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Umdeutung unwirksame fristlose Mietvertragskündigung in ordentliche Kündigung

OLG Brandenburg – Az.: 3 U 86/11 – Urteil vom 14.11.2012

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam vom 27.05.2011 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Beklagte Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf jeweils 1.672,82 Euro seit dem 05.08.2009, 04.09.2009, 04.10.2009, 05.11.2009, 04.12.2009, 05.01.2010 und 04.02.2010 sowie auf 11.709,74 Euro seit dem 13.09.2010 und auf 6.691,28 Euro seit dem 05.01.2011 zu zahlen hat.

Die Beklagte hat auch die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des beizutreibenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Die Klägerin macht aus einem Gewerbemietvertrag über Mieträume in dem Gebäude …straße 9 a in L…, die von der Klägerin an die Beklagte zum Betrieb einer Kindertagespflege mit Übernachtungsmöglichkeit vermietet wurden, offenstehende Mietzinsforderungen für den Zeitraum August 2009 bis einschließlich Januar 2011, insgesamt 18 Monatsmieten in Höhe von 1.672,82 € monatlich einschließlich Betriebskostenpauschale und Mehrwertsteuer, geltend. Zwischen den Parteien streitig sind in diesem Zusammenhang die Frage, ob der Mietvertrag wirksam zustande gekommen ist, sowie die Wirksamkeit der von der Beklagten ausgesprochenen fristlosen Kündigung. Hilfsweise hat die Beklagte die Aufrechnung mit einer von ihr im Jahre 2010 gepfändeten und zur Einziehung überwiesenen Forderung des früheren persönlich haftenden Gesellschafters und Geschäftsführers der Klägerin, des Zeugen M… H…, auf Zahlung von Vergütung für seine Geschäftsführertätigkeit erklärt. In diesem Zusammenhang streiten die Parteien über die Wirksamkeit einer von der Klägerin behaupteten Abtretung der Vergütungsansprüche durch M… H… im Jahre 2006 an die Ha… GmbH (nachfolgend: Ha… GmbH). Wegen der weiteren Einzelheiten zum Sachverhalt wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und zur Begründung ausgeführt, der Mietvertrag zwischen den Parteien sei wirksam zustande gekommen. Soweit die Beklagte behaupte, eine mietvertragliche Bindung zwischen den Parteien sei nie vorgesehen gewesen, sei sie für diese Behauptung beweisfällig geblieben. Der Mietvertrag sei erst durch Schreiben der Beklagten vom 28.10.2010 zum 31.01.2011 beendet worden. Die Beklagte sei auch zur Zahlung der geltend gemachten Betriebskosten verpflichtet, eine Abrechnung über die verbrauchten Betriebskosten nach § 3 des Mietvertrages nicht vorgesehen. Die Klageforderung sei nicht durch die Hilfsaufrechnung erloschen, da die Forderungen der Klägerin und die von der Beklagten gepfändete Vergütungsforderung des Zeugen H… sich zu keinen Zeitpunkt in aufrechnungs-fähiger Weise gegenüber gestanden hätten. H… habe seine Vergütungsforderung in Höhe von jährlich 7.500,00 € mit der Abtretungsvereinbarung vom 03.01.2006 wirksam abgetreten. Es könne dahinstehen, ob die Übertragung der Geschäftsführung wirksam gewesen sei, da die Abtretung hiervon unabhängig sei. Dass durch die Abtretung der Tatbestand der Gläubiger-Benachteiligung verwirklicht worden sei, sei nicht ersichtlich. Das Gericht habe keinen Zweifel daran, dass die Abtretungsvereinbarung im Januar 2006 unterzeichnet worden sei. Dass die Unterschriften unecht seien, behaupte die Beklagte selbst nicht. Soweit sie bestreite, dass aufgrund der Abtretung Zahlungen an die Ha… GmbH geleistet worden seien, sei dieses Bestreiten unsubstantiiert. Weitere Vergütungsansprüche des Zeugen H… ergäben sich nicht. Zwar sei auch für die Übernahme der persönlichen Haftung eine Vergütung vorgesehen gewesen, die vom Pfändungs- und Überweisungsbeschluss erfasst worden sei. Eine Aufrechnung mit einer bestimmten Forderung seitens der Beklagten sei jedoch nicht erfolgt.

Mit ihrer Berufung verfolgt die Beklagte in zweiter Instanz ihr Begehren auf Abweisung der Klage unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens weiter.

Die Beklagte ist weiterhin der Auffassung, ein wirksamer Mietvertrag sei nicht zustande gekommen. Dies ergebe sich aus dem von der Klägerin selbst vorgelegten Begleitschreiben vom 21.04.2009. Darin habe sie das Mietvertragsangebot der Klägerin nur unter der wesentlichen Einschränkung der Mietfreiheit bis zu Betriebsfertigkeit des in dem Objekt geplanten Kindergartens, vorerst bis zum 01.08.2009, angenommen. Bereits geringfügige unwesentliche Änderungsvorschläge gegenüber dem unterbreiteten Vertragsangebot führten dazu, dass es für das Zustandekommen des Vertrages einer neuen Erklärung des Vertragspartners gemäß § 150 Abs. 2 BGB bedürfe. Sie habe in ihrem Begleitschreiben unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass sie eine Miete erst ab dem Zeitpunkt habe zahlen wollen und können, indem der geplante Kindergarten Einnahmen abgeworfen hätte. So und nicht anders sei die Formulierung, dass um Mietfreiheit vorerst bis zum 01.08.2009 gebeten werde, zu verstehen. Diesen geänderten Antrag habe die Klägerin zu keinen Zeitpunkt angenommen, sodass ein Vertrag mangels Einigung nicht zustandegekommen sei. Daran ändere auch das Schreiben vom 09.10.2009 nichts, da die Wirkungen der Vorschrift des § 150 Abs. 2 BGB auch dann einträten, wenn dies dem Erklärenden nicht bewusst sei. Mit dem Wort „Kündigung“ in dem Schreiben vom 09.10.2009 habe sie das zwischen ihr und der Klägerin bestehende Rechtsverhältnis nicht juristisch bewerten, sondern nur klarstellen wollen, dass sie auch mit Wirkung für die Zukunft keine vertraglichen Verpflichtungen in Bezug auf das Mietobjekt wünsche.

Selbst wenn entgegen dieser Ansicht ein wirksamer Mietvertrag zustande gekommen sein sollte, habe sie diesen Mietvertrag entgegen den Ausführungen des Landgerichts mit dem Schreiben vom 09.10.2009 zum 30.09.2010 wirksam gekündigt. Das Landgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass sie eine Kündigung nicht vor dem 01.07.2010 habe aussprechen können. Nach dem Mietvertrag hätten die Parteien das Mietverhältnis frühestens zum 30.09.2010 ordentlich kündigen können. Dass eine früher ausgesprochene Kündigung unwirksam sein sollte, könne dieser Formulierung nicht entnommen werden. Eine solche Auslegung sei auch weder verkehrsüblich noch interessengerecht. Die in dem Schreiben vom 09.10.2009 ausgesprochene fristlose Kündigung sei in eine Kündigung zur nächstmöglichen ordentlichen Frist umzudeuten. Sie habe von der Nutzung des Mietobjektes unter allen Umständen Abstand genommen, weil das Projekt eines Betriebskindergartens nicht mehr zu realisieren gewesen sei, was auch der Klägerin bekannt gewesen sei. In einem derartigen Fall sei die fristlose Kündigung in eine fristgemäße umzudeuten.

Die Beklagte wendet sich weiterhin gegen das landgerichtliche Urteil, soweit dies die Hilfsaufrechnung für unbegründet erachtet hat. Sie habe den von der Klägerin behaupteten Abschluss eines Abtretungsvertrages des Vergütungsanspruches an die Ha… GmbH bestritten und vortragen lassen, die Abtretungsvereinbarung könne zurückdatiert sein, wobei zu bedenken sei, dass sich der Zeuge H… in den Jahren 1999 bis 2001 in 15 Fällen des Betrugs bzw. der Untreue strafbar gemacht, dafür vom Amtsgericht Tiergarten auch zur Verantwortung gezogen worden sei und ausweislich eines Ermittlungsverfahrens bei der Staatsanwaltschaft Potsdam (Az. 465 Js 10832/11 Wi) gegen ihn der Verdacht bestehe, von 2009 bis 2011 gleichartige Taten zulasten weiterer Unternehmen begangen zu haben, wovon er auch Kenntnis habe, da sich sein dortiger Verteidiger für ihn zur Sache geäußert habe (vgl. Bl. 451 ff GA). An der Richtigkeit des in der Abtretungserklärung aufgenommenen Datums bestünden erhebliche Zweifel, da die Übertragung der Geschäftsführung an die Ha… GmbH der Zustimmung der Gesellschafterversammlung der Klägerin bedurft hätte, die offensichtlich nicht erfolgt sei. Das Landgericht hätte diesem Bestreiten nachgehen und Beweis erheben müssen. Soweit das Landgericht die bestrittene Abtretung für echt gehalten habe, weil auf der Basis der Abtretung die Klägerin Zahlungen an die Ha… geleistet habe, sei dieser Schluss falsch und denkgesetzwidrig. Die Zahlungen erlaubten keinerlei Rückschluss auf die Abtretungsvereinbarung. Bereits die Beträge stimmten nicht überein, da sich aus dem Gesellschaftsvertrag ein Anspruch des Geschäftsführers in Höhe von 20.000,00 DM, entsprechend 10.225,84 €, ergebe. Die Ha… GmbH habe jedoch nur 7.500,00 € zuzüglich Mehrwertsteuer berechnet. Aus den vorgelegten Rechnungen ergäbe sich keinerlei Bezug auf eine Abtretung, auch nicht auf eine konkrete Dienstleistung, für die die Rechnungen angeblich gestellt worden seien. Selbst wenn die Abtretung aber erklärt worden wäre, sei sie unwirksam. Entgegen der Auffassung des Landgerichts erfasse die mangels Genehmigung durch die Gesellschafterversammlung der Klägerin bestehende Unwirksamkeit des Grund-geschäfts – die Übertragung der gesamten Geschäftsführung der Klägerin auf die Ha… GmbH – auch die Abtretung der Vergütungsansprüche. Das Erfüllungs-geschäft teile nicht nur in engen Ausnahmefällen das Schicksal des Grundgeschäfts, sondern stets dann, wenn der Parteiwille eine derartige Einheitsbetrachtung gebiete. Eine solche Betrachtung sei bereits dann anzunehmen, wenn Grund- und Erfüllungsgeschäft in einer Urkunde vereint seien. Dies habe das BAG bereits hinsichtlich der Abtretung von Lohn- und Gehaltsansprüchen entschieden. Weshalb dies im Fall einer Abtretung von Ansprüchen aus einer Geschäftsführervergütung anders sein sollte, sei nicht ersichtlich. Grund- und Erfüllungsgeschäft seien darüber hinaus nichtig, weil einziger Zweck der Abtretung gewesen sei, Vergütungsansprüche des Herrn H… gegen die Klägerin dem Zugriff seiner Gläubiger zu entziehen. Der Abtretung der Ansprüche habe keine Gegenleistung gegenüber gestanden, so dass die Abtretung wegen Sittenwidrigkeit nichtig sei. Auch seien nach der angeblichen Abtretung die Aufgaben der Geschäftsführung weiterhin durch M… H… wahrgenommen worden. Hierüber habe sich das Landgericht mit der nicht näher ausgeführten Begründung hinweggesetzt, es hätten Anhaltspunkte dafür gefehlt, dass die Gläubiger H… im Jahre 2006 wegen dessen drohender Insolvenz des Schutzes bedurft hätten. Tatsächlich habe sie bereits in der Klageerwiderung vorgetragen, dass M… H… bereits Ende der 90er Jahre in Vermögensverfall geraten sei. Diesem Vortrag sei die Klägerin nicht entgegengetreten, sie habe ihn sogar ausdrücklich bestätigt, da sie sowohl schriftsätzlich als auch im Termin der mündlichen Verhandlung vom 21.11.2011 eingeräumt habe, dass H… die eidesstatt-liche Versicherung abgegeben habe. Hätte das Landgericht trotz der unstreitigen und offenkundig fortdauernden Insolvenz des M… H… weiteren Tatsachenvortrag für erforderlich gehalten, hätte es sie – die Beklagte – gemäß § 139 ZPO darauf hinweisen müssen. In diesem Fall hätte sie vorgetragen, dass M… H… bereits am 28.09.2003 vor dem Amtsgericht Tempelhof-Kreuzberg die eidesstattliche Versicherung abgelegt habe.

Soweit das Landgericht davon ausgegangen sei, dass sie Vergütungsansprüche des Zeugen H… für die Übernahme der persönlichen Haftung gepfändet, ihr die Tilgungswirkung der Aufrechnung jedoch mit der Begründung versagt habe, dass keine Aufrechnung mit einer bestimmten Forderung erfolgt sei, sei dies nicht nachvollziehbar. Sie habe in erster Instanz die Aufrechnung auch mit diesem Anspruch unmissverständlich erklärt und darauf ihren Klageabweisungsantrag gestützt. Im Übrigen bedürfe die Aufrechnung nicht der ausdrücklichen Erklärung, wenn sich der Aufrechnungswille aus anderen Umständen klar ergebe. Dazu sei ausreichend, dass der Schuldner unter Berufung auf gleichartige Gegenansprüche die Lei-stung verweigere. Richtigerweise hätte das Landgericht die Aufrechnung daher auch wegen der Ansprüche des M… H… auf Zahlung der Vergütung für die Übernahme der persönlichen Haftung durchgreifen lassen müssen.

Die Beklagte beantragt, das am 27.05.2011 verkündete Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam, Az. 4 O 363/09, abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Das Landgericht habe überzeugend ausgeführt, dass zwischen den Parteien ein rechtswirksames Mietverhältnis bestehe. Davon sei die Beklagte auch selbst ausgegangen, da sie ihrerseits um Mietfreiheit bis zum 01.08.2009 gebeten habe. Dieser Bitte sei sie – die Klägerin – gefolgt. Im Übrigen sei es Aufgabe der Beklagten gewesen, die notwendigen Voraussetzungen für den Betrieb des Kindergartens herzustellen. Das Landgericht habe auch zu Recht erkannt, dass die fristlose Kündigung vom 09.10.2009 nicht in eine hilfsweise ordentliche Kündigung umgedeutet werden könne. Eine ordentliche Kündigung sei am 09.10.2009 nicht möglich gewesen, da im Mietvertrag ausdrücklich geregelt worden sei, dass eine Kündigung frühestens ab dem 01.07.2010 mit der vereinbarten Dreimonatsfrist ausgesprochen habe werden können. Aufrechenbare Gegenansprüche stünden der Beklagten nicht zu, da die Geschäftsführungsaufgaben ab 2006 auf die Ha… GmbH übertragen worden seien, die diese mit Wissen und Wollen der Gesellschafter der Klägerin ausgeführt habe. Grund sei gewesen, dass M… H… selbst nicht in der Lage gewesen sei, die Geschäfte zu führen. Die Liquiditätslage der Klägerin habe die Zahlung eines Geschäftsführungshonorars von 20.000,00 DM nicht mehr zugelassen. Entsprechend habe sowohl der Zeuge H… als auch die Ha…Bauträgergesellschaft auf erhebliche Forderungen verzichtet und nur noch eine Vergütung von 7.500,- Euro netto monatlich bezogen. Das Landgericht habe auch zu Recht die Auffassung vertreten, das es für die Wirksamkeit der Abtretung nicht auf die Wirksamkeit des Grundgeschäftes ankomme. Zum Beweis dafür, dass die Abtretungsurkunde im Jahre 2006 unterzeichnet worden sei, berufe sie sich auf das Zeugnis des M… H…. Vergütungsansprüche für die Übernahme der persönlichen Haftung hätten M… H… nicht zugestanden, da er in den Jahren 2004 und 2006 die eidesstattliche Versicherung abgegeben habe. Gegen H… hätten sich danach zwar strafrechtliche Ermittlungen wegen des Verdachts der Abgabe einer falschen eidesstattlichen Versicherung gerichtet, er sei jedoch in dieser Sache vom Amtsgericht Tiergarten am 24.6.2009 rechtskräftig freigesprochen worden, weil sich gerade herausgestellt habe, dass er keine Einkünfte aus seiner Geschäftsführertätigkeit für die Klägerin verschwiegen gehabt hatte.

Mit weiterem Schriftsatz vom 08.11.2011 hat die Beklagte auf den entsprechenden Hinweis des Senats die Aufrechnung erneut erklärt und ausgeführt, mit welcher ihr überwiesenen Vergütungsforderung sie in welcher Höhe gegen welche Mietforderungen der Klägerin aufrechnet. Insoweit wird auf Seite 9 ff des Schriftsatzes vom 08.11.2011 (Bl. 350 ff GA) Bezug genommen.

Der Senat hat im Termin der mündlichen Verhandlung vom 16.05.2012 Beweis erhoben über die Behauptung der Klägerin, die von M… H… der Ha… GmbH gegenüber schriftlich erklärte Abtretung seiner Vergütungsansprüche als Geschäftsführer der Klägerin sei am 03.01.2006 erfolgt, durch Vernehmung des Zeugen M… H…, von der Klägerin benannt. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf den Inhalt des Sitzungsprotokolls vom 16.05.2012, Bl. 495 ff GA) Bezug genommen.

II.

Das Rechtsmittel bleibt in der Sache weitgehend erfolglos.

1. Der Klägerin steht der geltend gemachte Mietzinsanspruch dem Grunde nach zu, § 535 Abs. 2 BGB. Zwischen den Parteien ist ein wirksamer Mietvertrag zustande gekommen. Die erstinstanzlich erhobene Behauptung, der schriftliche Mietvertrag sei nur deshalb abgeschlossen worden, weil ihn der Zeuge M… H… für seine Unterlagen benötigt habe, hat die Beklagte ebenso wie die Behauptung, H… habe versichert, dass die Beklagte nicht aus dem Mietvertrag in Anspruch genommen werde, solange der Betrieb des Kindergartens nicht aufgenommen worden sei (Bl. 27 GA), in der Berufungsinstanz nicht weiter aufrechterhalten. Auch für einen Dissens zwischen den Parteien bestehen keine Anhaltspunkte. Die Parteien haben sich über den Abschluss eines Mietvertrages über die in der Objekt …straße 9 a in L… gelegenen Mieträume zum Betrieb einer Kindertagespflege mit Übernachtungsmöglichkeit für einen Zeitraum von 2 Jahren zu einem monatlichen Mietzins von 1.672,82 € geeinigt, wobei seitens der Beklagten für die ersten 4 Monate keine Miete gezahlt werden sollte. Hierüber bestand zwischen den Parteien Einigkeit, sodass nicht ersichtlich ist, inwieweit ein Dissens vorliegen soll. Aus dem Schreiben der Beklagten vom 21.04.2009 ergibt sich nichts anderes. Entweder war zu diesem Zeitpunkt ein Mietvertrag bereits zustande gekommen, weil unstreitig die Mieträume bereits am 26.03.2009 übergeben wurden und somit der Vertragsabschluss bereits zu diesem Zeitpunkt erfolgte, da sich die Parteien zu diesem Zeitpunkt über alle wesentlichen Vertragsumstände einig waren, und der Abschluss des schriftlichen Mietvertrages lediglich Beweiszwecken dienen sollte. Oder der Mietvertrag ist durch Unterzeichnung durch die Geschäftsführerin der Beklagten zustande gekommen, wobei dem Schreiben vom 21.04.2009 zu entnehmen ist, dass die Unterzeichnung bereits zuvor erfolgte, da es in dem Schreiben heißt: „Anbei der unterzeichnete Mietvertrag“. Der Bitte der Beklagten auf Gewährung von Mietfreiheit bis einschließlich 01.08.2009 wäre in diesem Fall als Angebot auf Abschluss eines Änderungsvertrages anzusehen, den die Klägerin konkludent dadurch angenommen hat, dass sie die erbetene Mietfreiheit gewährt hat. Das gleiche gilt, wenn man das Schreiben vom 21.04.2009 als geändertes Angebot gemäß § 150 Abs. 2 BGB ansehen würde. Auch dieses wäre durch die Klägerin jedenfalls konkludent angenommen worden, indem sie der Beklagten den Gebrauch der Mietsache überlassen hat und auf die Geltendmachung von Miete für die ersten vier Monate verzichtet hat.

Das Schreiben der Beklagten vom 21.04.2009 ist entgegen ihrer Ansicht auch nicht dahingehend zu verstehen, dass die Mietzahlungspflicht von der Aufnahme des Betriebs der Kindertagesstätte abhängig gemacht werden sollte. Die Formulierung in dem nämlichen Schreiben, „ich bitte um Mietfreiheit vorerst bis zu diesem Zeitpunkt (01.08.2009)“, kann aus der Sicht eines objektiven Erklärungsempfängers nur dahingehend verstanden werden, dass die Beklagte darum bat, jedenfalls bis zum 01.08.2009 keine Miete zahlen zu müssen. Gerade aus der Verwendung des Wortes „vorerst“ folgt eindeutig, dass damit nicht gemeint sein sollte, dass Mietfreiheit bis zur endgültigen Aufnahme der Kindertagesstätte gewährt werden sollte. Die Beklagte ging seinerzeit offenbar davon aus, dass bis zum 01.08.2009 die Voraussetzungen für die Aufnahme des Kindertagesstättenbetriebes erfüllt sein würden. Deshalb sollte die Mietfreiheit vorerst bis zu diesem Zeitpunkt gewährt werden. Für einen Erlass der Mietzinszahlung über den 01.08.2009 hätte es somit einer weiteren vertraglichen Vereinbarung zwischen den Parteien bedurft, die jedoch unstreitig nicht erfolgt ist.

Dem Schreiben vom 21.04.2009 lässt sich auch nicht die Formulierung einer Bedingung oder ähnliches entnehmen. Denn die Beklagte hat das Objekt bereits am 26.03.2009 übergeben erhalten. Es ist auch davon auszugehen, dass die Beklagte für die Erteilung der Betriebserlaubnis durch die zuständigen Behörden einen entsprechenden Mietvertrag vorlegen musste.

Selbst wenn jedoch ein wirksamer Mietvertrag zwischen den Parteien nicht bestanden hätte, haftete die Beklagte jedenfalls unter dem Gesichtspunkt der §§ 987, 990 BGB bzw. aus § 812 BGB auf ein Nutzungsentgelt in klagegegenständlicher Höhe. Unstreitig hat die Beklagte, wie aus dem vorgelegten Übergabeprotokoll vom 26.03.2009 (Bl. 14 GA) hervorgeht, den Besitz an dem Objekt übergeben erhalten. Sie war damit unmittelbare Besitzerin. Die Beklagte hat auch nicht etwa behauptet, das Objekt an die Klägerin durch Rückgabe der Schlüssel wieder zurückgegeben zu haben. Die Beklagte wäre in diesem Fall auch bösgläubig gewesen, da sie nach ihrem eigenen Vortrag nicht davon ausgegangen sein will, dass ein wirksamer Mietvertrag bestand. Demnach wäre sie zur Herausgabe der Nutzungen in Form des ortsüblichen Nutzungsentgeltes verpflichtet. Aus diesem Grunde kann auch dahinstehen, ob die Kündigungserklärungen der Beklagten wirksam geworden sind.

Ein Grund für die von der Beklagten mit Schreiben vom 09.10.2009 ausgesprochene fristlose Kündigung ist nicht gegeben. Denn nach § 11 Abs. 4 des Mietvertrages oblag es gerade der Beklagten, die entsprechenden für den Betrieb als Kindertagesstätte erforderlichen behörd-lichen Genehmigungen einzuholen, sodass die fehlende Betriebserlaubnis kein Grund für eine fristlose Kündigung gemäß § 543 Abs. 1 BGB darstellt.

Auch für eine Umdeutung der unwirksamen fristlosen Kündigung in eine ordentliche Kündigungserklärung ist kein Raum. Zwar ist nach ständiger Rechtsprechung eine ausdrücklich als fristlose Kündigung bezeichnete Erklärung hilfsweise in einer ordentliche Kündigung umzudeuten, wenn nach dem eindeutigen Willen des Kündigenden das Vertragsverhältnis in jedem Fall zum nächstmöglichen Termin beendet werden soll (vgl. BGH NJW 2003, 1143, 1344; BGH NJW 2003, 3053, 3054; Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet- Pacht und Leasingrechts 10. Auflage Rn. 934). Hier besteht allerdings die Besonderheit, dass das Mietverhältnis auf 2 Jahre bis zum 31.03.2011 abgeschlossen und für den Zeitraum vor dem 01.07.2010 eine ordentliche Kündigung ausgeschlossen worden war. Aus diesem Grunde ist seitens der Beklagten auch ausdrücklich die Kündigung fristlos erklärt worden. Dass die Kündigung hilfsweise zum nächstmöglichen Zeitpunkt erfolgen sollte, ergibt sich aus dem Schreiben nicht. Die Umdeutung in eine ordentliche Kündigung setzt jedoch zumindest das Bewusstsein des Kündigenden voraus, dass eine ordentliche Kündigung möglich ist und von dem Kündigungsempfänger auch als solche aufgefasst werden kann. Daran fehlt es jedoch gerade, wenn die Beklagte selbst davon ausgegangen ist, dass nur eine fristlose Kündigung möglich war; auch lässt sich in den angeführten Kündigungsgründen nicht entnehmen, dass diese nicht mehr behebbar waren. Im Übrigen ist, wie bereits dargelegt, nicht vorgetragen worden, dass die Beklagte die Räumlichkeiten an die Klägerin zurückgegeben hat. Selbst wenn die Kündigung als fristgerechte wirksam gewesen wäre, schuldete sie demnach, wie bereits ausgeführt, Nutzungsentschädigung nach den § 987, 990 BGB.

Erst die mit Schreiben vom 28.10.2010 ausgesprochene Kündigung der Beklagten (Bl. 393 GA) hat demnach das Mietverhältnis der Parteien mit Ablauf des 31.01.2011 beendet.

Im Ergebnis nichts anderes gilt, wenn man im Hinblick auf die Vereinbarungen der Parteien über die Gewährung der Mietfreiheit bis zum 01.08.2009 die Schriftform des Mietvertrages gemäß § 578 Abs. 1, 550 BGB als nicht gewahrt ansähe. Allerdings wird die Einhaltung der Schriftform für Vertragsänderungen, die eine Laufzeit von einem Jahr nicht übersteigen, für entbehrlich gehalten (vgl. BGH WM 1969, 920; BGH NJW 2005, 1861, 1862 für eine nachträgliche Herabsetzung des Mietzinses; Wolf/Eckert/Ball a.a.O. Rn. 128; Bub/Treier Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete 3. Auflage Rn. II 773). Jedenfalls gilt auch in diesem Fall das bereits Ausgeführte zur etwaigen Umdeutung der ausgesprochenen fristlosen in eine ordentliche Kündigung zu dem dann frühestmöglichen Kündigungszeitpunkt vom 01.07.2010 entsprechend.

2. Die Höhe der Mietzinsforderung ist nicht im Streit. Die Klägerin hat auch im Einzelnen dargelegt, für welche Zeiträume sie offenstehende Miete verlangt. Die Klage umfasst Mietzinsforderungen für die Monate August 2009 bis einschließlich Januar 2011, insgesamt achtzehn Monate, in Höhe von 1.124,58 € netto zuzüglich Betriebskostenpauschale in Höhe von 281,15 € und Mehrwertsteuer, das sind monatlich insgesamt 1.672,82 €. Da seitens der Beklagten keine Zahlungen erfolgt sind, ist eine Gesamtforderung in erstinstanzlich tenorierter Höhe (18 x 1.672,82 € = 30.110,76 €) entstanden. Eine Abrechnung der anfallenden Betriebskosten war nicht geschuldet, denn die Betriebskostenzahlung war gemäß § 3 Abs. 2 des von den Parteien abgeschlossenen Mietvertrages als Pauschale vereinbart.

3. Die streitgegenständlichen Mietzinsforderungen sind nicht gemäß §§ 387, 389 BGB durch die von der Beklagten erklärte Hilfsaufrechnung erloschen.

Unstreitig war der Zeuge M… H… einer der persönlich haftenden Gesellschafter der Klägerin. Nach § 9 Nr. 1 des Gesellschaftsvertrages der Klägerin obliegt den persönlich haftenden Gesellschaftern die Geschäftsführung und die Vertretung der Gesellschaft. Für die Geschäftsführertätigkeit steht dem Geschäftsführer nach § 18 Nr. 1 des Gesellschaftsvertrages ein Anspruch auf Vergütung zu. Die Höhe dieser Vergütung betrug nach dem – im übrigen vom Zeugen H… im Termin der mündlichen Verhandlung vom 16.5.2012 bestätigten – Vortrag der Klägerin in dem streitgegenständlichen Zeitraum jährlich 7.500,00 € netto; dies entspricht auch dem neu gefassten § 18 Nr. 1 des Gesellschaftsvertrages der Klägerin in der Fassung vom 18.03.2011, wobei der Zeuge zur Erläuterung nachvollziehbar ausgeführt hat, die Geschäftsentwicklung der Gesellschaft habe sich nicht in einer Weise positiv entwickelt gehabt, als die für seine Geschäftsführertätigkeit zunächst vereinbarte Vergütung von 20.000,- DM habe erwirtschaftet werden können, weshalb es aufgrund von Besprechungen zwischen den Gesellschaftern zu einer entsprechenden Reduzierung der vereinbarten Vergütung gekommen sei. Soweit die Beklagte demgegenüber weiterhin von einer jährlichen Vergütung von 10.225,84 € brutto = 8.593,14 € netto ausgeht, hat sie hierfür keinen Beweis angetreten.

Diese Vergütungsansprüche des Zeugen H… sind zwar von der Beklagten mit Pfändungs- und Überweisungsbeschluss des Amtsgerichts Tempelhof-Kreuzberg vom 27.04.2010 (Bl. 73 ff GA), zugestellt an die Klägerin am 30.04.2010 (Bl. 85 GA), gepfändet und ihr zur Einziehung überwiesen worden. Die Pfändung war allerdings unwirksam, weil sich derartige Ansprüche im Zeitpunkt der Zustellung des Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses bzw. des zuvor ergangenen vorläufigen Zahlungsverbots nicht mehr im Vermögen des Schuldners befanden.

Die Klägerin hat hierzu unter Vorlage einer entsprechenden schriftlichen Abtretungsverein-barung (Bl. 111 GA) behauptet, die Ansprüche des Zeugen M… H… seien mit Vereinbarung vom 03.01.2006 an die Ha… GmbH abgetreten worden, die in den Jahren 2006 bis 2010 auch tatsächlich die Geschäftsführungsaufgaben erledigt habe. Die Beklagte hat zwar die Echtheit der Abtretungserklärung vom 03.01.2006 mit Nichtwissen bestritten (Bl. 125 GA) und darüber hinaus bestritten, dass die Geschäftsbesorgung tatsächlich durch die Ha… GmbH durchgeführt worden sei. Soweit die Beklagte die Abtretung als solche bestreitet, ist dies jedoch bereits im Hinblick auf die vorgelegte Abtretungsvereinbarung unsubstantiiert. Soweit sie die Echtheit der Abtretungsvereinbarung bestritten hat, hat sie jedenfalls die Echtheit der Unterschriften unter der Abtretungsvereinbarung nicht konkret in Abrede gestellt. Ihr Bestreiten bezieht sich vielmehr auf den Zeitpunkt der Abtretungsvereinbarung. Insoweit behauptet die Beklagte, dass die Vereinbarung rückdatiert worden sei (Bl. 125 GA). Zunächst spricht allerdings eine Vermutung dafür, dass die Abtretungsurkunde echt ist, § 440 Abs. 2 ZPO. Von der Beweiskraft der Privaturkunde werden gemäß § 416 ZPO jedoch nicht die Umstände der Abgabe der Erklärungen wie Zeit und Ort erfasst. Deshalb beweist ein in der Privaturkunde enthaltenes Datum nur, dass es vom Aussteller angegeben, nicht aber, dass es richtig angegeben wurde (vgl. BGH NJW-RR 1990, 767, 768).

Soweit die Beklagte allerdings zur Begründung ihrer Behauptung einer stattgefundenen Rück-datierung darauf verwiesen hat, dass die von der Ha… GmbH gelegten Rechnungen (Bl. 112 ff GA) ihrem Betrag nach nicht mit dem in dem Gesellschaftsvertrag ursprünglich aufgeführten Betrag übereinstimmten, steht dem entgegen, dass die Klägerin vorgetragen und der Zeuge H… im übrigen bestätigt hat, dass aufgrund der wirtschaftlichen Lage der Klägerin in dem streitgegenständlichen Zeitraum lediglich eine geringere Vergütung gezahlt worden sei. Die Klägerin hat zudem die entsprechenden Zahlungsbelege vorgelegt. Für die Richtigkeit der klägerischen Darlegungen spricht auch, dass § 18 des Gesellschaftsvertrages nach dem Beschluss der Gesellschafterversammlung der Klägerin vom 18.02.2011 zwischenzeitlich dahingehend geändert worden ist, dass die Vergütung für die Jahre ab 2006 jährlich 7.500,00 € netto beträgt.

Die in der mündlichen Verhandlung vom 16.05.2012 erfolgte Vernehmung des Zeugen M… H… hat im übrigen zur Überzeugung des Senats ergeben, dass dieser die Vergütungsansprüche aus seiner Geschäftsführertätigkeit für die Klägerin tatsächlich – wie in der Urkunde angegeben – am 03.01.2006 abgetreten hat. Der Senat war aus Rechtsgründen berechtigt, den Zeugen zu vernehmen, obwohl der entsprechende Beweisantritt erst in zweiter Instanz erfolgt ist. Er war jedoch im Hinblick auf § 531 Abs. 2 ZPO noch zuzulassen, da er einen Gesichtspunkt betrifft, der vom Landgericht für unerheblich gehalten wurde.

Der Zeuge hat auf Befragen durch den Senat die in sein Wissen gestellte Tatsache ausdrücklich bestätigt und ergänzend ausgeführt, er unterschreibe stets an dem jeweils angegebenen Tag; zu der Vereinbarung sei es gekommen, weil seine Mitarbeiter, die die „eigentliche“ Arbeit der Geschäftsführung zu dieser Zeit allein und selbständig gemacht hätten, auch entsprechend hätten vergütet werden sollen; ihn, H…, interessiere mehr die Durchführung von Bauvorhaben, weniger aber die sich anschließende Vermietungstätigkeit, die bereits seit Jahren von den Mitarbeitern S…, K… und M… erbracht worden sei; das streit-befangene Bauvorhaben, so der Zeuge weiter, sei seiner Erinnerung nach 1998 fertig gestellt, die anschließende Vermietung 1999 abgeschlossen worden; die Durchführung der Vermietung obliege traditionell der Ha… Immobilien Marketing GmbH, die technische Verwaltung und kaufmännische Hausverwaltung hätten 2006 bis mutmaßlich 2010 der Ha… FinanzPlanungsDienstleistungs GmbH oblägen; seit 2006 habe er keine Zahlungen der Klägerin für deren Geschäftsführung erhalten; ob dies auch für die Jahre 2002 bis 2005 gelte, könne er nicht mehr sagen, die Abtretung habe jedoch nicht in Verbindung zu der 2006 abgegebenen eidesstattlichen Versicherung gestanden; den hier streitigen Mietvertrag, so führte der Zeuge schließlich aus, habe er unterzeichnet, weil er zur damaligen Zeit, wie er annehme, vertretungsberechtigter Gesellschafter der Klägerin gewesen sei.

Die Darlegungen des der Wahrheit verpflichteten, entsprechend belehrten, Zeugen sind plausibel und haben den Senat von ihrer Richtigkeit überzeugt. Sie enthalten weder durchgreifende Widersprüche noch nachweisbare Unrichtigkeiten, und der Zeuge hat auf die Mitglieder des Senats den Eindruck eines insgesamt vertrauenswürdigen, um die Feststellung der Wahrheit bemühten seriösen Geschäftsmannes gemacht, dem es nicht darum gegangen ist, der Beklagten und ihren Gesellschaftern bewusst zu schaden. Er äußerte sich nach angemessener Überlegungszeit, die Worte bewusst wählend, die gestellten Fragen ohne Ausflüchte beantwortend und ohne erkennbare emotionale Betroffenheit, trat dabei sicher und bestimmt auf, was – auch wenn er bereits wegen Betruges verurteilt worden sein mag – indiziell für die Richtigkeit seiner Angaben spricht. Überzeugend hat er dargelegt, sich weniger für das Tagesgeschäft der Vermietung und Verwaltung eines Bauobjektes als für die Durchführung des Bauvorhabens selbst zu interessieren. Vor diesem Hintergrund überzeugt auch, dass er sich, angesprochen auf den Umstand, dass er gemäß Gesellschaftsvertrag der Klägerin vom 8.3.2002 (Bl. 131 ff GA) am 09.01.2002 als deren weiterer persönlich haftender Gesellschafter eingetreten war, wobei diesen Gesellschaftern ausweislich § 9 (1) desselben Vertrages die Geschäftsführung und Vertretung der Gesellschaft oblag, dahingehend zeugenschaftlich geäußert hat, insofern sei es lediglich darum gegangen zu verhindern, dass sich die Klägerin in eine GbR umwandele, weil zu befürchten gewesen sei, dass die Komplementärin der Gesellschaft, die Ha… GrundstücksGmbH, wegen Insolvenz ausfalle; mit der Verteilung der tatsächlichen Aufgaben – insbesondere also der tatsächlichen Übernahme einer Geschäfts-führertätigkeit durch ihn – habe dies aber nichts zu tun gehabt.

In Bezug auf den Umstand, dass der Zeuge im vorliegenden Mietvertrag als alleinvertretungsbefugter Geschäftsführer der Klägerin bezeichnet worden ist, gilt letztlich dasselbe. Aus der Bezeichnung allein lässt sich in Ermangelung weitergehender Indizien nichts dafür herleiten, dass der Zeuge entgegen dem Inhalt seiner Aussage noch über das Jahr 2005 hinaus für die Klägerin eine vergütete Tätigkeit als Geschäftsführer entfaltete.

Der Richtigkeit der Zeugenangaben entgegen steht ferner nicht das Vorbringen der in dem Zivilrechtsstreit zum Az. 51 O 162/10 vor dem Landgericht Potsdam verklagten Ha… GmbH gemäß Schriftsatz vom 01.12.2010 (Bl. 435 ff GA), diese entfalte keine geschäftlichen Aktivitäten, und bei ihr handele es sich um eine reine Holdinggesellschaft, bei der keine Tätigkeiten anfielen, „die einen Vergütungsanspruch des Geschäftsführers M… H… dieser Gesellschaft gegenüber rechtfertigen würden, weshalb sie … auch nicht vereinbart oder gezahlt“ würden. Nicht der Zeuge selbst, sondern die genannte Beklagte hat vor dem Landgericht Potsdam entsprechend vorgetragen. Zwar war der Zeuge jedenfalls 2010 auch Geschäftsführer dieser Gesellschaft, sodass angenommen werden könnte, er habe den skizzierten Sachvortrag autorisiert und mitgetragen. Hierauf im Zuge seiner gerichtlichen Vernehmung vom 16.05.2012 angesprochen, hat der Zeuge H… aber angegeben, die die Geschäftstätigkeit / Mitarbeiterzahl der Ha… GmbH in dem Schriftsatz betreffenden Ausführungen mögen für den gemeinten Zeitraum zutreffend gewesen zu sein, gälten aber nicht für das Jahr 2006. Dem ist die Beklagte nicht entgegengetreten, und der Senat vermag darin schon unter Berücksichtigung der Tatsache, dass es sich einerseits um Parteivortrag, andererseits um den Inhalt einer gerichtlichen Zeugenaussage handelt, keinen durchgreifenden Widerspruch zu erkennen.

Der Zeuge ist auch nicht deswegen unglaubwürdig, weil er sich in den Jahren 1999 bis 2001 diverser Betrugs- und Untreuehandlungen sowie der falschen eidesstattlichen Versicherung strafbar gemacht hat (Bl. 359 ff GA). Denn abgesehen davon, dass er diese Taten nicht in seiner Funktion als Gesellschafter oder Geschäftsführer der Klägerin begangen hat, liegen ihnen grundlegend anders geartete Handlungsweisen zugrunde, nämlich insbesondere das Eingehen eigenmächtiger, mit den Verantwortlichen nicht abgestimmter, Verpflichtungen zu Lasten und Nachteil der von ihm vertretenen Gesellschaften. Ein dahingehender Erfahrungssatz, dass ein Betrüger stets lügen wird, auch wenn er viele Jahre nach Begehung entsprechender Taten zu anderen Sachverhalten als Zeuge vernommen wird, existiert indes nicht.

Nichts her gibt ferner der Umstand, dass gegen ihn bei der Staatsanwaltschaft Potsdam seit 2011 ein weiteres (Wirtschafts-)Strafverfahren wegen Betruges und Untreue, begangen 2009, geführt worden ist. Denn das Amtsgericht Potsdam hat die Eröffnung des Hauptverfahrens wegen der bei ihm insofern erhobenen Anklage mit Beschluss vom 4.5.2012 gerade abgelehnt (Bl. 490 ff GA), wobei es letztlich keine entscheidende Rolle spielt, dass der Zeuge im hiesigen Rechtsstreit zunächst – offenbar wider besseres Wissen – bestritten hatte, von der Existenz dieses Verfahrens überhaupt Kenntnis zu haben; aus dem skizzierten Verhalten kann jedenfalls mangels darüber hinausgehender Anhaltspunkte noch nicht auf die Unrichtigkeit seiner dem Senat gegenüber erfolgten Angaben geschlossen werden, zumal H… ausweislich eines weiteren Urteils des Amtsgerichts Tiergarten vom 24.6.2009 auch von dem Vorwurf freigesprochen worden ist, am 25.9.2006 eine seine Einkommensverhältnisse der Jahre ab 2003 betreffende falsche eidesstattliche Versicherung abgegeben zu haben: Der Nachweis, dass der Zeuge der Wahrheit zuwider angegeben habe, lediglich bis Juli 2002 über ein monatliches Bruttoeinkommen von 10.000,- Euro, später aber – entgegen § 18 des Gesellschafts-vertrages der Klägerin – über keinerlei Arbeitseinkommen mehr verfügt zu haben, konnte diesbezüglich nämlich nicht erbracht werden, weil es sich bei den auf seinem Konto seit 2006 regelmäßig eingegangenen Zahlungen nach seinen unwiderlegten Angaben um Mietzahlungen gehandelt hatte, die – was ein Zeuge bestätigte – allein dem Abbau einer Darlehensschuld dienten, und er auf dieses Konto keinen Zugriff gehabt hatte.

Die Beklagte verweist zwar im übrigen mit Schriftsatz vom 20.07.2012 (Bl. 531 ff GA) formal zutreffend darauf, dass die Vermietungsphase für das streitgegenständliche Objekt nach den Angaben des Zeugen bereits 1999 (nicht: 1998 !) abgeschlossen worden ist, was vor dem Hintergrund seiner Abneigung gegen das Tagesgeschäft der Vermietung nicht zwingend erklärt, warum es erst 2006 zur Abtretung der Vergütungsansprüche gekommen sein soll. Aber abgesehen davon, dass die Abtretung danach auch – nicht zum Vorteil der Rechtsposition der Berufungsführerin – tatsächlich schon zu einem früheren Zeitpunkt als angegeben (also vor 2006) erfolgt sein kann, hat der Zeuge im Zuge seiner Vernehmung durch den Senat gerade keine strikte Trennung der vom ihm durchgeführten und Dritten überlassenen Geschäftstätigkeiten vorgenommen. Zum einen hat er lediglich erklärt, ihn interessiere die Arbeit im Zusammenhang mit der Vermietung weniger, was nicht ausschließt, dass er sich daran gleichwohl über 1999 hinaus beteiligt hat, zum anderen hat er auch bestätigt, dass die nämlichen Arbeiten – in praxi – bereits jahrelang (vor 2006) durch andere Mitarbeiter ausgeführt worden seien. Dass es sich bei den genannten Personen – S…, K… und M… – um Mitarbeiter der Ha… GmbH gehandelt hat, an die die Abtretung vom 3.1.2006 gerichtet war, hat er dabei ebenso wenig behauptet wie, dass diese von der Ha… Immobilien Marketing GmbH angestellt waren und er nicht auch Geschäftsführer der traditionell das Vermietungsgeschäft betreibenden Ha… Immobilien Marketing GmbH gewesen wäre. Selbst in diesem Fall ist aber das Vermietungsgeschäft von der Geschäftsführertätigkeit für die Klägerin zu trennen, zu deren Vergütung die Abtretung zugunsten der Ha… GmbH erfolgt sein soll. Aus dem Aussageverhalten lässt sich mithin kein Widerspruch – allenfalls eine Unklarheit hinsichtlich das Beweisthema lediglich am Rande (bezogen auf die Glaubwürdigkeit des Zeugen) berührender Nebenfragen – herleiten, wobei der Zeuge im weiteren dargelegt hat, die Ha… GmbH habe im Jahre 2006 tatsächlich Mitarbeiter gehabt und die Mitarbeiterinnen M… und K… – deren Unternehmenszugehörigkeit und Tätigkeit für den vorliegenden Rechtsstreit unmittelbar keine Rolle spielt – seien mutmaßlich bereits 2001 bzw. 2004 ausgeschieden. Nach allem können mithin durchaus Mitarbeiter der Ha… GmbH an dem Vermietungsgeschäft beteiligt gewesen sein, der Zeuge H… ferner unter den Begriff der „Arbeit im Zusammenhang mit der Vermietung und in der Vermietungsphase“ auch die „technische Verwaltung und kaufmännische Hausverwaltung“ gemeint haben, für die die Ha… GmbH eigenen Angaben zufolge zuständig gewesen ist. Soweit nach den Angaben des Zeugen die „Durchführung der Vermietung“ der Ha… Immobilien Marketing GmbH oblegen hat, kann damit schließlich auch eine bloße Tätigkeit in der – 1999 abgeschlossenen – Vermietungsphase gemeint gewesen sein; dass dies unzutreffend wäre, hat jedenfalls auch die Beklagte nicht vorgetragen. Am Ende lässt sich den Darlegungen des Zeugen nicht entnehmen, dass die Ha… GmbH gerade keine Geschäftsführertätigkeit für die Klägerin entfaltet hat, weil der Zeuge hierzu nicht ausdrücklich befragt worden ist (auch nicht befragt werden musste) und seine weiteren Bekundungen zur Sache auch nicht eindeutig in der Weise verstanden werden können, die Ha… GmbH habe ausschließlich Aufgaben der technischen Verwaltung und kaufmännischen Hausverwaltung ausgeführt.

Auch der Umstand, dass sich der Zeuge im wegen falscher Versicherung an Eides Statt vor dem Amtsgericht Tiergarten geführten Strafverfahren nicht auf die am 03.01.2006 erfolgte Abtretung seines Vergütungsanspruches berufen hat, zieht die Angaben M… H… vor dem Senat nicht ernsthaft in Zweifel. Denn die dortigen Vorwürfe betrafen vor allem auch die Jahre vor 2006 (ab 2003), der Zeuge hatte sich im übrigen dort wie hier gleichermaßen darauf berufen, dass die finanzielle Situation seine Vergütung in gesellschaftsvertraglich zunächst festgelegter Höhe nicht rechtfertigte, und es liegt durchaus nicht fern, dass sich der in dortiger Sache nicht zur Wahrheit verpflichtete Zeuge im Strafverfahren aus möglicherweise taktischen Gründen – je nach Entwicklung des Hauptverfahrens – vorbehalten wollte, die Abtretungsurkunde zu einem späteren Zeitpunkt vorzulegen. Den Ausführungen des Beklagten ist im weiteren zwar zuzugestehen, dass sich der Zeuge H… im nämlichen Strafverfahren auch dahingehend einließ, gegenüber der Klägerin – offenbar im streitbefangenen Zeitraum – auf Vergütungsansprüche insgesamt verzichtet zu haben, während er sich vorliegend auf eine vertraglich geregelte bloße Herabsetzung der Vergütung berufen hat. Aber abgesehen von Vorstehendem bleibt damit offen, ob er die entsprechende Vergütung – und wenn ja in welchem Umfang – tatsächlich erhalten hat; dazu hat er sich (die Jahre 2002 bis 2005 betreffend) auf Erinnerungslücken berufen. Dass er insofern gelogen hat, kann ihm insoweit jedenfalls nicht nachgewiesen werden, und sein Aussageverhalten erscheint im Ergebnis als weitgehend konstant und miteinander kompatibel. Jedenfalls begründen die skizzierten Umstände noch keine ernstlichen Zweifel an der Glaubwürdigkeit des Zeugen, wobei der Senat allerdings nicht verkennt, dass M… H… ein Interesse an der Rückdatierung der Abtretungsurkunde gehabt haben könnte – um nämlich nicht wegen falscher eidesstattlicher Versicherung verurteilt zu werden.

Dass die Klägerin mit Vertrag vom 12.12.2005 von der P…gesellschaft mbH i.L., beide vertreten durch den Zeugen, eine Heizanlage zum Preis von 300.000,- Euro gekauft hat, mag zwar grundsätzlich den behaupteten Liquiditätsengpässen bei der Klägerin – und damit der behaupteten Absenkung der geschuldeten Vergütung für die Geschäftsführertätigkeit – entgegenstehen können; aber auch insoweit bleibt letztlich unklar, ob der Vertrag tatsächlich umgesetzt worden ist und vor allem die Gesamteinnahme- bzw. –ausgabensituation der Klägerin ein entsprechendes Vertragsmodell (Kauf mit anschließender Rückanmietung) bei im übrigen schwierigen finanziellen Verhältnissen nicht doch zuließen; gerade ein solches, ggf. aus tatsächlichen Gründen notwendig gewordenes, Rechtsgeschäft mag im übrigen die ansonsten angespannte Finanzlage des Unternehmens illustrieren können. Unmittelbare Rückschlüsse darauf, dass die Abtretungsvereinbarung vom 3.1.2006 rückdatiert worden ist, ergeben sich anhand des nämlichen Vertragsschlusses jedenfalls nicht.

Nichts hergeleitet werden kann schließlich daraus, dass der Zeuge H… in einem bei dem Landgericht Berlin geführten Rechtsstreit – Az. 100 O 56/12 – am 05.09.2012 angegeben hat, er könne zu der Frage, aufgrund welchen Vertrages eine Zahlung von 440.000,- Euro im Jahre 2010 an ihn veranlasst worden sei, „heute keine Angaben machen, wahrscheinlich existiere ein Vertrag und er habe für seine Leistungen ein entsprechendes Einkommen erzielt“. Selbst wenn daraus entnommen werden könnte (wie die Beklagte meint), dass der Zeuge sich bereits an einen nur zwei Jahre zurückliegenden Vorgang nicht mehr erinnern gekonnt habe, das Gegenteil aber hinsichtlich eines zeitlich noch früheren Abtretungsvorganges bekundet habe, kann daraus nicht tragfähig auf die Unrichtigkeit seiner Angaben im vorliegenden Verfahren geschlossen oder können diese nicht tragfähig in Zweifel gezogen werden. Es entspricht der Natur des menschlichen Wesens, sich je nach situativen und anderen Umständen an entfernt liegende Vorgänge besser erinnern zu können als an spätere oder aber umgekehrt. Davon abgesehen gilt, dass sich der Zeuge auf seine Vernehmung im Verfahren vor dem Senat aufgrund seiner entsprechenden Ladung und des ihm bekannten Beweisthemas durch Einsichtnahme in seine Unterlagen vorbereiten konnte, was für die vor dem Landgericht Berlin durchgeführte mündliche Verhandlung – in der er nur informativ befragt wurde – gerade nicht galt.

Aus dem von der Beklagten vorgetragenen Geschäftsgebaren des Beklagten ergeben sich nach allem keine durchgreifenden Zweifel an der Richtigkeit seiner Zeugenaussage vor dem Senat. Das gilt auch in der Zusammenschau aller gegen den Zeugen ins Feld geführten Gesichtspunkte. Diese geben vielmehr, weil sie indifferent und sich vor allem als wenig aussagekräftig im Hinblick auf die von der Beklagten daraus gezogenen Schlüsse darstellen, keinen Anlass, den der Klägerin zu führenden Beweis für nicht erbracht anzusehen.

Die Abtretung vom 3.1.2006 ist ferner wirksam. Sie ist hinreichend bestimmt und erfasst, indem sie sich nach dem Inhalt der Vertragsurkunde auf „seine Vergütungsansprüche“ bezieht, sämtliche in Betracht kommenden Ansprüche des Zeugen, also auch die erst künftige für die Geschäftsführung in späteren Jahren entstehenden. Zudem kann dahinstehen, ob die Übertragung der Geschäftsführung nach § 9 Nr. 6 d des Gesellschaftsvertrages der Zustimmung der Gesellschafterversammlung bedurfte, weil die Ha… GmbH Gesellschafterin der Klägerin ist. Abgesehen davon, dass angenommen werden kann, die Gesellschafterversammlung habe eine eventuell erforderliche Genehmigung zumindest konkludent erteilt, weil sie die Geschäftsführung durch die Ha… GmbH nicht beanstandet hat und § 184 Abs. 2 BGB dem nicht entgegen stünde, weil die Norm sich nur auf Verfügungen oder Zwangsvollstreckungsmaßnahmen gegen den Genehmigenden bezieht (vgl. Palandt/Ellenberger BGB 71. Auflage § 184 Rn 5), betraf die Abtretung der Vergütungsansprüche nämlich allein das Innenverhältnis des Zeugen H… und der Ha… GmbH (Abtretungsempfängerin) und oblag daher der Dispositionsfreiheit des Zeugen. Die Pfändungsmaßnahme der Beklagten richtete sich nicht gegen die Klägerin, sondern gegen den Zeugen M… H… als Schuldner. Daher kann ein etwaiger Verfahrensmangel bei der Übertragung der Geschäftsführung nicht gemäß § 139 BGB auf die Abtretung durchschlagen.

Auch der Einwand der Beklagten, die Abtretung sei wegen Sittenwidrigkeit gemäß § 138 Abs. 1 BGB nichtig, weil der Zeuge H… damit allein den Zweck verfolgt habe, seine Gläubiger zu benachteiligen, bleibt ohne Erfolg. Bei Rechtshandlungen, deren Inhalt und Zweck im wesentlichen nur darin bestehen, die Gläubiger zu benachteiligen, wie es hier nach dem Vorbringen der Beklagten der Fall gewesen sein soll, regeln die Sondervorschriften des Anfechtungsgesetzes und der Insolvenzordnung grundsätzlich abschließend, unter welchen Voraussetzungen die Gläubiger geschützt werden. Die allgemeinen Bestimmungen der §§ 134, 138 Abs. 1 BGB kommen daneben nicht zur Anwendung, sofern das Rechtsgeschäft nicht besondere, über die Gläubigerbenachteiligung hinausgehende Umstände aufweist (vgl. BGH ZinsO 2005, 596, 597 m.w.N.). Solche Umstände sind hier nicht ersichtlich.

Zwar käme, das Vorbringen der Beklagten als wahr unterstellt, grundsätzlich ein Anfechtungsanspruch nach § 11 Anfechtungsgesetz i.V.m. § 3 Abs. 1 Anfechtungsgesetz in Betracht. Ein solcher Anfechtungsanspruch kann zwar gemäß § 9 Anfechtungsgesetz auch im Wege der Einrede geltend gemacht werden, jedoch nur gegenüber dem Anfechtungsgegner (vgl. BGH a.a.O.). Dies wäre im vorliegenden Fall die Ha… GmbH als Abtretungsempfängerin, nicht aber die Klägerin.

Mithin ist die Pfändung der Beklagten ins Leere gegangen, und deren Aufrechnung mit den Ansprüchen auf Zahlung der Geschäftsführervergütung bleibt ohne Erfolg.

Soweit die Beklagte weiterhin geltend macht, das Landgericht habe die von ihr erstinstanzlich erklärte Aufrechnung mit dem ebenfalls gepfändeten Anspruch des Zeugen H… auf Zahlung einer Vergütung für die Übernahme der persönlichen Haftung unberücksichtigt gelassen, obwohl es davon ausgegangen sei, dass ein solcher Anspruch dem Grunde nach bestehe und von der Pfändung erfasst worden sei, greift diese Rüge ebenfalls nicht durch. Die Beklagte hat die Höhe eines solchen Anspruchs in erster Instanz nicht substantiiert dargelegt, obwohl sie dafür darlegungs- und beweispflichtig ist. In der Gegenüberstellung der jeweils zur Aufrechnung gestellten Forderungen gemäß ihrem zweitinstanzlichen Schriftsatz vom 08.11.2011 ist diese Forderung zudem nicht mehr enthalten, und die Beklagte hat auch sonst im Berufungsverfahren hierzu nicht näher vorgetragen.

4. Einen geringen Erfolg hat die Berufung lediglich hinsichtlich des Verzugszinsbegehrens der Klägerin. Da die von der Beklagten geschuldete Miete gemäß § 4 Abs. 4 des abgeschlossenen Mietvertrages jeweils monatlich zum 3. Werktag im voraus fällig war, geriet die Beklagte mit den Monatsmieten für August und November 2009 sowie Januar 2010 erst am 05.08.2009, 05.11.2009 bzw. 05.01.2010 in Verzug, weshalb die angefochtene Entscheidung entsprechend abzuändern war.

III.

Der Inhalt des nicht nachgelassenen Schriftsatzes der Beklagten vom 7.11.2012 gibt dem Senat keine Veranlassung, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen (§§ 296a, 156 Abs. 1 ZPO).

Der Vortrag der Beklagten zu dem Pfändungs- und Überweisungsbeschluss des Amtsgerichts Schöneberg vom 1.9.2001 – 32 M 4818/01 – ist unbeachtlich. Diese Pfändung betrifft nicht die hier streitige Geschäftsführervergütung des Zeugen H…. Zudem spricht auch ein Verschweigen dieser Pfändung durch die dortige Beklagte nicht gegen die Glaubwürdigkeit des Zeugen. Vielmehr spricht dies eher dafür, dass der dortigen Beklagten diese Pfändung nicht bekannt war. Wenn die von der Beklagten mit Pfändungs- und Überweisungsbeschluss des Amtsgerichts Tempelhof-Kreuzberg vom 13.5.2011 gepfändete und zur Einziehung überwiesene Forderung schon durch einen anderen Gläubiger gepfändet war und diese Pfändung noch Bestand hat, kam es auf die Abtretung der Ansprüche durch den Zeugen H… nicht an. Vielmehr wäre dann schon wegen der vorausgegangenen Pfändung die Pfändung durch die Beklagte gegenstandslos gewesen.

Auch der weitere Vortrag zu den Differenzen des Zeugen H… mit seinem Mitgesellschafter ist kein hinreichender Grund, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen; selbst wenn der Zeuge sich gegenüber seinem Geschäftspartner nicht korrekt verhalten haben sollte.

IV.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, wobei der geringe Erfolg des Rechtsmittels hier ohne Betracht bleibt (vgl. BayObLGZ 57, 157), die Entscheidung über die vor-läufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung, da ihre Entscheidung von keiner Beantwortung einer höchstrichterlich bisher noch nicht entschiedenen Frage abhängt. Sie gibt auch keine Veranlassung, in den berührten Rechtsgebieten neue Leitsätze aufzustellen, Gesetzeslücken zu füllen oder von höchst- oder obergerichtlicher Rechtsprechung abzuweichen. Die Feststellungen des Senats beruhen im Übrigen auf einer Würdigung der Umstände des Einzelfalles.

Der Gebührenstreitwert für das Berufungsverfahren beträgt – entsprechend den Zahlungsanträgen der Klägerin unter Berücksichtigung der Hilfsaufrechnung (§ 45 Abs. 1 S. 2 GKG) – 60.221,52 Euro.

 

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