Verwendungsrisiko bei Gewerberäumen

LG Düsseldorf – Az.: 21 O 124/21 – Urteil vom 24.11.2021

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 277.919,91 EUR zu zahlen, nebst Zinsen in Höhe von neun Prozentpunkten über dem Basiszinssatz

• aus 17.627,27 EUR seit dem 03.01.2020 bis zum 04.02.2020,
• aus 17.579,02 EUR seit dem 05.02.2020 bis zum 03.03.2020,
• aus 27.046,73 EUR seit dem 04.03.2020 bis zum 02.04.2020,
• aus 51.128,51 EUR seit dem 03.04.2020 bis zum 04.05.2020,
• aus 75.724,31 EUR seit dem 05.05.2020 bis zum 02.06.2020,
• aus 100.470,04 EUR seit dem 03.06.2020 bis zum 02.07.2020,
• aus 124.591,92 EUR seit dem 03.07.2020 bis zum 04.08.2020,
• aus 148.713,80 EUR seit dem 05.08.2020 bis zum 02.09.2020,
• aus 172.835,68 EUR seit dem 03.09.2020 bis zum 04.10.2020,
• aus 196.957,56 EUR seit dem 05.10.2020 bis zum 03.11.2020,
• aus 221.079,44 EUR seit dem 04.11.2020 bis zum 30.11.2020,
• aus 245.201,32 EUR seit dem 01.12.2020 bis zum 04.01.2020,
• aus 270.021,28 EUR seit dem 05.01.2021 bis zum 02.02.2021,
• aus 294.841,24 EUR seit dem 03.02.2021 bis zum 02.03.2021,
• aus 319.661,20 EUR seit dem 03.03.2021 bis zum 15.03.2021,
• aus 222.702,46 EUR seit dem 16.03.2021 bis zum 06.04.2021,
• aus 247.522,42 EUR seit dem 07.04.2021;

sowie Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz

• aus 3.545,50 EUR seit dem 03.04.2020 bis zum 04.05.2020,
• aus 7.091,00 EUR seit dem 05.05.2020 bis zum 02.06.2020,
• aus 10.636,50 EUR seit dem 03.06.2020 bis zum 02.07.2020,
• aus 14.092,62 EUR seit dem 03.07.2020 bis zum 04.08.2020,
• aus 17.548,74 EUR seit dem 05.08.2020 bis zum 02.09.2020,
• aus 21.004,86 EUR seit dem 03.09.2020 bis zum 04.10.2020,
• aus 24.460,98 EUR seit dem 05.10.2020 bis zum 03.11.2020,
• aus 31.428,40 EUR seit dem 04.11.2020 bis zum 30.11.2020,
• aus 34.884,52 EUR seit dem 01.12.2020 bis zum 04.01.2020,
• aus 38.430,02 EUR seit dem 05.01.2021 bis zum 02.02.2021,
• aus 41.975,52 EUR seit dem 03.02.2021 bis zum 02.03.2021,
• aus 45.521,02 EUR seit dem 03.03.2021 bis zum 15.03.2021,
• aus 26.851,99 EUR seit dem 16.03.2021 bis zum 06.04.2021,
• aus 30.397,49 EUR seit dem 07.04.2021;

Die Beklagte wird weiter verurteilt, die Laden- und Lagerflächen (Nr. 0-03A von ca. 103,48 m² im EG; Nr. 1-03A von ca. 161,72 m² im 1. OG; Nr. R 1-03A von ca. 38,89 m² im 1. OG) im Shopping-Center „SEVENS“, Königsallee 56, 40212 Düsseldorf zu räumen und im geräumten Zustand mitsamt allen ihr übergebenen und sonst in ihrem Besitz befindlichen Schlüsseln, Chipkarten etc. zum Mietgegenstand an die Klägerin herauszugeben.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Die Parteien sind seit dem 06.05.2019 durch ein Mietverhältnis über Gewerberäume in der xxxxx miteinander verbunden. Die Beklagte betreibt in den streitgegenständlichen Räumen eine Kunstgalerie und Einzelhandelsgeschäft für den Verkauf verschiedener Kunstgegenstände.

Ab Januar 2020 leistete die Beklagte die Miete nur noch unvollständig, ab April 2020 stellte die Beklagte die Zahlungen vollständig ein. Mit Schreiben vom 04.03.2021 erklärte die Klägerin die Kündigung des Mietverhältnisses wegen Zahlungsverzugs. Das Kündigungsschreiben ging der Beklagten spätestens am 10.03.2021 zu. Die Klägerin forderte die Beklagte mit Anwaltsschreiben vom 15.03.2021 zur Räumung und Herausgabe bis spätestens zum 22.03.2021 auf. Die Beklagte kam dieser Aufforderung indes nicht nach.

Mit der vorliegenden Klage nimmt die Klägerin die Beklagte auf Zahlung der im Zeitraum von Januar 2020 bis einschließlich April 2021 rückständigen Miete sowie auf Räumung und Herausgabe der Mietsache in Anspruch.

Die Klägerin beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an sie – die Klägerin – 277.919,91 EUR zu zahlen, nebst Zinsen in Höhe von neun Prozentpunkten über dem Basiszinssatz

• aus 17.627,27 EUR seit dem 03.01.2020 bis zum 04.02.2020,
• aus 17.579,02 EUR seit dem 05.02.2020 bis zum 03.03.2020,
• aus 27.046,73 EUR seit dem 04.03.2020 bis zum 02.04.2020,
• aus 54.674,01 EUR seit dem 03.04.2020 bis zum 04.05.2020,
• aus 82.815,31 EUR seit dem 05.05.2020 bis zum 02.06.2020,
• aus 111.106,54 EUR seit dem 03.06.2020 bis zum 02.07.2020,
• aus 138.684,54 EUR seit dem 03.07.2020 bis zum 04.08.2020,
• aus 166.262,54 EUR seit dem 05.08.2020 bis zum 02.09.2020,
• aus 193.840,54 EUR seit dem 03.09.2020 bis zum 04.10.2020,
• aus 221.418,54 EUR seit dem 05.10.2020 bis zum 03.11.2020,
• aus 252.507,84 EUR seit dem 04.11.2020 bis zum 30.11.2020,
• aus 280.085,84 EUR seit dem 01.12.2020 bis zum 04.01.2020,
• aus 308.451,30 EUR seit dem 05.01.2021 bis zum 02.02.2021,
• aus 336.816,76 EUR seit dem 03.02.2021 bis zum 02.03.2021,
• aus 365.182,22 EUR seit dem 03.03.2021 bis zum 15.03.2021,
• aus 249.554,45 EUR seit dem 16.03.2021 bis zum 06.04.2021,
• aus 277.919,91 EUR seit dem 07.04.2021;

2. die Beklagte zu verurteilen, die Laden- und Lagerflächen xxxxx zu räumen und im geräumten Zustand mitsamt allen ihr übergebenen und sonst in ihrem Besitz befindlichen Schlüsseln, Chipkarten etc. zum Mietgegenstand an sie herauszugeben.

Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.

Sie vertritt die Auffassung, das Mietverhältnis sei nicht wirksam beendet worden. Sie meint, durch die im Zusammenhang mit der SARS-Cov19-Pandemie erlassenen Verordnungen mit der Folge von vollständigen Schließungen in der Zeit vom 17.03.2020 bis 10.05.2020 sowie erneut ab dem 01.11.2020 und die unbeliebten Hygienemaßnahmen wie Maskenpflicht und Preisgabe persönlicher Daten zur Kontaktverfolgung, Kontaktbeschränkungen und Veranstaltungsverbote hätten eine Minderung der Miete zur Folge, weil die Mietsache zum vertraglich vorausgesetzten Gebrauch „Nutzung als Einzelhandelsgeschäft zum Verkauf von Kunstgegenständen […] sowie Veranstaltungen von Kunden-Events“ zeitweise überhaupt nicht und zeitweise nur sehr eingeschränkt nutzbar gewesen sei. Sie behauptet aufgrund der vorstehenden Umstände habe sie während der Pandemie nahezu keine bzw. keine nennenswerten Einnahmen verbuchen können. Die gesetzlichen Einschränkungen hätten dazu geführt, dass die Nutzungsmöglichkeit der Mieträume im Zeitraum vom 17.03.2020 bis 21.05.2021 quasi vollständig entfallen sei. Die Nichtzahlung der Miete sei auf die behördlich angeordnete Schließung zurückzuführen. Nach Auffassung der Beklagten könne sich die Beklagten jedenfalls auf eine Mietanpassung aus § 313 Abs. 1 BGB wegen einer Störung der Geschäftsgrundlage durch die Auswirkungen der Pandemie berufen. Es sei ihr unzumutbar, am unveränderten Vertrag festzuhalten. Insbesondere sei sie nicht in der Lage gewesen, die Umsatztotalausfälle durch zulässige Maßnahmen wie in anderen Geschäftszweigen durch „click & collect“, Außer-Haus-Verkauf oder Online-Events aufzufangen.

Hinsichtlich des Zahlungsverlangens vertritt die Beklagte die Auffassung, die Klägerin könne die Zahlung rückständiger Miete und Nutzungsentschädigung nur Zug um Zug gegen Freigabe der dem Pfandrecht unterliegenden Gegenstände verlangen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die von den Prozessbevollmächtigten der Parteien zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe

I.

Die Klage ist zulässig weit überwiegend, mit Ausnahme eines geringen Teil des Zinsanspruchs, auch begründet.

1.

Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung rückständiger Miete bzw. Nutzungsentschädigung in der aus dem Tenor ersichtlichen Höhe gemäß § 535 Abs. 2 BGB. Die Miethöhe ist, ebenso wie der Umfang der im streitgegenständlichen Zeitraum geleisteten Zahlungen zwischen den Parteien unstreitig. Hieraus errechnet sich ein Rückstand in Höhe der Klageforderung.

Die Beklagte kann sich nicht mit Erfolg auf eine Reduzierung des Mietzinses infolge der SARS-CoV19-Pandemie berufen.

a)

Ohne Erfolg beruft sich die Beklagte zunächst auf eine Minderung des Mietzinses wegen der Schließungsanordnungen sowie des reduzierten Zulaufs von Kunden nach der Phase des „Lockdowns“.

Gemäß § 536 Abs. 1 BGB ist die vereinbarte Miete kraft Gesetzes gemindert, wenn die Mietsache zur Zeit der Überlassung an den Mieter einen Mangel aufweist, der ihre Tauglichkeit zum vertragsgemäßen Gebrauch aufhebt oder erheblich mindert, oder wenn ein solcher Mangel während der Mietzeit entsteht. Unter einem Mangel ist dabei die für den Mieter nachteilige Abweichung des tatsächlichen Zustands der Mietsache von dem vertraglich geschuldeten Zustand zu verstehen, wobei sowohl tatsächliche Umstände als auch rechtliche Verhältnisse in Bezug auf die Mietsache als Fehler in Betracht kommen können. So können bestimmte äußere Einflüsse oder Umstände – etwa die Behinderung des beschwerdefreien Zugangs zu einem gemieteten Geschäftslokal – einen Fehler des Mietobjekts begründen. Erforderlich ist allerdings, um Ausuferungen des Fehlerbegriffs zu vermeiden, stets eine unmittelbare Beeinträchtigung der Tauglichkeit bzw. eine unmittelbare Einwirkung auf die Gebrauchstauglichkeit der Mietsache, wohingegen Umstände, die die Eignung der Mietsache zum vertragsgemäßen Gebrauch nur mittelbar berühren, nicht als Mängel zu qualifizieren sind (st. Rspr., vgl. nur BGH Urt. v. 13.7.2011 – XII ZR 189/09, BeckRS 2011, 21250 Rn. 8; BGH NJW 2000, 1714, jew. m. zahlr. w. N., beck-online). Neben der physischen Beschaffenheit kommen insoweit auch die tatsächlichen und rechtlichen Beziehungen des Mietgegenstands zu seiner Umwelt in Betracht, die für die Brauchbarkeit und den Wert des Mietobjekts von Bedeutung sind. Diese Beziehungen müssen jedoch ihren Grund in der Beschaffenheit des Mietobjekts selbst haben, von ihm ausgehen, ihm auch für eine gewisse Dauer anhaften und nicht lediglich durch Heranziehung von Umständen in Erscheinung treten, die außerhalb der Mietsache liegen (BGH a.a.O.). An einer solchen unmittelbaren Einwirkung auf die Gebrauchstauglichkeit der Mietsache fehlt es insbesondere bei Einschränkungen im Umfeld der Miete wie etwa dem Fehlen einer überdachten Zuwegung vom Bahnhof zum Mietobjekt und der Bestand ausreichender Parkmöglichkeiten (BGH a.a.O). Auch fehlgeschlagene Verkaufs- und Gewinnerwartungen sind grundsätzlich kein Mangel (Schmidt-Futterer/Eisenschmid, 14. Aufl. 2019, BGB § 536 Rn. 12). Insbesondere die Fragen, ob und in welchem Umfang potenzielle Kunden die Fußgängerzone besuchen, die Geschäfte in dem Neubaugebiet aufsuchen, und/oder durch die Attraktivität des – teil- oder vollbelegten – Einkaufszentrums angezogen werden und damit letztlich zu einem wirtschaftlichen Erfolg des Gewerbes in dem gemieteten Ladenlokal beitragen, beurteilen sich hingegen auf Grund von Umständen, die außerhalb des Mietobjekts liegen (BGH NJW 2000, 1714, beck-online).

Unter Berücksichtigung der vorstehenden Grundsätze stellen die Auswirkungen der Pandemie keinen Mangel der Mietsache im Sinne des § 536 BGB dar (vgl. so im Ergebnis insbes. auch OLG München NZM 2021, 226; OLG Karlsruhe NZW 2021, 224; OLG Frankfurt am Main NZM 2021, 395; jew. m.w.N., beck-online).

Ergeben sich aufgrund von gesetzgeberischen Maßnahmen während eines laufenden Pachtverhältnisses Beeinträchtigungen des vertragsmäßigen Gebrauchs eines gewerblichen Pachtobjekts, kann dies nachträglich einen Mangel iSv §§ 581 Abs. 2, 536 Abs. 1 Satz 1 BGB begründen. Voraussetzung hierfür ist jedoch, dass die durch die gesetzgeberische Maßnahme bewirkte Gebrauchsbeschränkung unmittelbar mit der konkreten Beschaffenheit, dem Zustand oder der Lage des Pachtobjekts in Zusammenhang steht. Andere gesetzgeberische Maßnahmen, die den geschäftlichen Erfolg beeinträchtigen, fallen dagegen in den Risikobereich des Pächters. Denn der Verpächter von Gewerberäumen ist gemäß §§ 581 Abs. 2, 535 Abs. 1 Satz 2 BGB lediglich verpflichtet, den Pachtgegenstand während der Vertragslaufzeit in einem Zustand zu erhalten, der dem Pächter die vertraglich vorgesehene Nutzung ermöglicht. Das Verwendungsrisiko bezüglich der Pachtsache trägt bei der Gewerberaummiete dagegen grundsätzlich der Mieter. Dazu gehört vor allem das Risiko, mit dem Pachtobjekt Gewinne erzielen zu können. Erfüllt sich die Gewinnerwartung des Pächters aufgrund eines nachträglich eintretenden Umstandes nicht, so verwirklicht sich damit ein typisches Risiko des gewerblichen Pächters. Das gilt auch in Fällen, in denen es durch nachträgliche gesetzgeberische oder behördliche Maßnahmen zu einer Beeinträchtigung des Gewerbebetriebs des Pächters kommt (BGH Urt. v. 13.7.2011 – XII ZR 189/09, BeckRS 2011, 21250 Rn. 9, m. zahlr. w. N., beck-online).

Unter Anwendung dieser Grundsätze, die auf gewerbliche Mietverhältnisse ohne Weiteres übertragbar sind, liegt in den Betriebsbeschränkungen durch die hoheitlichen Maßnahmen im Zusammenhang mit der Pandemie kein Sachmangel der Mietsache im Sinne des § 536 Abs. 1 BGB. Dies gilt sowohl für die Beschränkungen durch zu erstellende Hygienekonzepte als auch für den vorangegangenen „Lockdown“. Denn die Stilllegungsverfügung knüpfte nicht an bauliche Gegebenheiten, sondern an die Nutzungsart der betroffenen Baulichkeiten an (so im Ergebnis auch: OLG Karlsruhe, NZM 2021, 224 Rn. 15 OLG München NZM 2021, 226 Rn. 4 ; LG Mönchengladbach BeckRS 2020, 30731 Rn. 14; LG Heidelberg COVuR 2020, 541 Rn. 27; vgl. zum Nichtraucherschutzgesetz Rheinland-Pfalz: BGH Urt. v. 13.7.2011 – XII ZR 189/09, BeckRS 2011, 21250, alle beck-online). Zweck der hoheitlichen Einschränkungen des Betriebs der Beklagten war der Schutz der Bevölkerung vor der (weiteren) Ausbreitung des Virus SARS-CoV2. Die baulichen Gegebenheiten der betroffenen Gebäude oder Gebäudeteile waren unerheblich. Den maßgeblichen Anknüpfungspunkt bildete vielmehr allein die Art der Nutzung der Gebäude und der Umstand, dass in den Einrichtungen Publikumsverkehr stattfindet (vgl. erneut BGH aaO). Die erlassenen Einschränkungen betrafen gerade nur das „Wie“, und nicht vielmehr bereits das „Ob“ der Nutzung. Dies hat auch der weitere Verlauf der Pandemie gezeigt, in welchem die Gewerbebetriebe durch verschiedenste neue Wege wie zum Beispiel „click and meet“ oder Lieferdienste den Betrieb in veränderter Form fortführen konnten. Nicht entscheidend ist hier, dass die Beklagte vorträgt, sie sei zu solchen alternativen Vertriebsformen nicht in der Lage gewesen, ohne dass sie näher ausführt, warum ihr die Präsentation und der Verkauf ihrer Waren über das Internet oder die Veranstaltung von Online-Events nicht möglich gewesen sei.

Die körperliche Beschaffenheit des streitgegenständlichen Mietobjekts ist durch die coronabedingten Betriebsuntersagungen nicht einmal vorübergehend gestört gewesen; die Räumlichkeiten waren – wie vor der Pandemie – prinzipiell zum Betrieb eines Einzelhandelsgeschäfts für den Verkauf von Kunstgegenständen geeignet. Auch ist es der Klägerin als Vermieter weder tatsächlich noch rechtlich verwehrt gewesen, der Beklagten als Mieterin die Mietsache zu überlassen bzw. zu belassen. Der Beklagten war es allerdings öffentlich-rechtlich auf Grund der landesrechtlichen Corona-Schutzverordnung untersagt, die Räumlichkeiten dem vertraglichen Zweck entsprechend zu nutzen. Das ist eine Störung des Vertragszwecks, die nur dann einen Mangel darstellt, wenn die Verwirklichung des Vertragszwecks – jedenfalls soweit es die hier in Rede stehende pandemiebedingte Betriebsuntersagung betrifft – zum Leistungserfolg des Vermieters gehört. Das ist nicht der Fall, die pandemiebedingte Betriebsuntersagung gehört vielmehr zu dem gemäß § 537 BGB dem Mieter zugewiesenen Verwendungsrisiko (vgl. LG Krefeld Urt. v. 30.6.2021 – 2 O 546/20, BeckRS 2021, 17484 Rn. 21, beck-online). Die Parteien können die Risikoverteilung vertraglich ändern und vereinbaren, dass der Vermieter das Geschäftsrisiko des Mieters – ganz oder zum Teil – übernimmt. Ob das der Fall ist, ist durch Auslegung der getroffenen Vertragsvereinbarungen zu ermitteln (BGH NJW 2000, 1714, beck-online). Diese gemäß §§ 133, 157 BGB vorzunehmende Auslegung lässt indes die Annahme einer Verlagerung der Risikoverteilung auf den Vermieter gerade nicht. Dies gilt auch für eine nur teilweise Risikobeteiligung. Erforderlich hierfür wäre, dass der Vertrag konkrete Anhaltspunkte für eine (teilweise) Risikoübernahme durch den Vermieter erkennen ließe. Dabei kann es sich um Vereinbarungen handeln, die den Mieter in seinen unternehmerischen Entscheidungen über das übliche Maß hinaus einschränken, sein Geschäft nach dem äußeren Erscheinungsbild zu einem eingefügten Teil einer Anlage werden lassen, oder etwa dem Vermieter das Risiko einer Betriebsunterbrechung auch dann auferlegen, wenn nicht das vermietete Geschäft, sondern nur ein anderer Teil der Anlage dem Publikumsverkehr nicht mehr zugänglich ist (BGH NJW 2000, 1714, beck-online). Solche Vereinbarungen sind dem hier streitigen Vertrag nicht zu entnehmen. Nicht ausreichend dafür ist insbesondere die Festlegung eines Mietzwecks, die in einem Mietvertrag über Gewerberäume üblich (vgl. hierzu BGH a.a.O zu weitergehenden Regelungen im Fall eines in einem Einkaufszentrum gelegenen Mietobjekts) und dient – auch außerhalb des Bereichs von Einkaufszentren – einem übergeordneten Interesse von Vermieter und Mieter bei der Mitgestaltung des Umfelds des Gewerbebetriebs. Grundsätzlich will und soll der Vermieter dem Mieter die beabsichtigte Nutzung ermöglichen. Bei der Gewerbemiete bedeutet das i. d. R. die Möglichkeit, dort einen Geschäftsbetrieb zu führen. Der Vermieter schuldet aber nicht die Überlassung des Betriebs selbst, sondern nur die Überlassung der dazu notwendigen Räume. (Gewerberaum-) Miete ist ein Rechtsgeschäft, das eine körperliche Sache als Vertragsgegenstand hat, nicht eine Gesamtheit von materiellen und immateriellen Gütern. Soweit die Parteien einen Nutzungszweck vereinbaren, verspricht der Vermieter nicht ohne Weiteres die Verwirklichung dieses Zwecks. Aus seiner Sicht hat eine Nutzungszweckvereinbarung vielmehr zunächst beschränkende Funktion dahingehend, dass der Mieter die Mietsache ausschließlich im Rahmen dieses Zwecks nutzen darf. Er verspricht weitergehend nur, das Seine zur Verwirklichung des Nutzungszwecks beizutragen. Dieser Beitrag beschränkt sich aber darin, eine hierfür körperlich geeignete Sache zur Verfügung zu stellen. Alles andere betrifft eine erfolgreiche Nutzung des Mieters und damit sein Verwendungsrisiko (LG Krefeld Urt. v. 30.6.2021 – 2 O 546/20, BeckRS 2021, 17484 Rn. 24, 25, beck-online).

b)

Eine Reduzierung der Miete kann die Beklagte auch nicht mit Erfolg auf eine Anpassung des Vertrags wegen einer Störung der Geschäftsgrundlage gemäß § 313 Abs. 1 BGB stützen.

Gemäß § 313 Abs. 1 BGB kann die Anpassung des Vertrags verlangt werden, wenn sich die Umstände, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, nach Vertragsabschluss schwerwiegend verändert haben und die Parteien den Vertrag nicht oder mit anderem Inhalt abgeschlossen hätten, wenn sie diese Veränderung vorausgesehen hätten, soweit einem Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der vertraglichen und gesetzlichen Risikoverteilung, das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann. Dies ist hier nicht der Fall.

(1) Die Vorschrift des § 313 BGB ist anwendbar. Soweit in Rechtsprechung und Literatur zunächst Zweifel im Hinblick auf eine mögliche Sperrwirkung des Art. 240 § 2 EGBGB geäußert wurden, ist die Frage durch eine entsprechende Klarstellung des Gesetzgebers als ausdrückliche Reaktion auf diese Unsicherheit zwischenzeitlich geklärt. Die Regelung des Art. 240 § 7 EGBGB erlaubt keine Umkehrschlüsse außerhalb ihres direkten Anwendungsbereichs. Von ihr geht keine Sperrwirkung aus. Insbesondere wird die Anwendbarkeit von mietrechtlichen Vorschriften, etwa die Regelung zur Minderung wegen eines Mangels oder das Recht zur außerordentlichen fristlosen Kündigung aus wichtigem Grund, nicht ausgeschlossen. Auch die Vorschriften des allgemeinen Schuldrechts, zum Beispiel zur Unmöglichkeit der Leistung und zum Wegfall der Gegenleistungspflicht, bleiben unberührt. Insbesondere bleibt auch § 313 BGB im Grundsatz anwendbar, wenn die Voraussetzungen von Art. 240 § 7 EGBGB bei Miet-oder Pachtverhältnissen nicht erfüllt sind; lediglich die durch Artikel 240 § 7 EGBGB neu eingeführte Vermutungswirkung tritt in diesem Fall nicht ein (BT-Drs. 19/25322, 19, 20).

(2) Ferner ist auch von einer Störung der Geschäftsgrundlage auszugehen. Dass eine Störung der Geschäftsgrundlage vorliegt, wird gemäß Art. 240 § 7 EGBGB nun grundsätzlich vermutet. Die Klägerin hat nichts vorgetragen, was diese Vermutung widerlegen könnte.

(3) Allerdings fehlt es an der Unzumutbarkeit, am unveränderten Vertrag festzuhalten.

Allein der Wegfall der Geschäftsgrundlage berechtigt gemäß § 313 Abs. 1 BGB noch nicht zu einer Vertragsanpassung. Es muss hinzukommen, dass dem betroffenen Vertragspartner unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung, das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann. Durch diese Formulierung kommt zum Ausdruck, dass nicht jede einschneidende Veränderung der bei Vertragsabschluss bestehenden oder gemeinsam erwarteten Verhältnisse eine Vertragsanpassung oder eine Kündigung (§ 313 Abs. 3 BGB) rechtfertigt. Hierfür ist vielmehr erforderlich, dass ein Festhalten an der vereinbarten Regelung für die betroffene Partei zu einem nicht mehr tragbaren Ergebnis führt (BGH NJW 2012, 1718 Rn. 30). Das sogenannte normative Merkmal des § 313 Abs. 1 BGB, dass also dem einen Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung, das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann, wird von der Vermutungsregelung des Art. 240 § 7 EGBGB nicht erfasst. Im Rahmen der Zumutbarkeit ist von Bedeutung, wie stark sich die staatlichen Beschränkungen auf den Betrieb des Mieters auswirken. Ein Indiz für starke Beeinträchtigungen kann in erheblich zurückgegangenen Umsätzen, zum Beispiel im Vergleich zum Vorjahreszeitraum, liegen. Zu berücksichtigen ist auch, ob der Mieter öffentliche oder sonstige Zuschüsse erhalten hat, mit denen er die Umsatzausfälle infolge staatlicher Beschränkungen jedenfalls teilweise kompensieren kann, und ob er Aufwendungen erspart hat, weil er etwa Kurzarbeit angemeldet hat oder der Wareneinkauf weggefallen ist. Entscheidend sind die Umstände des Einzelfalls. § 313 BGB gewährt keine Überkompensation (BT-Drs. 19/25322, 21). Dabei kann weiter eine Rolle spielen, wie viele Jahre der Mietvertrag schon besteht und wie der Umsatz und Gewinn der letzten Jahre waren, so dass eine Möglichkeit bestand, Rücklagen zu bilden (OLG München NZM 2021, 226 Rn. 35, beck-online). Die Darlegungs- und Beweislast für die Merkmale des § 313 Abs. 1 BGB trägt dabei die Partei, die sich auf sie beruft (BT-Drs. 19/25322, 20), vorliegend mithin die Beklagte. Schon nach dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers ist danach kein Raum für die teilweise vertretene pauschale Betrachtungsweise, wonach angesichts des Umstands, dass keine der Parteien die Pandemie und die damit verbundenen Geschäftsschließungen und weiteren Folgen habe vorhersehen können, eine hälftige Teilung des Risikos und damit eine hälftige Teilung der Miete anzunehmen sei, weshalb es einer Darlegung der Umsatzausfälle nicht bedürfe (so auch OLG Karlsruhe NZM 2021, 224 Rn. 27; OLG München NZM 2021, 226 Rn. 35; a.A.: OLG Dresden NZM 2021, 231 Rn. 39; jew. beck-online). Denn dann würde die Vertragsanpassung lediglich an die Stelle der Minderung nach § 536 Abs. 1 BGB treten, bei der es auf die Unzumutbarkeit der Zahlung der vollständigen Miete für den Mieter nicht ankommt (OLG München a.a.O.). Im Hinblick darauf, dass die Motive des Gesetzgebers vor allem klarstellenden Charakter haben und den vor der Pandemie bereits anerkannten Rechtsgrundsätzen entsprechen, bestehen auch keine Bedenken, diese Klarstellung zu den Wertungskriterien für die Annahme der Unzumutbarkeit auf den Zeitraum vor der gesetzgeberischen Klarstellung zu erstrecken.

Unter Anwendung dieser Grundsätze hat die darlegungs- und beweisbelastete Beklagte auch auf den Hinweis der Kammer die Unzumutbarkeit, am unveränderten Vertrag festzuhalten, nicht substantiiert dargetan. Vielmehr stellt sich der erbrachte Vortrag als nur pauschal dar. Es fehlt bereits an konkretem Vortrag zu den Umsatzeinbußen. Der Vortrag der Beklagten, sie habe „während der Pandemie nahezu keine Einnahmen verbuchen können“ legt nahe, dass es gerade nicht – wie an anderer Stelle behauptet – vollständigen Umsatzausfall gab. Nähere Einzelheiten zu dem Umfang der tatsächlich generierten Einnahmen hat die Beklagte indes nicht mitgeteilt. Die Beklagte hat auch ungeachtet des Hinweises der Kammer nicht dazu vorgetragen ob und in welchem Umfang die Beklagte Aufwendungen durch geringere Wareneinkäufe erspart hätte oder zur Inanspruchnahme staatlicher Hilfen berechtigt gewesen wäre, womit sie die Umsatzeinbußen jedenfalls teilweise hätte kompensieren können. Keinen berücksichtigungsfähigen Vortrag hat die Beklagte weiter zu der Frage geleistet, welche Möglichkeiten alternativer Vertriebsformen die Beklagte genutzt hat, um die Umsatzeinbuße einzudämmen. Der pauschale Vortrag, sie sei nicht in der Lage gewesen, die Ausfälle durch zulässige Maßnahmen wie click & collect oder Online-Events aufzufangen, ist nicht nachvollziehbar. Denn es erschließt sich nicht, warum eine Präsentation und ein Angebot von Kunstgegenständen über das Internet per se ausscheiden sollte. Schon insoweit überzeugt die Annahme der Beklagten, in den Monaten der vollständigen Schließung liege ein kompletter Umsatzausfall auf der Hand, nicht. Dies gilt umso mehr als die Beklagte die durch die Klägerin mit Schriftsatz vom 08.10.2021 vorgetragenen Umsatzzahlen nicht bestritten hat, die sich im Zeitraum der Schließung zwar als geringer, jedoch schwerlich als „nicht nennenswert“ bezeichnen lassen. Schließlich ist zu berücksichtigen, dass das Mietverhältnis der Parteien mit einigem zeitlichen Abstand zum Beginn der Pandemie seinen Anfang nahm und die Beklagte nach ihrem eigenen Vortrag vor der Pandemie wirtschaftlich leistungsfähig war, was sich auch aus den unstreitigen Umsatzzahlen andeutet. Vor diesem Hintergrund ist mangels anderweitigen Vortrags der Beklagten davon auszugehen, dass ihr die Möglichkeit zur Rücklagenbildung zur Verfügung stand.

2.

Der Zinsanspruch beruht auf §§ 288 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2, 286 Abs. 1 BGB.

Allerdings war die Klage abzuweisen, soweit die Klägerin hinsichtlich der rückständigen Betriebskostenvorauszahlungen eine Verzinsung über fünf Prozentpunkte hinaus verlangt. Denn bei der Betriebskostenvorauszahlung handelt es sich nicht um eine Entgeltforderung im Sinne des § 288 Abs. 2 BGB.

Die Vorschrift des § 288 II BGB verfolgt in Übereinstimmung mit der Richtlinie 2000/35/EG den Zweck, sicherzustellen, dass die Folgen des Zahlungsverzugs von der Überschreitung der Zahlungsfristen im Geschäftsverkehr abschrecken, und so der Gefahr von Insolvenzen von Unternehmen und dem Verlust von Arbeitsplätzen vorzubeugen. Dieser Sinn erfordert die Einbeziehung einer Geldforderung dann, wenn sie auch – wenn auch nicht ausschließlich – die Vergütung einer vom Gläubiger erbrachten oder zu erbringenden Gegenleistung darstellt (BGH NJW 2010, 3226, beck-online). Gerade dies ist im Fall einer Betriebskostenvorauszahlung indes nicht anzunehmen. Die Betriebskostenvorauszahlung stellt keine Vergütung für eine vom Vermieter zu erbringende Gegenleistung dar, sondern eine Übernahme bzw. Beteiligung des Mieters an den Kosten, die dem Eigentümer oder Erbbauberechtigten durch das Eigentum oder Erbbaurecht am Grundstück oder durch den bestimmungsmäßigen Gebrauch des Gebäudes, der Nebengebäude, Anlagen, Einrichtungen und des Grundstücks ohne eine Leistungshandlung laufend entstehen (vgl. im Ergebnis: MüKoBGB/Ernst, 8. Aufl. 2019, BGB § 286 Rn. 82).

Bezüglich der Zinsberechnung war die Tilgungswirkung der seitens der Klägerin erklärten Aufrechnung mit der Mietsicherheit in der Art vorzunehmen, dass jeweils zunächst die Betriebskostenforderung und anschließend die Mietzahlungen, bezogen auf den jeweils am weitesten zurückliegenden Rückstand zu tilgen waren. Zahlungen des Mieters, die zur Deckung der Gesamtforderung nicht ausreichen, sind bei Fehlen einer Tilgungsbestimmung unter Heranziehung der abgestuften Anrechnungsreihenfolge des § 366 Abs. 2 BGB zu verrechnen.

Dieser Grundsatz gilt auch dann, wenn es nicht um Zahlungen des Mieters geht, sondern der Vermieter Gutschriften (etwa wegen Guthaben aus Nebenkostenabrechnungen oder wegen unstreitiger Mietminderungen) erteilt und gegen diese Forderungen des Mieters mit Mietforderungen aufrechnet, ohne zu bestimmen, welche Forderungen gegeneinander aufgerechnet werden sollen. § 396 Abs. 1 2 Alt. 1 BGB verweist nämlich für diese Fälle auf § 366 Abs. 2 BGB. Rechnet der Vermieter nicht (auch nicht stillschweigend) auf, sondern stellt er solche Gutschriften seinen Forderungen lediglich gegenüber, ohne eine Zuordnung zu bestimmten Forderungen vorzunehmen, ist darin regelmäßig ein konkludenter Verweis auf die in § 366 Abs. 2 BGB beschriebene Anrechnungsreihenfolge zu sehen. Da es sich hierbei aber nicht um eine Leistung des Schuldners handelt, ist die Vorschrift des § 366 Abs. 2 BGB hier allerdings nicht direkt anwendbar, sondern entsprechend heranzuziehen (BGH NZM 2018, 444 Rn. 46, beck-online).

II.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 709 ZPO.

III.

Der Streitwert wird auf bis zu 290.000,00 EUR festgesetzt.