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WEG – Rhododendron-Büsche

AG Hamburg-Blankenese – Az.: 539 C 29/19 – Urteil vom 18.03.2020

1. Die Beklagte zu 1) wird verurteilt, im gemeinschaftlichen Hof des Hauses S, zwei Rhododendron-Büsche in den Maßen Höhe maximal 1,50 m, Länge maximal 2,0 m, Breite maximal 1,20 m sowie ein Rhododendron Höhe maximal 1,40 m, Durchmesser maximal 80 cm, bis zum 15.04.2020 zu pflanzen.

2. Der Kläger trägt die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2) sowie 50 % der Gerichtskosten und der eigenen außergerichtlichen Kosten.

Die Beklagte zu 1) trägt 50 % der Gerichtskosten sowie 50 % der außergerichtlichen Kosten des Klägers sowie ihre eigenen außergerichtlichen Kosten.

3. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Der jeweilige Vollstreckungsschuldner kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in selber Höhe leistet.

Die Beklagte zu 1) kann die Vollstreckung in der Hauptsache durch Sicherheitsleistung in Höhe von € 800,- abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in selber Höhe leistet.

4. Der Streitwert wird festgesetzt auf € 800,-.

Tatbestand

Die Parteien bilden als einzige Sondereigentümer die 2er-Wohnungseigentümergemeinschaft S in Blankenese.

Wegen der notariellen Wohnungsteilung wird auf die Anlage K 1, Blatt 6 f. d.A. verwiesen. Die jetzigen Beklagten waren Antragsteller im Vorprozess zum Aktenzeichen 506 ll 19/97 (vgl. Anlage K 2, Blatt 6 d.A.).

Der Kläger wurde 2012 Rechtsnachfolger der verstorbenen I.

Der 50 %ige Miteigentumsanteil der beiden Beklagten bezieht sich auf den ersten Stock und das Dachgeschoss, der 50 %ige Miteigentumsanteil des Klägers auf die Räume im Erdgeschoss.

WEG - Rhododendron-Büsche
Symbolfoto: Von Sarah Cheriton-Jones /Shutterstock.com

Einen WEG-Verwalter gibt es nicht.

Wegen der Nutzung des gemeinschaftlichen Eigentums wird auf § 1b der Teilungserklärung verwiesen. Ausweislich des Prozessvergleichs vom 04.02.1998 (Anlage K 2) hatte sich die Rechtsvorgängerin des Klägers verpflichtet, den mittleren kleinen Rhododendron von der Hoffläche zu entfernen.

Darüber hinaus verpflichtete sie sich, den linken Rhododendron dauerhaft innerhalb folgender Maximalmaße zu erhalten: Höhe max. 1,50, Länge max. 2 m, Breite max. 1,20 m.

Für den rechten Rhododendron wurde eine Maximalhöhe von 1,40 m und einen Durchmesser von 80 cm festgeschrieben.

Am 12.09.2019 entfernten die Beklagte zu 1) und ihr Ehemann gegen 15:45 Uhr die beiden verbliebenen Rhododendron-Büsche und entsorgten diese.

Ergänzend wird zum Vorher-und-nachher-Zustand auf die Anlagen K 3 und K 4 (Blatt 20/21 d.A.) verwiesen.

Der Kläger hatte dieser Maßnahme nicht zugestimmt.

Der Kläger trägt unter anderem vor:

Er habe 2012 bei Übernahme der Erdgeschosseigentumswohnung die im Vergleich niedergelegte Vereinbarung übernommen. Dies gelte auch für die Hofbepflanzung.

Selbst wenn den Beklagten ursprünglich Beseitigungsansprüche zugestanden hätten, seien diese – da er seit 2012 Eigentümer sei – 2019 auf jeden Fall verjährt gewesen.

Soweit man das Entfernen der Rhododendron-Büsche als bauliche Veränderung einstufe, sei ein Wiederherstellungsanspruch gegeben.

Auf keinen Fall sei die Beklagte zu 1) mit ihrem Ehemann berechtigt gewesen, ohne Beschlussfassung die Beseitigung der Pflanzen in die Tat umzusetzen. Ein Selbstbeseitigungsrecht werde allgemein nicht anerkannt.

Gemäß § 249 Abs. 1 BGB sei ein Schaden grundsätzlich durch Naturalrestitution auszugleichen.

Das einseitige Vorgehen sei weder von der WEG noch von der Teilungserklärung vom 22.12.1998 (gemeint 1967) gedeckt.

Der Kläger beantragt, die Beklagten zu verurteilen, im gemeinschaftlichen Hof des Hauses S, zwei Rhododendron-Büsche in den Maßen Höhe maximal 1,50 m, Länge maximal 2,0 m, Breite maximal 1,20 m sowie ein Rhododendron Höhe maximal 1,40 m, Durchmesser maximal 80 cm, bis zum 15.04.2020 zu pflanzen.

Die Beklagten beantragen, die Klage abzuweisen.

Die Beklagten tragen unter anderem vor: Der Prozessvergleich vom 04.02.1998 (K 2) binde die Beklagten nicht gegenüber dem Kläger als Rechtsnachfolger.

Richtig sei, dass die Voreigentümerin des Klägers eigenmächtig die im gemeinschaftlichen Eigentum stehende Hoffläche mit insgesamt drei Rhododendron-Büschen bepflanzt hatte.

Die Beklagten hätten den Anspruch auf Entfernung der Rhododendren nicht aufgegeben, sondern nur für die Zeitdauer der Wohnnutzung der Antragsgegnerin des Vorprozesses kulanterweise geduldet.

Die Beklagten fühlten sich berechtigt, den Dauerverstoß zu beenden. Schließlich hätten sie nur denjenigen Zustand der Gemeinschaftsfläche wiederhergestellt, wie er ohne die seinerzeit erfolgte Rechtsverletzung durch die Voreigentümerin I. bestehen würde.

Zur Ergänzung des Tatbestandes wird Bezug genommen auf die zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Klage ist nur gegenüber der Beklagten zu 1) als Störerin begründet.

Die Beklagte zu 2) ist allenfalls zur Duldung verpflichtet, die hier jedoch nicht Streitgegenstand ist.

1.

Der Kläger ist aktivlegitimiert und prozessführungsbefugt. Selbst wenn man bei Beschädigung von gemeinschaftlichem Eigentum – die Rhododendren sind wohl nur Scheinbestandteile im Sinne des § 95 BGB – auch eine geborene Ausübungsbefugnis des Verbandes bejaht und grundsätzlich für die 2er-Gemeinschaft keine Sonderregelungen zulässt, kann dann eine Ausnahme gemacht werden, wenn die 2er-Gemeinschaft zu einem Stimmrechtspatt führt und obendrein – wie hier – kein Verwalter bestellt wurde. Der Weg über die Beschlussersetzung gemäß § 21 Abs.8 WEG führte dann nicht zeitnah zum Ziel, da niemand als Vollzugsorgan im Amt ist. Ein effektiver Rechtsschutz wäre dann nicht gegeben.

2.

Das eigenmächtige Handeln der Beklagten zu 1) zusammenwirkend mit ihrem Ehemann kann der Beklagten zu 2) auch nicht über die §§ 278 oder 840 BGB zugerechnet werden.

Auch über die Rechtsfigur der sukzessiven Mittäterschaft gelangt man nicht zu einer Haftung der Beklagten zu 2), nur weil diese etwa in der Klageerwiderung vortragen lässt „dass dem Dauerverstoß nun endlich entgegen getreten und die Störung des Gemeinschaftseigentums beendet“ worden sei.

Unhaltbar ist die gegenteilige Ansicht der Strafabteilung des AG Hamburg-Blankenese, Urteil vom 24.04.2019, 511 Cs 336/17, wenn es dort u.a. heißt: „Das darauf folgende Verhalten des Angeklagten D zeigt, dass er damit einverstanden war. Soweit der Angeklagte D eingewandt hat, er habe sich ja gar nicht mit dem Angeklagten B abgesprochen, so dass gar kein gemeinsamer Tatplan vorgelegen habe, kommt es darauf nicht an. Der Angeklagte D hat diese Lage aufrechterhalten und unterstützt. …. Damit übernahm der Angeklagte D die Entscheidungen …. Er …. unterstützte subjektiv und auch objektiv die … durch den Angeklagten B. Er schloss sich der Tatbegehung dadurch nachträglich an.“

3.

Der Kläger kann den Schadensersatzanspruch gerichtet auf Naturalrestitution hier auch allein geltend machen (vgl. Ziffer 1.). Es handelt sich nicht um einen geborenen Anspruch des Verbandes „Wohnungseigentümergemeinschaft“. Insoweit wird verwiesen auf BGH, ZMR 2019, 358, dort heißt es im Leitsatz unter 1a

„Für Schadensersatzansprüche, die auf die Verletzung des Gemeinschaftseigentums gestützt werden, besteht ausnahmsweise keine geborene, sondern lediglich eine gekorene Ausübungsbefugnis der Wohnungseigentümergemeinschaft, wenn und soweit sie in Anspruchskonkurrenz zu Beseitigungsansprüchen der Wohnungseigentümer aus dem Miteigentum an dem Grundstück gemäß § 1004 Abs. 1 BGB stehen; das gilt auch, soweit der Beseitigungsanspruch die Wiederherstellung des vorherigen Zustands umfasst (insoweit Aufgabe von Senat, Urteil vom 7. Februar 2014, V ZR 25/13, NJW 2014, 1090 Rn. 17).“

sowie in Randnummer 8 bis 12:

„Nur bezüglich der Wiederherstellung hat der Senat eine geborene Ausübungsbefugnis der Wohnungseigentümergemeinschaft angenommen (Senat, Urteil vom 7. Februar 2014 – V ZR 25/13, NJW 2014, 1090 Rn. 17; vgl. auch LG Hamburg, ZWE 2016, 24, 25). Daran hält er nicht fest. Richtigerweise besteht für Schadensersatzansprüche, die auf die Verletzung des Gemeinschaftseigentums gestützt werden, ausnahmsweise keine geborene Ausübungsbefugnis (§ 10 Abs. 6 Satz 3 Halbsatz 1 WEG), sondern lediglich eine gekorene Ausübungsbefugnis der Wohnungseigentümergemeinschaft (§ 10 Abs. 6 Satz 3 Halbsatz 2 WEG), wenn und soweit sie in Anspruchskonkurrenz zu Beseitigungsansprüchen der Wohnungseigentümer aus dem Miteigentum an dem Grundstück gemäß § 1004 Abs. 1 BGB stehen; das gilt auch, soweit der Beseitigungsanspruch die Wiederherstellung des vorherigen Zustands umfasst.

a) Im Ausgangspunkt zutreffend legt das Berufungsgericht seinen Überlegungen zugrunde, dass von vornherein feststehen muss, wem die Prozessführungsbefugnis für einen einheitlichen Anspruch zusteht (aA Abramenko, ZfIR 2018, 205, 206). Besteht die Prozessführungsbefugnis des einzelnen Wohnungseigentümers – solange eine Vergemeinschaftung nicht erfolgt ist – für den Anspruch aus § 1004 Abs. 1 BGB, kann er aus diesem rechtlichen Gesichtspunkt Beseitigung und Wiederherstellung des vorherigen Zustands verlangen. Gleichzeitig könnte auch der Verband aufgrund der geborenen Ausübungsbefugnis für Schadensersatzansprüche Ersatz des Substanzschadens gemäß § 823 Abs. 1 BGB verlangen; insoweit hätte er – jedenfalls im Grundsatz – die Wahl zwischen Wiederherstellung des vorherigen Zustands im Wege der Naturalrestitution (§ 249 Abs. 1 BGB) und Geldersatz (§ 249 Abs. 2 BGB). Betroffen ist aber jeweils derselbe prozessuale Streitgegenstand. Deshalb kann die Rechtsverfolgung nur entweder gebündelt durch den Verband oder durch die einzelnen Wohnungseigentümer erfolgen (eingehend Senat, Urteil vom 5. Dezember 2014 – V ZR 5/14, BGHZ 203, 327 Rn. 13 ff.).

b) In wertender Betrachtung muss die Prozessführungsbefugnis des einzelnen Wohnungseigentümers den Beseitigungsanspruch aus dem Miteigentum an dem Grundstück gemäß § 1004 Abs. 1 BGB insgesamt umfassen, und zwar auch, soweit der Beseitigungsanspruch die anschließende Wiederherstellung des vorherigen Zustands umfasst; infolgedessen besteht für die in diesem Bereich konkurrierenden Schadensersatzansprüche ausnahmsweise nur eine gekorene Ausübungsbefugnis des Verbands.

aa) Nach der Rechtsprechung des Senats ist bei der Abgrenzung zwischen der geborenen (§ 10 Abs. 6 Satz 3 Halbsatz 1 WEG) und der gekorenen Ausübungsbefugnis (§ 10 Abs. 6 Satz 3 Halbsatz 2 WEG) der Wohnungseigentümergemeinschaft eine wertende Betrachtung geboten. Eine geborene Ausübungsbefugnis kommt nur dann in Betracht, wenn schutzwürdige Belange der Wohnungseigentümer oder des Schuldners an einer einheitlichen Rechtsverfolgung das grundsätzlich vorrangige Interesse des Rechtsinhabers, seine Rechte selbst und eigenverantwortlich auszuüben und prozessual durchzusetzen, deutlich überwiegen (vgl. Senat, Urteil vom 24. Juli 2015 – V ZR 167/14, NJW 2015, 2874 Rn. 13). Nach der Interessenlage muss ein gemeinschaftliches Vorgehen erforderlich sein. Dagegen genügt es bei der gekorenen Ausübungsbefugnis, dass die Rechtsausübung durch den Verband förderlich ist (vgl. Senat, Urteil vom 17. Dezember 2010 – V ZR 125/10, NJW 2011, 1351 Rn. 9).

bb) Seine Auffassung, wonach für Schadensersatzansprüche, die auf die Verletzung des Gemeinschaftseigentums gestützt werden, eine geborene Ausübungsbefugnis des Verbandes besteht, hat der Senat auf die Überlegung gestützt, dass diese Ansprüche im Interesse einer geordneten Verwaltung des Gemeinschaftseigentums einheitlich geltend zu machen sind (Senat, Urteil vom 17. Dezember 2010 – V ZR 125/10, NJW 2011, 1351 Rn. 9 f.). Es bedarf nämlich einer Wahl zwischen Naturalrestitution (§ 249 Abs. 1 BGB) und Geldersatz (§ 249 Abs. 2 BGB), und die Verfolgung von Zahlungsansprüchen sowie die Entgegennahme von und Abrechnung über Zahlungen muss sinnvollerweise gebündelt erfolgen. Dagegen ist bei Unterlassungs- oder Beseitigungsansprüchen ein gemeinschaftliches Vorgehen nicht erforderlich (eingehend Senat, Urteil vom 13. Oktober 2017 – V ZR 45/17, NZM 2018, 231 Rn. 9 f.).“

Der BGH hat sich damit ausdrücklich gegen die Auffassung des LG München I, ZMR 2018, 366 gewandt.

4.

Die Beklagte kann sich aber nicht erfolgreich darauf stützen, dass das LG Hamburg (ZMR 2015, 334 = AG Blankenese 539 C 10/14) dem einzelnen Wohnungseigentümer bei einer eigenmächtigen Beseitigung einer Hecke durch den Verwalter keinen Direktanspruch zugesprochen hat. Dies lässt sich auch unter Berücksichtigung der aktuellen BGH-Rechtsprechung damit begründen, dass Ansprüche aus dem Verwaltervertrag dem Verband direkt zustehen, es sich also insoweit um geborene Ansprüche handelt.

5.

Die Beklagte zu 1) kann sich auch nicht erfolgreich auf das BGH-Urteil zur Zweiergemeinschaft (NZM 2019, 788 = MDR 2019, 1439) berufen. Das Urteil hätte die Beklagte zu 1) besser vor dem eigenmächtigen Beseitigen der Rhododendron-Pflanzen gelesen. Diesen Anspruch hätte sie nämlich im Wege der Beschlussersetzungsklage durchsetzen müssen und nicht durch verbotene Eigenmacht im Sinne des § 858 BGB.

Ergänzend wird zur Zweiergemeinschaft für die Durchsetzung des Anspruchs auf Duldung einer Störungsbeseitigung verwiesen auf LG Frankfurt, ZMR 2018, 856.

6.

Die Beklagte zu 1) kann sich auf mögliche individuelle Beseitigungs- und Unterlassungsansprüche aus dem § 1004 Abs. 1 BGB i.V.m. den §§ 15, 22 Abs. 1 WEG bereits wegen Verjährung nicht berufen, auch wenn der geschaffene Zustand damit nicht rechtmäßig wird (vgl. LG Hamburg, WuM 2016, 757, 758).

Zur Verjährung von Beseitigungsansprüchen vgl. auch LG Itzehoe, Urteil vom 15.04.2014, 11 S 37/13 sowie – ebenfalls zur Zweiergemeinschaft – AG Pinneberg, ZMR 2018, 381-383.

Zu den Rechtsproblemen bei einer Zweiergemeinschaft im Wohnungseigentumsrecht wird verwiesen auf S. Graf ZMR 2018, 151 – 156 sowie S. Graf in FS Riecke 2019, Seite 126 unter ll. 1. … Es kommt vergleichbar für das Rechtsschutzbedürfnis zu prüfenden Erfordernis der Vorbefassung der Eigentümerversammlung bei Anträgen auf Beschlussersetzung gem. § 21 Abs. 8 WEG darauf an, ob mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden kann, dass ein Antrag in der Eigentümerversammlung (der Zweiergemeinschaft) nicht die erforderliche Mehrheit finden wird, sodass die Befassung der Versammlung eine unnötige Förmelei wäre.

7.

Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 92, 708,11, 711 ZPO.

Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 49a GKG. Hierbei hat das Gericht die Kosten nicht nur für die Pflanzen als solche zugrunde gelegt, sondern auch für die Anlieferung und das Bepflanzen durch ein Fachunternehmen.

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