragen.
Mit Schreiben vom 21.7.2017 (Anlage K 15) verlangte die Verwaltung der Klägerin von der Beklagten eine Erhöhung der Heiz- und Betriebskostenvorauszahlung zum 1.8.2017. Die bisherige brutto Betriebskostenvorauszahlung i.H.v. 2023,00 sollte auf € 1.138,82 sinken, während die vorherige Heizkostenvorauszahlung in Höhe von 0,00 € auf 945,73 € steigen sollte.
Mit Schreiben vom 16.11.2018 verlangte die Klägerin eine Mieterhöhung auf der Grundlage der Indexerhöhung. In diesem Schreiben wurde aufgeschlüsselt, wie sich die neue Miete zusammensetze. In Zeile 22 wurde dort eine Betriebskostenvorauszahlung von 956,99 € netto und in Zeile 32 eine Heizkostenvorauszahlung in Höhe von 794,73 verlangt. Anschließend heißt es: „Wir bitten Sie ihre monatlichen Mietzahlungen entsprechend einzurichten bzw. ggf. Ihren Dauerauftrag entsprechend zu ändern.“
Die Beklagte zahlte die entsprechenden Nebenkosten im Januar und Februar 2019 und führte in der Gutschriftsanzeige vom 7.1.2019 sowohl für Januar 2019, als auch für Februar 2019 eine Vorauszahlung für Nebenkosten in Höhe von netto € 1.751,72 auf.
Im Mietvertrag vom 30.9.2002 war eine Nebenkostenvorauszahlung von € 1.700,00 monatlich vereinbart (Teil A Ziff. 4c), ohne das zwischen Betriebs- und Heizkostenvorauszahlungen unterschieden wurde. In Teil B Ziff. 5 f) heißt es dazu: Der Vermieter ist berechtigt, für die Mietnebenkosten die vereinbarte Vorauszahlung zu verlangen.
Am 25.6.2019 ging der Beklagten die ordentlichen Kündigung der Klägerin vom 24.6.2019 mit Wirkung zum 31.12.2019 zu. In dieser Kündigung wurde die Auffassung vertreten, dass die notwendige Schriftform bei den vorliegenden Verträgen nebst Nachträgen nicht gewahrt sei.
Zuvor war es zu umfangreichen Verhandlungen der Parteien über die Neufassung des Mietvertrages zwischen den Parteien gekommen. Bezüglich der ins Auge gefassten Konditionen wird auf eine E-Mail der R.- G., M. N. vom 12.4.2019, Anlage K 13 Bezug genommen. Kurz vor der Kündigung teilte die Klägerin der Beklagten mit, dass sie nunmehr beabsichtige, mit der Fa. L. einen Mietvertrag zu abzuschließen.
Mit Schreiben vom 27.9.2019 wies die Beklagte die Kündigung zurück und erklärte, dass sie die vertragliche Laufzeit bis zum 31.12.2023 erfüllen und ggf. von den sich anschließenden Optionsrechten Gebrauch machen werde.
Die Klägerin ist der Meinung, dass der Mietvertrag nicht der Schriftform genüge und behauptet, dieses habe die Beklagte sogar selbst in Betracht gezogen, denn diese sei auf sie mit der Bitte der Klarstellung der vertraglichen Verhältnisse zugekommen.
1. Es sei nicht klar, welcher Mietvertrag genau am 30.9.2002 von wem unterzeichnet worden sei. Ihr läge ein Exemplar vor, welches die spätere Eigentümerin Frau K. unterzeichnet habe und in welchem im Teil A die G. KG als Vermieterin durchgestrichen sei und durch Ute K. ersetzt worden sei (Anlage K 2). In mehreren Punkten verstoße dieser Vertrag gegen die Schriftform. Dieses Exemplar weise in Teil C nur eine Unterschrift auf Seiten der R. auf. Es gäbe diverse Ungereimtheiten, die darauf schließen ließen, dass ein Vertrag erst im Dezember 2009 unterzeichnet worden sei. Außerdem könnte es noch eine dritte Vertrags-Version geben. Die Beklagte habe seinerzeit zwei oder mehr Vertragsausfertigungen einseitig unterzeichnet und der G. KG für die Unterschrift zugeleitet. Ihr liege eine Baugenehmigung vom 15.11.2001 vor. In diesem Zusammenhang falle die Regelung in Teil A Ziff. 9b) auf, die nur zum Schein in den Vertrag aufgenommen worden sei, wenn diese Baugenehmigung die Erweiterung des Marktes betreffe. Es könne sein, dass die G. KG von ihrem Recht den Vertrag aufzulösen, da die Baugenehmigung noch nicht vorgelegen habe, Gebrauch gemacht habe und dann doch noch ein Vertrag mit Frau K. geschlossen worden sei. Frau K. sei eine der G. KG nahestehende Person, die den Kaufvertrag über das Grundstück in einem, wegen der späteren Insolvenz der G. KG, anfechtungsrelevanten Zeitraum geschlossen habe.
Die Beklagte habe während der gesamten Verhandlungen zum Abschluss eines neuen Mietvertrags keinen Anlass gesehen, den bei der mündlichen Verhandlung vom 13.2.2010 vorgelegten Mietvertrag vorzulegen. Schon aus Gründen der Fairness gegenüber der Klägerin hätte die Beklagte auf den Irrtum der Klägerin hinsichtlich des zugrundeliegenden Vertrags hinweisen müssen. Es gäbe daher Zweifel, dass die von der Beklagten vorgelegte Version den letztlich wirksamen Vertrag wiedergebe. Es gäbe Anhaltspunkte dafür, dass es noch weitere Versionen eines Vertrages gäbe, eventuell auch einen mit Frau K. direkt abgeschlossenen Vertrag.
2. Der Mietnachtag Nr. 1 sei auf Vermieterseite durch nicht leserliche Namensunterschrift mit dem Zusatz ppa. unterzeichnet worden. Auf Seiten des Mieters sei durch ppa. und I.V. unterzeichnet worden. Die Vertretungsberechtigung der zweiten Unterschrift (i.V.) sei nicht beigefügt. Es sei davon auszugehen, dass der Mietnachtrag Nr. 1 den Anforderungen an die Schriftform wegen der mieterseitig fehlenden Bevollmächtigung nicht entspreche.
3. Eine Heilung der Schriftformmängel sei durch den Nachtrag Nr. 3 vom 11.4./18.4.2011 nicht gegeben. Vielmehr beinhalte dieser einen neuen Schriftformverstoß, weil es auf Mieterseite zu einem Wechsel der Mieterin von der R. D. S. KGaA auf die Beklagte gekommen sei. Es werde bestritten, dass der im Streit stehende R. Markt zu dem rechtlich unselbständigen Geschäftsbereich der R. DS KGaA betrieben wurde und dieser auf die Beklagte übergegangen sei. Jedenfalls habe die Beklagte sie hierüber nicht benachrichtigt. Ein entsprechendes Schreiben finde sich in den Mietunterlagen, die sie von der S. W. G. P. L. S. überreicht bekommen habe, nicht. Die Anlage B 3 beweise den Zugang eines solchen Schreibens bei der Voreigentümerin nicht, da es nur ein Formblatt ohne Adresse sei.
4. § 566 BGB, nach dem ein Mietvertrag auf einen neuen Eigentümer übergeht, greife bei dem Übergang des Grundstücks auf Frau U. K. nicht ein, da § 566 BGB voraussetze, dass der Mietgegenstand auf Grund eines wirksamen Mietvertrags vor Veräußerung bereits überlassen worden sei. Es werde mit Nichtwissen bestritten, dass eine Übergabe an die Beklagte am 31.7.2003 dem Tag der Eintragung der Frau K. im Grundbuch bereits erfolgt gewesen sei.
Die Veräußerung des Grundstücks an Frau U. K. sei mit Kaufvertrag vom 4.7.2002 zur UR Nr. 201/2002 erfolgt und somit bevor der Mietvertrag vom 30.9.2002 abgeschlossen worden sei. Bei Veräußerung des Mietgegenstandes vor Überlassung des vermieteten Raumes gelte jedoch § 567a BGB.
Soweit danach gleichwohl ein Nutzungsverhältnis zwischen der R. KG und der Frau K. begründet worden sei, genüge dieses jedenfalls nicht der Schriftform. Die mangelnde Schriftform sei auch nicht durch den Nachtrag Nr. 2 vom 3.6.2004 geheilt worden.
5. Der Mietvertrag leide außerdem an einem weiteren Mangel:
Teil B Allgemeine Bestimmungen Ziff. 14 c) lautet.
Der Vermieter wird von ihm zur Vermietung kommende Mieträume und zum Verkauf anstehende Grundstücke, die für den Mietzweck gemäß Teil A Ziffer 3 ganz oder teilweise geeignet sind, zuerst dem Mieter direkt anbieten. Die Verpflichtung bleibt gegenüber dem Mieter auch dann bestehen, wenn der Vermieter während der Laufzeit des Mietvertrages das Mietobjekt veräußern sollte.
Hierin liege ein Verstoß gegen das Beurkundungserfordernis gemäß § 311b Abs.1 BGB, der zur Nichtigkeit des gesamten Mietvertrages führe. Ein Mietvertrag müsse dann notariell beurkundet werden, wenn in einem einheitlichen Vertrag neben den rein mietrechtlichen Vereinbarungen die Verpflichtung zur Veräußerung eines Grundstückes enthalten sei.
6. Ein weiterer Schriftformverstoß liege darin, dass im Jahr 2019 konkludent geänderte Vorauszahlungen für die Nebenkosten vereinbart worden seien, in dem abweichend von der im Vertrag unter Teil A Ziff. 4c vereinbarten Nebenkostenvorauszahlung von € 1.700 konkludent eine Vorauszahlung in Höhe von netto € 1.751,40 und zwar aufgeteilt nach allgemeinen BK in Höhe von € 956,99 und Heizkosten in Höhe von € 794,73 vereinbart worden sei. Ein einseitiges Recht der Vermieterin die Betriebskosten im Zusammenhang mit einer Nebenkostenabrechnung zu erhöhen, sei im Vertrag nicht vorgesehen, so dass es für eine Änderung der Nebenkostenvorauszahlung einer Vereinbarung der Parteien bedürfe. Eine solche Vereinbarung liege darin, dass sie, die Klägerin, die Änderung der Nebenkostenvorauszahlungen im Schreiben vom 16.11.2018 (Anlage K 16) verlangt habe und die Beklagte mit dieser Änderung entsprechend ihrer Gutschriftanzeige vom 7.1.2019 (Anlage K 17) einverstanden gewesen sei.
Im Übrigen seien schon zuvor die Nebenkosten für die Jahre 2016 und 2018 auch in anderen Punkten entgegen der vertraglichen Abreden abgerechnet worden (vgl. Ausführungen im Schriftsatz der Klägerin vom 23.1.2019 Seite 2 bis 4, Bl. 29ff d.A.).
Die Klägerin hat ihre ursprünglich angekündigten Anträge
1. Es wird festgestellt, dass das Mietverhältnis über die Mietflächen in dem Objekt B. C. … , H., mit der vermieterseitigen Kündigung vom 24.6.2019, zugegangen am 25.6.2019 mit Wirkung zum 31.12.2019 beendet worden ist.
2. Es wird festgestellt, dass es sich bei dem Mietverhältnis zwischen den Parteien um ein solches mit unbestimmter Dauer handelt.
zurückgenommen und stellt nunmehr noch ihre Anträge zu
3. Die Beklagte wird verurteilt, die Mietflächen in dem Objekt zum 01.01.2020 zu räumen und an die Klägerin am 01.01.2020 herauszugeben.
4. Die Beklagte wird verurteilt, vorgerichtliche Kosten in Höhe von 3.552,90 € zuzüglich Zinsen ab Antragstellung an die Klägerin zu zahlen.
Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.
Die Beklagte trägt vor, es werde bestritten, dass sie auf die Klägerin zugekommen sei um Vertragsverhandlungen zu führen, vielmehr sei die Initiative von der Klägerin ausgegangen.
Es sei am 30.6.2002 zwischen der G. KG und der R. KG der als Anlage B 4 vorliegende Mietvertrag geschlossen worden, der in der mündlichen Verhandlung vom 13.2.2020 im Original vorgelegt worden sei, während die Klägerin von ihrer Version nur eine Kopie vorgelegt habe. Wenn die Klägerin in den Vertragsverhandlungen einmal nach dem ihr vorliegenden Vertragsexemplar gefragt hätte, wäre es ihr vorgelegt worden. Die Behauptung mangelnder Fairness sei zurückzuweisen, zumal die Klägerin sich fragen lassen müsse, ob ihr kurzfristige Abbruch der Verhandlungen, um die Fläche an den Konkurrenten L. zu übergeben, der Fairness entspreche.
Das Mietvertragsmuster stamme aus ihrem Hause. Aus der Dateibezeichnung ergäbe sich, dass ein Herr oder eine Frau K. damals in die Mietvertragsverhandlungen involviert gewesen sei. Es könne sein, dass von Vermieterseite damals schon beabsichtigt gewesen sei, das Grundstück an Frau K. weiter zu veräußern. Dieses könnte auch erklären, warum dann ein von ihr, der Beklagten, unterzeichnete Exemplar ggf. auf Vermieterseite von Frau K. unterzeichnet worden sei. Maßgeblich sei jedoch, dass die R. KG von Vermieterseite ein von der G. KG unterzeichnetes Mietvertragsexemplar zugesandt bekommen habe. Von den damaligen internen Vorgängen auf Vermieterseite habe sie keine Kenntnis.
Die Übergabe der Mietfläche sei am 1.4.2003 erfolgt. Für die Wirkung des § 566 BGB käme es auf die dingliche Veräußerung des Grundstücks und damit auf den Zeitpunkt der Eintragung in das Grundbuch an. Im Übrigen werde bestritten, dass Frau K. das Grundstück am 4.7.2002 mit einer notariellen Kaufvertragsurkunde mit der Nummer 201/2002 gekauft habe. Aus dem Grundbuch ergäbe sich, dass die Auflassung in einer Notariellen Urkunde vom 28.5.2003 mit der Nr. 185/2003 und damit nach Übergabe der Mietfläche erfolgt sei.
Die Beklagte meint, dass die Regelung in Teil B Ziff. 14c) nicht beurkundungsbedürftig sei. Jedenfalls würde eine Nichtigkeit nur diese Regelung und nicht den ganzen Mietvertrag betreffen. Dies ergäbe sich aus der Erhaltungs- und Ersetzungsklausel in Teil B Ziff. 16a).
Die von der Klägerseite vorgelegten Nebenkostenabrechnungen für die Kalenderjahre 2016, 2017 und 2018 seien nicht geeignet, einen Verstoß gegen die für langfristige Mietverträge vorgesehene Schriftform zu begründen. Vielmehr seien diese Nebenkostenabrechnungen falsch, weil sie nicht dem vertraglich Vereinbarten entsprechen würden und stünden deshalb auch im Streit.
Für die Sach- und Rechtslage im Übrigen wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.
Entscheidungsgründe
Die zulässige Klage ist unbegründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch gem. § 542 BGB gegen die Beklagte auf geräumte Herausgabe der von dieser gemieteten Gewerbeflächen. Der zwischen den Parteien existierende Mietvertrag ist nicht wirksam von der Klägerin mit Schreiben vom zum 31.12.2019 gekündigt worden. Der Mietvertrag ist auch nicht mangels eingehaltener notarieller Form nichtig.
1. Der Mietvertrag gilt nicht gem. § 550 BGB als für unbestimmte Zeit geschlossen, sondern dauert, wie in Teil B Ziff. 3a) und Ziff. 4a) sowie Teil A Ziff. 5 i.V.m. dem 1. Nachtrag Ziff 5b) vereinbart, bis zum 31.3.2023 mit Optionsrecht auf weitere 5 Jahre fort. Die notwendige Schriftform ist nicht verletzt worden.
a) Die Einzelrichterin ist davon überzeugt, dass der Mietvertrag zwischen der G. KG und der R. KG am 30.9.2002 in der Form geschlossen worden ist, wie er im Original im mündlichen Verhandlungstermin vom 13.2.2020 vorgelegt worden ist. Dieses Original beinhaltete alle Teile des Vertrags. Die Klägerin hat die Echtheit der Unterschriften nicht in Zweifel gezogen. Soweit die Klägerin vorgetragen hat, es könnten noch weitere Ausfertigungen existiert haben, ist dies eine reine Spekulation, die an der Existenz des vorgelegten Originalmietvertrages nichts ändert. Von dem der Klägerin vorliegenden Exemplar, welches Frau K. nach von ihr vorgenommenen Änderungen unterschrieben hat, konnte nur eine Kopie vorgelegt werden. Offenbar existiert ein Original nicht. Das von der Beklagtenseite vorgelegte Exemplar genügt der Schriftform.
b) Der Mietnachtrag Nr. 1 (Anlage K 3) vom 28.11./19.12.2002 nimmt auf den Mietvertrag vom 30.9.2002 Bezug. Neben der Änderung der Mietzeit ist vereinbart worden, dass alle anderen Punkte des Mietvertrages unverändert erhalten bleiben. Der Vertrag ist auf beiden Seiten mit Vertretungszusatz unterzeichnet. Damit genügt dieser Nachtrag der Schriftform. Soweit die Klägerin bemängelt, dass keine Vollmacht derjenigen Person beilag, die mit I.V. unterschrieben hatte, ist dies für die Frage, ob die Schriftform gewahrt wurde irrelevant. Aus dem i.V. im Zusammenhang mit dem Firmenstempel geht deutlich hervor, dass die Person für die R. KG unterschrieben hat. Ob dieser hierzu bevollmächtigt war oder als vollmachtloser Vertreter unterzeichnet hat, ist eine Frage des Zustandekommens des Vertrages, nicht der Wahrung seiner Form (BGH, Urteil vom 19. September 2007 – XII ZR 121/05 –, juris – Rn 13 – Fortführung des Senatsurteils vom 6. April 2005, XII ZR 132/03).
Soweit die Klägerin die Leserlichkeit der Unterschrift auf Seiten der Vermieterin gerügt hat, ist diese für die Wahrung der Schriftform nicht erforderlich. Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs genügt als Unterschrift ein Schriftzug, der individuellen Charakter aufweist und einem Dritten, der den Namen des Unterzeichnenden kennt, ermöglicht, diesen Namen aus dem Schriftbild noch herauszulesen, der Unterzeichnende also erkennbar bleibt. Die Unterschrift muss zwar nicht unbedingt lesbar sein, mindestens einzelne Buchstaben müssen aber – wenn auch nur andeutungsweise – zu erkennen sein, weil es sonst an dem Merkmal einer Schrift fehlt. Anzulegen ist ein großzügiger Maßstab, wenn im Übrigen an der Autorenschaft und der Absicht, eine volle Unterschrift zu leisten, keine Zweifel bestehen. Dagegen stellt ein Schriftzug, der als bewusste und gewollte Namensabkürzung erscheint, keine formgültige Unterschrift dar (Senatsbeschluss vom 19. Oktober 2011 – XII ZB 250/11 – FamRZ 2012, 106 Rn.14 mwN; vgl. auch BGH Beschluss vom 29. November 2016 – VI ZB 16/16 – juris Rn. 7). Diese Voraussetzungen sind bei der Unterschrift auf Seiten der G. KG, die mit dem Zusatz ppa. erfolgte, unzweifelhaft gegeben.
c) Der Mietnachtrag Nr. 2 vom 3.6.2004 entspricht ebenfalls der Schriftform. Die neue Eigentümerin, U. K., die nunmehr als Vermieterin bezeichnet wurde, war durch Eigentumserwerb des Grundstücks in die Vermieterstellung gem. § 566 BGB eingerückt. Die Räumlichkeiten waren vor der Veräußerung an Frau K. an die R. KG überlassen worden. In dem Mietnachtrag Nr. 1 wurde vereinbart, dass die Räumlichkeiten am 1.4.2003 übergeben werden. Die Beklagte hat behauptet, dass dies auch so geschehen sei. Ein Bestreiten mit Nichtwissen der Klägerseite ist diesbezüglich nicht zulässig. Die Klägerin hat die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass eine Übergabe abweichend von der vertraglichen Regelung erfolgte und damit die Voraussetzungen des § 566 BGB nicht vorliegen. Die Veräußerung des Grundstücks erfolgte erst nach dem 1.4.2003. Mit dem Begriff der Veräußerung in § 566 BGB ist das dingliche Rechtsgeschäft gemeint, auf Grund dessen der Eigentumsübergang im Grundbuch vollzogen wird (Schmidt-Futterer – § 566 Rn 57). Die Eintragung von Frau K. in das Grundbuch erfolgte am 1.7.2003 und damit nach der Übergabe der Räumlichkeiten an die Beklagte. Damit kann dahin stehen, ob das schuldrechtliche Veräußerungsgeschäft schon vor dem 1.4.2003 erfolgte. Allerdings ist davon auszugehen, dass der notarielle Kaufvertrag erst am 28.5.2003 geschlossen wurde. Aus dem Grundbuch ergibt sich, dass die Auflassung in einer Notariellen Urkunde vom 28.5.2003 mit der Nr. 185/2003 und nicht am 4.7.2002 zu der Urkunden-Nr. 185/2003, wie von der Klägerin vorgetragen, erfolgt ist.
d) Der Nachtrag Nr. 3 (fälschlich bezeichnet als Nachtrag Nr. 2, was aus der Überschrift eindeutig hervorgeht) vgl. Anlage K 5, entspricht ebenfalls der Schriftform. Schriftformbedürftig sind nur rechtsgeschäftliche Änderungen der Vertragsparteien (Bieber in Münchener Kommentar zum BGB). Die (geänderte) Vermieterin ist gem. § 566 BGB in das Mietverhältnis eingetreten und damit gesetzliche Rechtsnachfolgerin. Die Beklagte ist gem. § 123 Ziff. 1 i.V.m. 131 Abs.1 Nr. 1 UmwG bezüglich des Mietvertrages gesetzliche Rechtsnachfolgerin der R. KG geworden. Gemäß § 131 Abs.1 Nr. UmwG geht der ausgegliederte Vermögensteil in seiner Gesamtheit auf den übernehmenden Rechtsträger über, der in Bezug auf den übernommenen Vermögensteil Sonderrechtsnachfolger des übertragenden Rechtsträgers wird. Die Rechtsnachfolge bewirkt auch den Übergang bestehender Verträge und Dauerschuldverhältnisse und zwar ohne dass es einer Zustimmung des Vertragspartners bedarf, OLG Karlsruhe Urt. vom 19.8.2008, 1 U 108/08, Palandt-Weidenkaff, BGB, 78. Auflage § 535 Rn 12).
Am 5.8.2009 wurde die R.- N.- O. GmbH, deren Firma mit Eintragung vom 7.10.2009 in R. M. GmbH, die Beklagte, geändert wurde, in das Handelsregister eingetragen. Dort heißt es in der Spalte 6 lit b) „sonstige Rechtsverhältnisse“: „Die Gesellschaft hat nach Maßgabe des Ausgliederungs- und Übernahmevertrages vom 20.8.2008 sowie der Zustimmungsbeschlüsse ihrer Gesellschafterversammlung vom 20.8.2008 und der Gesellschafterversammlung des übertragenden Rechtsträgers vom gleichen Tag Teile des Vermögens – die selbständigen Geschäftsbereiche Vollsortiment National Supermärkte, den Geschäftsbereich Logistik und die Warenhandelseinheit der R. D. S. Kommanditgesellschaft auf Aktien mit Sitz in W. (Amtsgericht W., HRB… ) als Gesamtheit im Wege der Umwandlung durch Ausgliederung übernommen. Die Ausgliederung wird erst wirksam mit Eintragung auf dem Registerblatt des übertragenden Rechtsträgers.“ In der Zeile 6 ist sodann am 30.10.2009 eingetragen worden.: „Die Ausgliederung ist mit der Eintragung auf dem Registerblatt des übertragenden Rechtsträgers R. D. S. Kommanditgesellschaft auf Aktien mit Sitz in W. (Amtsgericht W., HRB… ) am 30.10.2009 wirksam geworden“.
In dem Ausgliederungs- und Übernahmevertrag zwischen der KGaA und dem übernehmenden Rechtsträger heißt es in § 2 Abs.1. Die KGaA überträgt hiermit den in § 4 und § 5 beschriebenen Teil ihres Vermögens, der wirtschaftlich die selbständigen Geschäftsbereiche Vollsortiment KGaA und Logistik KGaA sowie die Warenhandelseinheit KGaA – Ausgliederungsgegenstand II – bildet, als Gesamtheit mit allen Rechten und Pflichten im Wege der Ausgliederung zur Aufnahme gemäß § 123 Abs.3 Nr. 1 UmwG auf den dies annehmenden übernehmenden Rechtsträger. Die Übertragung erfasst die dem Ausgliederungsgegenstand II zuzuordnenden Gegenstände, Rechte, Verpflichtungen, Vertrags- und Rechtsverhältnisse, Rückstellungen und Rechnungsabgrenzungsposten, unabhängig davon, ob diese bilanziert, bilanzierungspflichtig oder bilanzierungsfähig sind oder nicht.
In § 4 heißt es: „Gegenstand der Ausgliederung ist der Teil des Vermögens der KGaA, der wirtschaftlich den Ausgliederungsgegenstand II darstellt.
Unter Abs. 2 heißt es: „Der Ausgliederungsgegenstand II umfasst die Aktiva und Passiva der KGaA, die am Vollzugstag II zum Vermögen der KGaA gehören …., insbesondere (f) sämtliche – insbesondere die in Anlage II 4.2f der Bezugsurkunde Rechtsverhältnisse II (UR-Nr. 246/2009 TH) aufgeführten – wirtschaftlich dem Ausgliederungsgegenstand II zuzuordnenden Vertragsverhältnisse mit allen bestehenden Rechten und Pflichten, einschließlich (aa) der Kauf-, Leasing, Pacht-, Nutzungs- und Mietverträge nebst Nachträgen …
Die Anlage mit den zum Ausgliederungsgegenstand Vollsortiment gehörenden Mietverhältnissen ist als Anlage B 2 und B 9 eingereicht worden. Dem auf der 1. Seite oben rechts aufgebrachten Stempel kann entnommen werden, das diese Liste als Anlage II 4.2.f zur Bezugsurkunde vom 4.8.2009 (Ur.-Nr. 246/2009) gehört. Dort ergibt sich auf Seite 3 unter der laufenden Nummer 168 (Mit einem Pfeil in der Anlage B 2 gekennzeichnet), dass der Mietvertrag betreffend das Grundstück B. Chaussee auf die Beklagte übergegangen ist.
Soweit die Klägerin rügt, dass die Beklagte bzw. die R. KG sie nicht von der Umwandlung unterrichtet habe, hat dies auf das Schriftformerfordernis keine Auswirkung. Einen Hinweis darauf hätte die Beklagte im Übrigen durch Einsicht in den Handelsregisterauszug der Beklagten erhalten können, in dem die o.g. Eintragungen zu finden sind.
e) Der Mietvertrag verstößt auch nicht deswegen gegen die Schriftform, weil die Parteien ohne schriftliche Vereinbarung, die auf den vorhandenen schriftlichen Mietvertrag verweist, eine Änderung der Nebenkostenabrechnung vereinbart haben.
Soweit die Klägerin zunächst eine geänderte Vereinbarung damit begründet hat, dass die Nebenkostenabrechnungen für die Jahre 2016 bis 2018 nicht der im Mietvertrag getroffenen Regelungen entsprächen, hat sie nicht substantiiert vorgetragen, worin hier eine Vereinbarung liegen soll. Wenn die Verwaltung der Klägerin die Nebenkosten anders abrechnet, als vertraglich vereinbart, kann darin keine von der Schriftform abweichende vertragliche Vereinbarung gesehen werden. Die Beklagte hat vorgetragen, dass sie genau deswegen die Abrechnungen moniert habe. Danach hat die Klägerin zu diesem Punkt nicht mehr entgegnet.
Dem Verlangen der Verwaltung vom 21.7.2017 (Anlage K 15), mit dem sie von der Mieterseite verlangt hat, in Zukunft statt € 1.700,00 Vorauszahlungen auf die Betriebskosten nunmehr € 1.751,00 zu zahlen und zwar aufgeteilt in Betriebskostenvorauszahlungen und Heizkostenvorauszahlungen, hat die Beklagte nicht zugestimmt. Selbst wenn das ablehnende Schreiben der Beklagten vom 25.7.2017 (Anlage B 5) der Klägerin nicht zugegangen sein sollte, wie sie mit ihrem zuletzt eingegangenen Schriftsatz vom 30.4.2020 behauptet, hat die Klägerin keinen Sachverhalt vorgetragen, der darauf schließen lässt, dass die Beklagte dieses Angebot angenommen hätte. Schweigen auf ein Angebot gilt nicht als Annahme.
Das Schreiben vom 16.11.2018 (Anlage K 16) stellt im Zusammenhang mit der Tatsache, dass die Beklagte der Aufforderung, die dort benannten Beträge zu zahlen Folge geleistet hat, keinen Verstoß gegen die Schriftform dar. Es ist schon zweifelhaft, ob in dem Schreiben, mit welchem aufgrund der Wertsicherungsklausel eine erhöhte Nettomiete verlangt wird, überhaupt ein Angebot auf Abschluss einer geänderten Nebenkostenabrechnung gesehen werden kann, da die in dem abgelehnten Angebot vom 21.7.2017 begehrten Zahlen lediglich genannt werden, ohne noch einmal gesondert den Wunsch auszudrücken, das von der Beklagten abgelehnte Angebot noch einmal zu wiederholen. Jedenfalls ist in der Gutschriftsanzeige der Beklagten aber keine Annahme eines Angebotes mit Rechtsbindungswillen zu sehen.
Im Übrigen verstößt es gegen § 242 BGB, wenn sich die Klägerin hierauf beruft, um den aus dem Jahre 1977 stammenden Mietvertrag der Beklagten über € 550 BGB zu kippen. Es verstößt gegen Treu und Glauben, wenn eine Mietvertragspartei eine nachträglich getroffene Abrede, die lediglich ihr vorteilhaft ist, allein deshalb, weil sie nicht die schriftliche Form wahrt, zum Anlass nimmt, sich von einem ihr inzwischen lästig gewordenen langfristigen Mietvertrag zu lösen (BGH, Urteil vom 27. September 2017 – XII ZR 114/16, BGHZ 216, 68, zitiert juris Rn. 41; MünchKomm-BGB/Bieber, 7. Aufl., § 550 Rn. 19; jeweils mwN).
2. Der Mietvertrag ist auch nicht mangels notarieller Form gem. § 311b BGB nichtig.
Dies gilt selbst dann, wenn die in Regelung in Teil B Ziff. 14c) der notariellen Form bedurft hätte. Eine Teilnichtigkeit führt nicht zur Nichtigkeit des gesamten Rechtsgeschäfts, wenn eine objektive Bewertung ergibt, dass die Parteien es in Kenntnis der Sachlage nach Treu und Glauben und bei vernünftiger Abwägung auch ohne den nichtigen Teil vorgenommen hätten (BGH ZMR 04, 898). Für die Anwendung des § 139 BGB kommt es entscheidend darauf an, welche Bedeutung die nichtige Vorkaufsabrede für den Gesamtvertrag haben sollte, und ob die Mietvertragsparteien diesen nach ihrem insoweit maßgeblichen hypothetischen Parteiwillen im Zeitpunkt des Vertragsschlusses auch ohne sie geschlossen hätten. Die Vertragspartei, die das teilnichtige Geschäft aufrechterhalten will, ist hierfür darlegungs- und beweispflichtig (BGH NZM 05, 779). Enthält der Mietvertrag – wie hier in Teil B Ziff. 16a – eine salvatorische Erhaltungsklausel, soll damit die Gesamtnichtigkeit des Vertrags verhindert werden. Die Klausel bewirkt eine Darlegungs- und Beweislastumkehr zu Lasten der Partei, die behauptet, der Vertrag wäre ohne den nichtigen Teil nicht geschlossen worden. Dies ist hier die klagende Vermieterin. Die Klägerin hat weder vorgetragen noch Beweis dafür angeboten, dass die Parteien den Mietvertrag nicht geschlossen hätten, wenn sie die Klausel in Ziff. 14 c) nicht aufgenommen hätten. Die salvatorische Erhaltungsklausel spricht dagegen. Eine Erhaltungsklausel ist in gewerbemietrechtlichen Allgemeinen Geschäftsbedingungen unbedenklich (BGH, Urteil vom 06. April 2005 – XII ZR 132/03 –, Rn. 38, juris, Michalski/Römermann NJW 1994, 886, 887).
3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO, § 92 Abs. i.V.m. § 369 ZPO. Die zurückgenommenen Feststellungsanträge haben gegenüber der Klage auf geräumte Herausgabe keinen eigenen Wert. Der Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit liegt §§ 708 Ziff. 11 Alt.2, 709, 711 ZPO zugrunde.
Beschluss vom 16.06.2020
Der Streitwert wird auf 376.107,20 € festgesetzt (Netto-Miete € 25.238,04 zzgl. Nebenkostenpauschale (§ 41 Abs.1 S.2 GKG) für Teile der Betriebskosten laut Nachtrag Nr. 2, Anlage K 4, € 1.100,00 zzgl. USt. = 31.342,27 x 12).
