LG Hamburg – Az.: 318 S 101/10 – Urteil vom 29.12.2010
1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Amtsgerichts Hamburg-St. Georg vom 13.04.2010 (Geschäfts-Nr.: 980 C 121/07) wird zurückgewiesen.
2. Die Beklagten haben die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
3. Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe
I.
Die Parteien streiten um die Ausrüstung der Wohnungen der Wohnungseigentümergemeinschaft K-Straße … mit Verbrauchserfassungsgeräten für Kaltwasser, Warmwasser und Heizwärme sowie die Umstellung auf eine verbrauchsabhängige Abrechnung.
Wegen der tatsächlichen Feststellungen wird auf den Tatbestand des Urteils des Amtsgerichts Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Ziff. 1 ZPO).
Das Amtsgericht hat die Beklagten unter Abweisung der Klage im Übrigen verurteilt, einem Beschlussantrag zuzustimmen, dass alle Wohnungen mit geeigneten Messeinrichtungen zur Messung des Wasserverbrauchs (Kaltwasser und Warmwasser) und des Heizwärmeverbrauchs ausgestattet werden, die Kosten in voller Höhe nach dem zu berechnenden Wasserverbrauch und die Kosten für Warmwasser und Heizungsversorgung nach einem den Bestimmungen der Heizkostenverordnung entsprechenden Kostenverteilungsschlüssel verteilt werden, und die Verwaltung anzuweisen, ein aussagekräftiges Kostenangebot und zwei Vergleichsangebote einzuholen, der Eigentümerversammlung zur Beschlussfassung vorzulegen und einen Beschluss über die Finanzierung der erforderlichen Maßnahme herbeizuführen.
In den Entscheidungsgründen hat das Amtsgericht ausgeführt, dass die Klage nur hinsichtlich des Hilfsantrages Erfolg habe. Die Kläger hätten gem. § 21 Abs. 4 WEG einen Anspruch auf Einführung einer verbrauchsabhängigen Abrechnung für Kaltwasser, Warmwasser und Heizenergie. Die notwendige Vorbefassung der Eigentümerversammlung sei erfolgt, weil der auf der Eigentümerversammlung vom 03.07.2007 zu TOP 8 abgelehnte Antrag über das Begehren hinausgegangen sei, das Gegenstand des Hilfsantrages sei. Die Wohnungseigentümer hätten in den vergangenen Jahren mehrfach zum Ausdruck gebracht, die verbrauchsabhängige Abrechnung von Kaltwasser, Warmwasser und Heizenergie nicht zu wollen. Daher hätte es eine sinnlose Förmelei dargestellt, wenn die Kläger über ihren Hilfsantrag einen Beschluss der Eigentümerversammlung hätten herbeiführen sollen.
Da die Kläger keinen Anspruch auf eine bestimmte Methode der Verbrauchserfassung und die Durchsetzung eines bestimmten Kostenverteilungsschlüssels gehabt hätten, hätten sie mit dem Anfechtungsantrag und dem Hauptantrag keinen Erfolg haben können.
Für die Frage des Bestehens des Hilfsanspruchs lege das Gericht die Entscheidung des BGH in BGHZ 156, 192 ff. zugrunde. Nach dem Gutachten des Sachverständigen von G sei davon auszugehen, dass es trotz der jährlich anfallenden Kosten für Montage, Miete, Abrechnung und Wartung zu einer Kosteneinsparung durch einen zu erwartenden geringeren Verbrauch kommen werde. Das Gericht sei vor dem Hintergrund der Werte für die Jahre 2006, 2007 und 2008 und angesichts der Entwicklung der Energiekosten und der Lohnkostenentwicklung davon überzeugt, dass es auch in den Folgejahren, mithin in dem vom BGH zugrunde gelegten Zeitraum von 10 Jahren, zu Einsparungen kommen werde. Auch unter Berücksichtigung der Tatsache, dass der Sachverständige in seinem schriftlichen Gutachten irrtümlich lediglich von 149 statt 249 Verbrauchserfassungen ausgegangen sei, bleibe es dabei, dass eine deutliche Einsparung erreicht werde. Der Sachverständige habe in der mündlichen Verhandlung nachvollziehbar dargelegt, dass Fliesen-, Putz- und Stemmarbeiten nicht anfielen. Das Gericht habe keine Bedenken, der Grundlage der Berechnungen des Sachverständigen zu folgen, dass bei der Installation von verbrauchsabhängigen Messgeräten von einer Einsparung von 15 % auszugehen sei. Dieser Einsparumfang werde in anderen gerichtlichen Entscheidungen zugrunde gelegt und in § 12 HeizkostenV genannt.
Das weitere Vorbringen der Beklagten im Schriftsatz vom 06.04.2010 habe keine Veranlassung für das Gericht geboten, die mündliche Verhandlung gem. § 156 ZPO wiederzueröffnen. Die in dem nicht nachgelassenen Schriftsatz enthaltenen neuen Verteidigungsmittel seien nicht zu berücksichtigen, zumal nicht ersichtlich sei, dass die angestellten neuen Berechnungen und Behauptungen geeignet seien, die Entscheidung im Sinne des Vorbringens der Beklagten zu beeinflussen.
Gegen das ihrem Prozessbevollmächtigten am 19.04.2010 zugestellte Urteil haben die Beklagten mit einem am 07.05.2010 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt, die sie mit einem am 21.06.2010 (einem Montag) eingegangenen Schriftsatz begründet haben.
Die Beklagten tragen vor, sie hätten erst nach Ablauf der ihnen in der mündlichen Verhandlung vom 09.02.2010 gesetzten Stellungnahmefrist erfahren, dass die Feststellungen des Sachverständigen unzutreffend gewesen seien bzw. die tatsächlichen Gegebenheiten der Wohnanlage nicht berücksichtigt hätten. Ihnen könne nicht vorgehalten werden, dass sie diese Erkenntnis früher hätten vortragen können und müssen.
Anlässlich eines Ortstermins am 14.04.2010 habe ein Techniker der Fa. M erklärt, dass die vom Sachverständigen für möglich gehaltene Montage der Messeinrichtungen auf bereits vorhandene Unterputzabsperrventile nicht möglich sei. Wegen des höheren Gewichts der Messeinrichtungen müssten die Steigeleitungen mit Haltewinkeln stabilisiert werden. Hierzu müssten alle Versorgungsschächte geöffnet werden, was mit ganz erheblichen Maurer-, Klempner- und Fliesenarbeiten verbunden sei. Dies verursache erhebliche Kosten, die der Sachverständige nicht berücksichtigt habe. Diese Kosten seien bei der Vergleichsberechnung mit zu berücksichtigen.
Zudem könnten die jetzt vorhandenen Rundstromventile entgegen der Aussage des Sachverständigen die einzubauenden Messkapseln nicht aufnehmen. Hierzu müsse zunächst ein Gehäuse eingebaut werden, womit ein Fachhandwerker beauftragt werden müsse. Die Fa. M habe die Kosten für die erforderlichen Montagearbeiten mit € 33.320,– angegeben.
Der Sachverständige habe bei seiner Vergleichsberechnung weitaus zu niedrige Kosten zugrunde gelegt. Die vom Sachverständigen seiner Berechnung zugrunde gelegten Angebote stammten aus dem Jahr 2006 und seien „auf Zuruf“ ohne Kenntnis des konkreten Objekts abgegeben worden. Die aufzuwendenden Kosten beliefen sich auf € 7.893,81, nach einem Angebot der Fa. I vom 10.05.2010 auf € 8.538,11 (Anl. BB 5) und nach einem Angebot der Fa. T vom 06.05.2010 auf € 9.782,58 bzw. € 10.417,17 (Anl. BB 6). Hinzu kämen die Montagekosten von umgerechnet € 3.332,– jährlich. Dieser Betrag sei fast doppelt so hoch wie der vom Sachverständigen genannte Betrag von € 6.469,66.
Der Sachverständige habe in seiner Anhörung nicht schlüssig begründen können, warum der Einbau von Verbrauchserfassungsgeräten bei den Energiekosten zu einer Einsparung von 15 % führe. Offenbar habe der Sachverständige diesen Wert ungeprüft aus Quellen übernommen, die er nicht einmal habe nennen können. Bezüglich dieses Wertes lägen der Vorschrift des § 12 HeizkostenV keine wissenschaftlichen Erkenntnisse zugrunde.
Da das Gebäude mit Fernwärme beliefert werde und nach der Abrechnung der Fa. V ein Teil des Gesamtpreises (Grundpreis) verbrauchsunabhängig sei, belaufe sich der verbrauchsabhängige Anteil der Energiekosten auf lediglich € 31.430,94. Der Sachverständige habe bei seiner Berechnung jedoch die gesamten Energiekosten berücksichtigt. Für 2008 ergebe sich lediglich ein Sparpotential von € 7.171,94. Dieser Betrag liege unter den vom Sachverständigen genannten Miet- und Messkosten von € 7.893,81.
Der Sachverständige habe nicht berücksichtigt, dass die Steigeleitungen ab der Kellerdecke nicht mehr isoliert seien, was zu Wärmeverlusten führe. Zudem seien in den Treppenhäusern, der Sauna, der Waschküche und dem Trockenraum Heizkörper vorhanden, hinsichtlich derer sich Einsparungen nicht sinnvoll erzielen ließen.
Nach Angaben des Technikers der Fa. M ragten die Aufputzzähler 14 cm in den Raum hinein. Der Arbeitsraum über bzw. in den ohnehin relativ kleinen Wachbecken werde hierdurch erheblich eingeengt. Zudem beinhalteten die Zähler eine optische Beeinträchtigung.
Aufgrund der mehrfachen Strahlumlenkung in den vom Sachverständigen genannten Zählern könne es bei angeschlossenen empfindlichen Geräten zu Fehlfunktionen kommen.
Entgegen dem Gutachten sei von einer Gesamtzahl der Heizkörper von 276 auszugehen.
Derzeit würden die Strangabsperrventile der Heizungsanlage erneuert. Dadurch könnten nach Angaben des Herstellers bis zu 6 % Heizkosten eingespart werden, wodurch die durch die verbrauchsabhängige Abrechnung zu erzielende Einsparung in Relation zu den Kosten noch ungünstiger werde.
Mit ihrem neuen Vortrag aus der Berufungsbegründungen seien sie nicht gem. § 531 Abs. 2 Ziff. 3 ZPO ausgeschlossen. Nach den vom BGH in der Entscheidung NJW 2004, 2825 aufgestellten Grundsätzen sei ihnen keine Nachlässigkeit vorzuwerfen. Sie hätten die Informationen, die ihrem Vortrag in der Berufungsbegründung zugrunde lägen, nicht bereits innerhalb der ihnen vom Amtsgericht im Termin vom 09.02.2010 gesetzten Stellungnahmefrist einholen können und müssen. Sie hätten die Richtigkeit der Aussagen des Sachverständigen in dessen mündlicher Anhörung unterstellt.
Die Beklagten beantragen, das Urteil des Amtsgerichts Hamburg-St. Georg vom 13.04.2010 (Geschäfts-Nr.: 980 C 121/07) abzuändern und die Klage abzuweisen hilfsweise, die Revision zuzulassen.
Die Kläger beantragen, die Berufung zurückzuweisen.
Die Kläger verteidigen das amtsgerichtliche Urteil und tragen vor, dass die neuen Angriffsmittel der Beklagten nach § 531 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen seien. Die Beklagten hätten die von ihnen behaupteten neuen Erkenntnisse nicht erst nach der mündlichen Verhandlung erlangt. Die Darlegungs- und Beweislast für einen unverhältnismäßigen Kostenaufwand im Sinne der Ausnahmebewilligungen in der HBauO und der HeizkostenV liege bei den Beklagten.
Hinsichtlich der vom Sachverständigen vorgenommenen Berechnung sei insbesondere nicht zu beanstanden, dass eine Ersparnis von 15 % der Kosten für Kaltwasser/Abwasser, Heizung und Warmwasser angenommen werde. In der Rechtsprechung werde teilweise von Einspareffekten von 30 % ausgegangen. Die juristische Bewertung obliege dem Gericht und nicht dem Sachverständigen.
Die Kosten für die Ertüchtigung der Steigeleitungen durch Haltewinkel seien nach der Rechtsprechung des BGH nicht zu berücksichtigen, da es sich nicht um unmittelbar und zwangsläufig aus dem Zählereinbau resultierende Kosten, sondern um eine Instandsetzungsmaßnahme handele. Zudem sei die Stabilisierung der Steigeleitungen zum Einbau der Zähler nicht notwendig. Montagekosten fielen nicht an. Ein geringerer Verbrauch würde auch zu niedrigeren Grundkosten führen, da diese aus der tatsächlich abgenommenen Menge an Energie und Wasser ermittelt werde. Auf Gemeinschaftsräume beziehe sich ihr Antrag nicht.
Der neue Sachvortrag aus dem Schriftsatz der Beklagten vom 16.09.2010 sei verspätet.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivortrages wird ergänzend auf die im Berufungsverfahren von den Parteien eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. Die Beklagten haben einen nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 02.12.2010 eingereicht, der der Kammer bei der Entscheidung vorlag.
II.
Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.
Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Amtsgericht die Beklagten zu der tenorierten Beschlussfassung über den Einbau von Verbrauchserfassungsgeräten für Kaltwasser, Warmwasser und Heizwärme sowie die Umstellung auf eine verbrauchsabhängige Abrechnung verurteilt.
1.
Zutreffend hat das Amtsgericht seiner Entscheidung die folgenden Grundsätze zugrunde gelegt.
a) Gemäß § 16 Abs. 3 WEG können die Wohnungseigentümer in Abweichung zu § 16 Abs. 2 WEG durch Stimmenmehrheit beschließen, dass die Betriebskosten des gemeinschaftlichen Eigentums oder Sondereigentums im Sinne des § 556 Abs. 1 BGB, die nicht unmittelbar gegenüber Dritten abgerechnet werden, nach Verbrauch oder Verursachung erfasst werden, soweit dies ordnungsgemäßer Verwaltung entspricht.
Wasser- und Abwasserkosten sowie Heiz- und Warmwasserkosten zählen zu diesen Betriebskosten (vgl. Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, WEG, 9. Auflage, § 16 Rdnr. 49, 54).
Auch aus § 22 Abs. 1 WEG folgt kein Einstimmigkeitserfordernis für den Beschluss, Verbrauchserfassungsgeräte für Kaltwasser, Warmwasser und Heizkosten einzubauen. Denn es handelt sich bei dem Einbau von Kaltwasserzählern nicht um eine bauliche Veränderung im Sinne des § 22 Abs. 1 WEG. Vielmehr fällt dieser als notwendige Folgemaßnahme zu der Entscheidung über die Einführung der verbrauchsabhängigen Abrechnung ebenso wie diese unter den Anwendungsbereich des § 21 Abs. 3 WEG (BGHZ 156, 192 = NJW 2003, 3476, 3479; Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 22 Rdnr. 50). Der Einbau von Wärmezählern beeinträchtigt die Wohnungseigentümer jedenfalls nicht über das in § 14 Ziff. 1 WEG genannten Maß hinaus, so dass keiner Entscheidung bedarf, ob es sich um eine bauliche Veränderung handelt (Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 22 Rdnr. 78).
Bezüglich des Beschlusses über die Einführung einer verbrauchsabhängigen Abrechnung von Kaltwasserkosten und den Einbau von Kaltwasserzählern verfügen die Wohnungseigentümer aufgrund ihres Selbstorganisationsrechts über einen Ermessensspielraum, der es ihnen ermöglicht, alle für und gegen eine verbrauchsabhängige Abrechnung sprechenden Umstände abzuwägen (BGHZ 156, 192 = NJW 2003, 3476, 3479; Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 16 Rdnr. 50). Hierbei können die Umstände des Einzelfalls im Wege der Ermessensreduktion dazu führen, dass nur die verbrauchsabhängige Kostenverteilung ordnungsmäßiger Verwaltung entspricht. Das ist namentlich u. a. dann der Fall, wenn der Einbau von Wasserzählern gesetzlich vorgeschrieben ist (BGH a. a. O.; Niedenführ, a. a. O.).
In Hamburg war die Nachrüstung von bestehenden Gebäuden mit Kaltwasserzählern nach Maßgabe des § 39 Abs. 3 Satz 2 und 3 HBauO a. F. bis zum 01.09.2004 durchzuführen. Die Regelung gilt gem. § 83 Abs. 3 HBauO (n. F.) fort. Die Verpflichtung der Wohnungseigentümergemeinschaft zur Ausstattung ihres Gebäudes mit Verbrauchserfassungsgeräten bezüglich Heizenergie und Warmwasser ergibt sich aus §§ 4, 3 HeizkostenV.
Umgekehrt kann die Einführung der verbrauchsabhängigen Abrechnung ordnungsmäßiger Verwaltung widersprechen, wenn die wirtschaftlichen Aufwendungen für die Nachrüstung mit Kaltwasserzählern, deren Wartung und Ablesung sowie etwa zusätzliche Abrechnungskosten unverhältnismäßig hoch sind (BGH a. a. O.). Dies ergibt sich auch aus § 83 Abs. 3 HBauO n. F. i. V. m. § 39 Abs. 3 Satz 3 HBauO a. F. Für die Ausstattung der Gebäude mit Verbrauchserfassungsgeräten für Heizenergie und Warmwasser enthält § 11 Abs. 1 Ziff. 1 b), Abs. 2 HeizkostenV eine Ausnahme für den Fall, dass die Kosten unverhältnismäßig hoch sind, was der Fall ist, wenn diese nicht durch die Einsparungen, die in der Regel innerhalb von 10 Jahren erzielt werden können, erwirtschaftet werden können.
Ob die Kosten für Nachrüstung, Wartung und Ablesung „unverhältnismäßig hoch sind“, ist für Kaltwasserzähler wegen der vergleichbaren Interessenlage nach den Grundsätzen zu beurteilen, welche die Rechtsprechung im Hinblick auf § 11 Abs. 1 Ziff. 1 b) HeizkostenV zur Verbrauchserfassung für die Wärme- und Warmwasserversorgung entwickelt hat. Danach steht die Einführung der verbrauchsabhängigen Abrechnung der Wasser- und Abwasserkosten nicht mehr in Einklang mit den Grundsätzen ordnungsmäßiger Verwaltung, wenn die Aufwendungen die Einsparungen übersteigen, die sich über zehn Jahre hinweg voraussichtlich erzielen lassen (BGH a. a. O.).
b) Die von den Beklagten gegen das Sachverständigengutachten erhobenen Einwendungen, soweit diese in I. Instanz vor Schluss der mündlichen Verhandlung vorgetragen worden sind, greifen nicht durch.
Soweit die Beklagten einwenden, dass der Sachverständige in seinem Gutachten die Heizkörper bzw. Wasserentnahmestellen im Bereich des Gemeinschaftseigentums nicht berücksichtigt habe, ist dies nicht entscheidungserheblich, weil sich der Klagantrag nur auf die Ausstattung „der Wohnungen“ mit Verbrauchserfassungsgeräten, mithin auf das Sondereigentum bezieht.
Zutreffend ist, dass der Sachverständige sein Gutachten auf Basis ihm vorliegender Angebote aus dem Jahr 2006 erstattet hat, die ihm „auf Zuruf“ und ohne vorherige Besichtigung des Objekts erteilt worden sind (vgl. Protokoll vom 09.02.2010). Allerdings hat der Sachverständige erklärt, dass sich die dort genannten Preise nicht ohne weiteres auf das Jahr 2010 hochrechnen ließen. Eventuell könne man von einer zwischenzeitlichen Preissteigerung von 3 % ausgehen. Es könne aber auch sein, dass ein konkretes Angebot billiger ausfiele. Dem Sachverständigen ist darin zu folgen, dass er die Angebotspreise in seiner mündlichen Anhörung nach wie vor für realistisch hielt. Die von ihm genannte Steigerung von 3 % ergibt sich aus der Mehrwertsteuererhöhung zum 01.01.2007 um 3 Prozentpunkte. Ansonsten existiert kein allgemeiner Erfahrungssatz, dass Handwerkerleistungen sich seit dem Jahr 2006 verteuert haben. Die Beklagten hätten die Möglichkeit gehabt, jedenfalls innerhalb der ihnen vom Amtsgericht im Termin zur mündlichen Anhörung des Sachverständigen eingeräumten Stellungnahmefrist von 3 Wochen ein Alternativangebot einzuholen.
Zu dem Einwand der Beklagten, dass das Gutachten nicht erkennen lasse, ob der Sachverständige die Kosten für die erstmalige Montage der Messeinrichtungen sowie die Wartungskosten und die Kosten der notwendigen Auswechselung der Messkapseln berücksichtigt habe, hat der Sachverständige in seiner mündlichen Anhörung überzeugend erklärt, dass Wartungskosten bei gemieteten Zählern ebenso wenig anfielen wie Kosten für den Austausch von Messkapseln. Dass die vom Sachverständigen genannten Kosten für gemietete Zähler auch deren Montage beinhalten, ergibt sich bereits hinreichend aus Seite 25 des Gutachtens.
Zu den von den Beklagten vermissten Klempner-, Maurer- und Fliesenlegerkosten hat der Sachverständige in seiner mündlichen Anhörung vor dem Amtsgericht nachvollziehbar ausgeführt, dass derartige Kosten nicht anfielen, weil auf das in jeder Wohnung vorhandene Kalt- und Warmwasserabsperrventil die Messeinrichtung aufgeschraubt werden könne. Hierzu hat der Sachverständige schriftliche Unterlagen der Fa. I vorgelegt, die das vom ihm genannte Verfahren untermauerten. Die Beklagten sind dem bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Amtsgericht nicht entgegen getreten.
Erfolglos wenden sich die Beklagten auch dagegen, dass das Amtsgericht im Anschluss an das Gutachten von einer geschätzten Energieeinsparung von 15 % aufgrund der verbrauchsabhängigen Abrechnung ausgegangen sei. Zwar hat der Sachverständige in seiner mündlichen Anhörung die Quelle, aus der dieser Wert stammt, nicht benennen können. Dem Amtsgericht ist aber darin zuzustimmen, dass es sich hierbei um einen allgemein anerkannten Durchschnittswert handelt. Da sich das zukünftige Verhalten der Nutzer der Wohnungen in den Gebäuden der Wohnungseigentümergemeinschaft bei Umstellung auf eine verbrauchsabhängige Abrechnung und damit das Maß der Einsparung nicht sicher vorhersagen lässt, bedarf es für die Vergleichsrechnung notwendigerweise bestimmter Richt- bzw. Erfahrungswerte. In diesem Zusammenhang ist der Wert von 15 % in der Rechtsprechung anerkannt (vgl. BayObLG, NJW-RR 1994, 145, 146; OLG Düsseldorf, NZM 2010, 479; KG, NJW-RR 1993, 468). Dass es sich um einen allgemeingültige Durchschnittswert handelt, wird insbesondere daran deutlich, dass der Verordnungsgeber dem Nutzer in § 12 HeizkostenV ein Kürzungsrecht der nicht verbrauchsabhängigen Abrechnung für Warmwasser und Heizung von 15 % eingeräumt hat. Zu Unrecht rügen die Beklagten, der Sachverständige habe die Berechtigung dieses Wertes nicht empirisch belegt. Dies gehörte nicht zum Auftrag des Sachverständigen. Warum ausgerechnet im Gebäude der von den Parteien gebildeten Wohnungseigentümergemeinschaft nicht von einem üblichen Einsparwert auszugehen sein sollte, sich die Nutzer also von einer verbrauchsabhängigen Abrechnung unbeeindruckt zeigen sollten, haben die Beklagten nicht hinreichend dargelegt.
Im Ansatz zutreffend rügen die Beklagten dagegen, dass der Sachverständige bei seiner Vergleichsberechnung aufgrund eines offensichtlichen Rechenfehlers nur von 149 statt von 249 Heizkostenverbrauchserfassungsgeräten ausgegangen sei (Seite 20 des Gutachtens). Diesen Fehler hat das Amtsgericht in seiner Entscheidung jedoch berücksichtigt. Letztlich ergibt sich daraus nicht, dass die Aufwendungen für Nachrüstung mit Verbrauchserfassungsgeräten unverhältnismäßig hoch sind, da die Kosten pro Gerät in den Angeboten bei € 3,60 bzw. bei € 5,49 lagen, so dass – geht man von einem durchschnittlichen Betrag von € 4,86 aus – zu dem vom Sachverständigen errechneten Betrag von € 6.469,66 (brutto) (vgl. Seite 25 des Gutachtens) noch ein Betrag von 99 x € 4,86 = € 481,14 + 19 % = € 572,56 zu addieren wäre. Die aufzuwendenden Kosten würden sich dadurch auf € 7.042,22 erhöhen. Jedoch könnten auch Kosten in dieser Höhe durch die zu erwartenden Einsparungen in den nächsten 10 Jahren (2006: € 8.916,32; 2007: € 9.751,78; 2008: € 9.908,90) vor dem Hintergrund steigender Energie-, Wasser- und Abwasserkosten erwirtschaftet werden.
c) Bei dem überwiegenden Teil der von den Beklagten gegen das Urteil des Amtsgerichts bzw. gegen das Sachverständigengutachten, auf das sich das Amtsgericht maßgeblich gestützt hat, vorgebrachten Einwendungen handelt es sich um neuen Sachvortrag der Beklagten teils aus einem vom Amtsgericht nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 06.04.2010, teils um ganz neuen Vortrag in der Berufungsinstanz. Dieser Vortrag ist gem. § 531 Abs. 2 Satz 1 Ziff. 3 ZPO im Berufungsverfahren nicht zu berücksichtigen.
aa) Die Zulässigkeit dieses Vorbringens ist an § 531 Abs. 2 ZPO zu messen. Unabhängig davon, dass das Amtsgericht im Urteil hinsichtlich des Vortrages der Beklagten aus dem Schriftsatz vom 06.04.2010 die Vorschrift des § 296 a ZPO nicht ausdrücklich erwähnt hat, unterliegt die Nichtberücksichtigung des Vorbringens nach Schluss der mündlichen Verhandlung nicht § 531 Abs. 1 ZPO (BGH NJW 1983, 2030, 2031; Zöller-Greger, ZPO, 28. Auflage, § 296 a Rdnr. 3).
bb) Da die neuen Angriffs- bzw. Verteidigungsmittel keinen Gesichtspunkt betreffen, den das Amtsgericht erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten hat, und diese auch nicht infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind (§ 531 Abs. 2 Satz 1 Ziff. 1 und 2 ZPO), kommt es darauf an, ob die Nichtgeltendmachung der Einwendungen gegen das Sachverständigengutachten innerhalb der vom Amtsgericht im Termin zur mündlichen Anhörung des Sachverständigen vom 09.02.2010 gesetzten Stellungnahmefrist von 3 Wochen auf einer Nachlässigkeit der Beklagten beruhte (§ 531 Abs. 2 Satz 1 Ziff. 3 ZPO). Dies ist zu bejahen.
Nachlässigkeit liegt immer dann vor, wenn die Partei aufgrund einfacher Fahrlässigkeit in der I. Instanz nicht vorgetragen hat. Jederzeit zulässig sind dagegen nach Schluss der mündlichen Verhandlung aufgefundene oder entstandene Beweismittel (KGR 2003, 13; OLGR Saarbrücken 2003, 249; Zöller-Heßler, § 531 Rdnr. 30, 31). Nachlässigkeit liegt also vor, wenn der Vortrag der Partei bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung hätte bekannt sein müssen. Behauptet der Berufungsführer, neue Tatsachen oder Beweismittel seien ihm erst nach Schluss der ersten Instanz bekannt geworden, hat er zur Vermeidung des Vorwurfs der Nachlässigkeit darzulegen, warum er sich trotz entsprechender Anhaltspunkte nicht früher um nähere Kenntnis bemüht hat (KG a. a. O.; OLG Saarbrücken a. a. O.).
Der Vortrag der Beklagten hierzu ist nicht ausreichend, um den Vorwurf zumindest der einfachen Fahrlässigkeit und damit der Nachlässigkeit zu entkräften. Die Beklagten tragen vor, dass sich der Verwaltungsbeirat – zu einem nicht näher genannten Zeitpunkt – zunächst telefonisch bei der Fa. M erkundigt habe, ob die vom Sachverständigen in seiner mündlichen Anhörung genannte Montage von Wasserzählern mit integriertem Absperrventil auf bereits vorhandene Unterputzabsperrventile möglich sei. Dies sei bejaht worden. Erst bei einer Ortsbesichtigung am 14.04.2010 habe ein Techniker der Fa. M erklärt, dass diese Art der Montage nicht durchgeführt werden könne. Die Beklagten haben jedoch schon mit Schriftsatz vom 06.04.2010 ein vom 29.03.2010 datierendes Angebot der Fa. M vorgelegt (Anl. B 5).
Angesichts des Umstandes, dass in der Wohnungseigentümergemeinschaft seit Jahren Streit über eine Umstellung auf eine verbrauchsabhängige Abrechnung von Kaltwasser, Warmwasser und Heizenergie besteht, und die Beklagten mit Nachdruck vorgetragen haben, die vom Sachverständigen im Gutachten berücksichtigten Kosten für Montage, Miete und Ablesung seien inzwischen erheblich höher und es fielen entgegen dem Sachverständigengutachten zusätzlich noch erhebliche Klempner-, Maurer-, Fliesenlegerarbeiten an, erscheint es fahrlässig, dass die Beklagten erst am 29.03.2010 ein konkretes Angebot der Fa. M eingeholt und am 14.04.2010 einen Ortstermin mit einem Techniker dieses Unternehmens durchgeführt haben. Zu diesem Zeitpunkt war die den Beklagten vom Amtsgericht am 09.02.2010 eingeräumte Stellungnahmefrist von 3 Wochen längst abgelaufen. Fristverlängerung haben die Beklagten nicht beantragt. Dass die Beklagten die Ausführungen des Sachverständigen im Termin vom 09.02.2010 zunächst „für bare Münze“ genommen und auf deren Richtigkeit vertraut haben wollen, kann sie nicht entlasten. Mit Schriftsatz vom 06.04.2010 haben die Beklagten vorgetragen, dass sich der Beirat kürzlich erneut noch einmal mit Gutachten des Sachverständigen von G befasst haben. Zu dieser erneuten Befassung hätte jedoch keine Veranlassung bestanden, wenn die Beklagten der Fachkunde und den Ausführungen des Sachverständigen vertraut hätten. Zudem hätten die Beklagten in diesem Fall auch keine Veranlassung gehabt, nach Fristablauf ein Angebot der Fa. M einzuholen und einen Ortstermin mit einem Techniker der Fa. M durchzuführen. Dass der offensichtliche Rechenfehler des Sachverständigen in seinem Gutachten bezüglich der Anzahl der Verbrauchsstellen die Beklagten veranlasst haben soll, auch die übrigen Aussagen des Sachverständigen insbesondere zur Montagemöglichkeit der Messkapseln auf den vorhandenen Unterputzabsperrventilen in Frage zu stellen und mit der Fa. M Kontakt aufzunehmen, erscheint der Kammer nicht nachvollziehbar.
Von daher können die Beklagten nicht mehr damit gehört werden, zur Montage der Verbrauchsmessgeräte müssten die Versorgungsschächte geöffnet und die Steigeleitungen mit Haltewinkeln stabilisiert werden, die vorhandenen Rundstromventile könnten die einzubauenden Messkapseln nicht aufnehmen, da zunächst ein Gehäuse eingebaut werden müsse, die vom Sachverständigen angesetzten Kosten seien vor dem Hintergrund des Angebots der Fa. M vom 02.06.2010 (Anl. BB 1) weitaus zu niedrig, nur ein Teil der Fernwärmekosten sei verbrauchsabhängig, so dass nicht die gesamten Energiekosten für die Berechnung der Einsparung zugrunde gelegt werden könnten, eine verbrauchsabhängige Abrechnung sei nicht sinnvoll, weil die Steigeleitungen ab der Kellerdecke nicht isoliert seien und Wärme abgäben, die Aufputzzähler ragten 14 cm in den Raum hinein, was zu einer erheblichen Einengung des Arbeitsraums über den ohnehin schon kleinen Waschbecken und einer optischen Beeinträchtigung führe, wegen der mehrfachen Strahlumlenkung könne es bei angeschlossenen empfindlichen Geräten zu Fehlfunktionen kommen und entgegen den Ausführungen des Amtsgerichts seien 276 Heizkörper vorhanden.
Dagegen können die Beklagten nicht mit Erfolg geltend machen, dass die Kammer die Anforderungen an sie für eine nicht nachlässige Prozessführung überspanne. Nach der zu Arzthaftungsprozessen ergangenen Rechtsprechung des BGH (BGHZ 159, 245 = NJW 2004, 2825) ist eine Partei grundsätzlich nicht verpflichtet, Einwendungen gegen ein Gerichtsgutachten bereits in erster Instanz auf ein Privatgutachten oder auf sachverständigen Rat zu stützen, wenn ihr Vortrag fachspezifische Fragen betreffe und eine besondere Sachkunde erfordere. Der BGH hat diese Rechtsprechung auch über Arzthaftungsprozesse hinaus erweitert und entschieden, dass dieser Grundsatz zwar insbesondere bei medizinischen Fragen gelte, jedoch auch bei anderen Fallgestaltungen Anwendung finden müsse, in denen ein Erfolg versprechender Parteivortrag fachspezifische Fragen betreffe und besondere Sachkunde erfordere (BGHZ 164, 330 = NJW 2006, 152).
Beiden zitierten BGH-Entscheidungen lagen komplexe Vorgänge aus dem Bereich des Arzthaftungs- und Verkehrszivilrechts zugrunde, die nur mit Hilfe eines Sachverständigen beurteilt werden konnten. Demgegenüber ist hier weder davon auszugehen, dass die Beklagten, vertreten durch die gewerbliche WEG-Verwaltung, nur über eine geringe Sachkunde verfügten, noch handelte es sich bei der Frage der Höhe der Kosten für den Einbau und die Unterhaltung von Verbrauchserfassungsgeräten um einen komplexen Vorgang, der nur durch einen Sachverständigen beurteilt werden konnte. Für die Beklagten wäre es ausreichend und ohne weiteres möglich gewesen, bei einem der Anbieter für Verbrauchserfassungsgeräte oder einem Handwerksunternehmen ihres Vertrauens innerhalb der vom Amtsgericht gesetzten Stellungnahmefrist Erkundigungen zu der vom Sachverständigen in seiner mündlichen Anhörung genannten Montageart sowie zu den voraussichtlichen Kosten einzuholen. Dies haben die Beklagten auch tatsächlich getan, ohne allerdings nachvollziehbar darzulegen, warum dies erst Ende März bzw. im April 2010 und nicht innerhalb der vom Amtsgericht gesetzten Stellungnahmefrist geschehen ist bzw. warum beim Amtsgericht kein Antrag auf Fristverlängerung gestellt worden ist. Schließlich hätte der bevorstehende Fristablauf die Beklagten Anfang März 2010 veranlassen müssen, sich mit dem Sachverständigengutachten und der mündlichen Anhörung des Sachverständigen zu befassen und ihre nicht ausgeräumten Einwendungen (beispielsweise zu den vom Sachverständigen verwendeten Angeboten von Anbietern und der Höhe der dort genannten Kosten oder dem Einsparpotential von 15 % der Energiekosten) abschließend vorzutragen. Wenn diese Befassung erst nach Ablauf der Stellungnahmefrist erfolgte, begründet dies den Vorwurf der Nachlässigkeit.
Zudem verkennen die Beklagten, dass sie innerhalb der Stellungnahmefrist keinerlei Einwendungen gegen die Aussagen des Sachverständigen im Anhörungstermin am 09.02.2010 mehr erhoben haben und an keiner von dessen Aussagen Kritik geäußert haben.
d) Der neue Sachvortrag der Beklagten im Schriftsatz vom 16.09.2010 zu weiteren Angeboten über die Miete von Verbrauchserfassungsgeräten (Fa. I vom 10.05.2010, Anl. BB 5; Fa. T vom 06.05.2010, Anl. BB 6) ist aus den genannten Gründen ebenfalls gem. § 531 Abs. 2 Satz 1 Ziff. 3 ZPO von der Kammer im Berufungsverfahren nicht zu berücksichtigen und im Übrigen verspätet, weil er bereits in der Berufungsbegründung hätte erfolgen müssen (§§ 530, 520, 296 Abs. 1 und 4 ZPO).
Dies gilt entsprechend für den Vortrag der Beklagten, dass aufgrund der durchgeführten Erneuerung der Absperrventile in der Wohnungseigentumsanlage laut Herstellerangaben mit einer Energieeinsparung von bis zu 6 % zu rechnen sei. Überdies ist dieser Vortrag unsubstantiiert.
e) Insgesamt ist damit das Ermessen der Wohnungseigentümer auf null reduziert, dem Beschlussantrag gemäß dem Tenor des amtsgerichtlichen Urteils zuzustimmen.
2.
a) Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
b) Einer Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit bedarf es nicht, weil die Kammer die Revision gegen das Urteil nicht zugelassen hat und die Nichtzulassungsbeschwerde gem. § 62 Abs. 2 WEG ausgeschlossen ist.
c) Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Insbesondere erfordert die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung nicht eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Ziff. 2 ZPO). Die Kammer weicht nicht von der Rechtsprechung des BGH zur Nachlässigkeit der Partei im Rahmen des § 531 Abs. 2 Satz 1 Ziff. 3 ZPO bei komplexen Sachverhalten ab (BGHZ 159, 245 = NJW 2004, 2825; BGHZ 164, 330 = NJW 2006, 152).
