LG Hamburg – Az.: 318 S 54/13 – Urteil vom 13.11.2013
1. Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Amtsgerichts Hamburg-St. Georg vom 16.04.2013, Az. 980b C 87/12, unter Zurückweisung seines weitergehenden Rechtsmittels teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst: Der Beklagte wird verurteilt, in der Wohnung 3.3 der Wohnungseigentümergemeinschaft A. Str. …, … H. die Fußbodenheizung von dem Heizkreislauf zu trennen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
2. Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben.
3. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.
Gründe
I.
Die Parteien sind Mitglieder der WEG A. Str. … ,… H.. Zwischen ihnen gilt die Teilungserklärung vom 08.02.1979 (Nr…. der Urkundenrolle für 1979 des Notars Dr. H. F., H., Anl. B 6). Der Kläger zu 1) ist Vorsitzender des Verwaltungsbeirats. Der Beklagte ließ im Zuge von umfangreichen Umbauarbeiten im Bereich seines Sondereigentums nach Erwerb im Jahre 2010 u.a. den Estrich komplett erneuern und jedenfalls in einige Räume eine Fußbodenheizung einbauen, die an die bestehende zentrale Heizungsanlage der Wohnungseigentümergemeinschaft angeschlossen wurde. Die Kläger verlangen die Trennung der Fußbodenheizung vom Heizkreislauf und deren Rückbau.
Wegen der tatsächlichen Feststellungen wird im Übrigen auf den Tatbestand des amtsgerichtlichen Urteils Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Ziff. 1 ZPO).
Das Amtsgericht hat der Klage mit Urteil vom 16.04.2013 stattgegeben und den Beklagten verurteilt, in der Wohnung 3.3 der Wohnungseigentümergemeinschaft A. Str. …, … H. die Fußbodenheizung vom Heizkreislauf zu trennen und zurückzubauen sowie die Kläger zu 1), 2), 4) und 5) von den Kosten der vorgerichtlichen anwaltlichen Tätigkeit in Höhe von € 1.469,65 freizuhalten. Zur Begründung hat das Amtsgericht ausgeführt, dass der Einbau der Fußbodenheizung durch den Beklagten eine bauliche Veränderung dargestellt habe, weil der Beklagte die Fußbodenheizung an das im Gemeinschaftseigentum stehende Hauptleitungsnetz angeschlossen und damit auf die Funktion der Heizungsanlage eingewirkt habe. Auch durch die Entfernung des alten Estrichs und Aufbringung eines neuen Estrichs nach Verlegung der Heizschlangen habe der Beklagte in das Gemeinschaftseigentum eingegriffen, auch wenn die Heizschlangen dem Sondereigentum zuzurechnen gewesen sein sollten.
Die vom Beklagten vorgenommen Umgestaltung des Gemeinschaftseigentums beeinträchtige die Kläger über das in § 14 Nr. 1 WEG bestimmte Maß hinaus. Der Einbau der Fußbodenheizung habe dazu geführt, dass ein Zustand im Sinne von § 5 Abs. 2 HeizkostenV entstanden sei, bei dem der Verbrauch der Nutzer nicht mehr mit gleichen Ausstattungen erfasst werde. Der Verbrauch der mit einer Fußbodenheizung ausgestatteten Wohnung des Beklagten erfolge mittels Wärmemengenzählern. Demgegenüber erfolge die Verbrauchserfassung in den übrigen mit herkömmlichen Heizkörpern ausgestatteten Wohnungen durch elektronische Heizkostenverteiler. Eine Vorerfassung der unterschiedlichen Nutzergruppen gem. § 5 Abs. 2 HeizkostenV erfolge in dem Objekt nicht. Daher entspreche der bestehende Zustand nicht der Heizkostenverordnung. Etwas anderes ergebe sich auch nicht daraus, dass das Objekt inzwischen an den herkömmlichen Heizkörpern mit elektronischen Heizkostenverteilern ausgerüstet worden sei. Ob dadurch eine Umrechnung und damit Vergleichbarkeit mit den durch die Wärmemengenzählern für die Fußbodenheizung ermittelten Werte erreicht werden könne, könne dahinstehen, da § 5 Abs. 2 HeizkostenV nicht die Möglichkeit eröffne, die durch verschiedene Ausstattungen erfassten Werte durch Umrechnung vergleichbar zu machen. Hätte der Verordnungsgeber diese Möglichkeit eröffnen wollen, hätte er die in die Regelung ausdrücklich aufnehmen können und müssen. Zudem eröffne ein Verstoß gegen die HeizkostenV einem etwaigen Mieter einer Wohnung gem. § 12 Abs. 1 Satz 1 HeizkostenV die Möglichkeit, seinen Heizkostenanteil um 15 % zu kürzen. Bereits dies bzw. die bestehende Rechtsunsicherheit und die Gefahr, sich mit den Mietern über eine Kürzung auseinandersetzen zu müssen, genüge für einen Nachteil der Kläger. Auf die Frage, ob mit dem Einbau der Fußbodenheizung Heizkosteneinsparungen auch für die übrigen Wohnungseigentümer einschließlich der Kläger einhergingen, komme es nicht an, da kein Wohnungseigentümer verpflichtet sei, den Verstoß gegen die Heizkostenverordnung hinzunehmen.
Der Beklagte könne sich auch nicht auf § 11 Abs. 1 Nr. 1b HeizkostenV berufen. Für die Kläger stelle es schon einen Nachteil dar, dass sie sich wegen der vom Beklagten vorgenommenen baulichen Veränderung mit der Frage auseinandersetzen müssten, ob eine in § 11 Abs. 1 Nr. 1b HeizkostenV normierte Ausnahme vorliege, und ein erhöhtes Risiko für eine Auseinandersetzung mit dem Mieter über ein Kürzungsrecht bestehe. Darüber hinaus finde diese Ausnahmevorschrift keine Anwendung, wenn der ursprüngliche Zustand eine solche Ausnahme nicht erforderlich gemacht hätte und erst durch eine vorsätzliche bauliche Veränderung eines Wohnungseigentümers ein Zustand geschaffen werde, der der Heizkostenverordnung nicht mehr entspreche. Nicht entscheidungserheblich sei, dass sich der Beklagte mit Schuldanerkenntnis vom 30.05.2011 (Anl. B 4) dazu verpflichtet habe, für alle Schäden aufzukommen, die sich aus der baulichen Veränderung ergäben, da der den Klägern entstandene Nachteil dadurch nicht vollständig kompensiert werde. Ihre vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten könnten die Kläger unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes geltend machen.
Gegen das seinen erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten am 30.04.2013 zugestellte Urteil hat der Beklagte mit einem am 27.05.2013 beim Berufungsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt, die er nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 01.08.2013 und sodann erneut bis zum 15.08.2013 mit einem am 13.08.2013 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz begründet hat.
Der Beklagte trägt vor, dass er das Gemeinschaftseigentum nicht durch die Erneuerung des Estrichs und den Einbau der Heizwasserschlangen der Fußbodenheizung umgestaltet habe. Der Rückbau der Fußbodenheizung könne schon deshalb nicht von den Klägern verlangt werden, weil dadurch der Estrich zerstört werden würde, dessen Erneuerung mit dem zu TOP 16 auf der Eigentümerversammlung vom 06.06.2012 genehmigt worden sei. Bei den Heizschlangen der Fußbodenheizung handele es sich um Sondereigentum, wie sich aus der Teilungserklärung (Seiten 4 und 5) ergebe. Auch der Estrichbelag stehe nicht im Gemeinschaftseigentum, weil er nicht dem gemeinschaftlichen Gebrauch diene. Der vorher in seinem Sondereigentum verlegte Estrich habe weder eine Trittschalldämmung noch eine Isolierung gehabt. § 22 Abs. 1 WEG bilde auch keine Rechtsgrundlage für die Forderung der Kläger auf Trennung der Fußbodenheizung vom Heizkreislauf. Der Anschluss der Fußbodenheizung an das Hauptleitungsnetz stelle keine Einwirkung auf die Funktion der Heizungsanlage dar. Ihm sei auch kein Verstoß gegen § 14 Nr. 1 WEG vorzuwerfen, da durch den Einbau der Fußbodenheizung kein Zustand geschaffen worden sei, der den Anforderungen des § 5 HeizkostenV an die Ausstattung zur Verbrauchserfassung nicht mehr gerecht worden sei. Die Kläger könnte sich darauf aufgrund des einstimmigen Beschlusses, dass die Kosten für die übrigen Heizungen der Liegenschaft durch die von ihm auf seine Kosten eingebauten elektronischen Heizkostenverteiler erfasst würden, nach dem Rechtsgedanken des venire contra factum proprium nicht berufen. Zudem habe er damit die technische Möglichkeit realisiert, die bei ihm gemessenen Wärmeeinheiten in Heizkostenverteilereinheiten umzurechnen. Der Umrechnungswert könne der Heizkostenabrechnung zugrunde gelegt werden. Die ratio des § 5 Abs. 2 HeizkostenV stehe dem nicht entgegen, da diese Vorschrift nur dann eröffnet sei, wenn es zwei unterschiedliche Erfassungssysteme gebe, die nicht zueinander in Relation gesetzt werden könnten. Hier könne jedoch eine Umrechnung erfolgen. Diese Möglichkeit habe der Verordnungsgeber nicht bedacht. Als die Verordnung konzipiert worden sei, hätten Heizkostenverteiler nach dem Verdunstungsprinzip überwogen, bei denen keine Umrechnung möglich gewesen sei. Gegen die Zulassung der Umrechnung sprächen keine sachlichen Gründe. Die i. D. GmbH habe der Wohnungseigentümergemeinschaft nicht uneingeschränkt mitgeteilt, dass eine ordnungsgemäße Abrechnung der Heizkosten nach Heizkostenverordnung auch mit den elektronischen Heizkostenverteilern nicht mehr möglich sei. Der Zeuge d. S. von der Fa. i. habe mit E-Mail an den Verwalter vom 11.05.2012 selbst erklärt, dass es eine juristische Fragestellung bleibe, und mit E-Mail vom 15.05.2012 klargestellt, dass er kein Sachverständiger sei. Dass der Grund für die angeblich nicht mehr mögliche ordnungsgemäße Abrechnung der Heizkosen die fehlende Ermittlung des absoluten Wärmeverbrauchs der Fußbodenheizung sowie die fehlende Ermittlung des Rohrwärmeverlustes sei, habe die i. D. GmbH in den E-Mails Anlage K 3 so nicht behauptet. Gerade bei der Fußbodenheizung werde der absolute Verbrauch ermittelt.
Jedenfalls liege ein Ausnahmefall nach § 11 Abs. 1 Nr. 1b HeizkostenV vor. Er habe keine ungenehmigte bauliche Veränderung vorgenommen. Der bauliche Zustand der gemeinsamen senkrechten Leitungen sei seit der Baufertigstellung im Jahre 1979 gegeben gewesen. Auch Umrüstungskosten stellten unverhältnismäßig hohe Kosten dar. Die Umrüstung einer bestehenden Anlage müsse möglich sein. Wegen der Genehmigung des Estrichs und des Umstands, dass der Einbau der Fußbodenheizung nicht habe genehmigt werden müssen, erscheine es treuwidrig, ihm die Berufung auf § 11 Abs. 1 Nr. 1b WEG [richtig: HeizkostenV] zu versagen. Hinzu komme, dass keiner der Kläger seine Wohnung vermietet habe, so dass es schon deswegen an einem grob unbilligen Nachteil im Sinne des § 14 Nr. 1 WEG fehle. Ein Kürzungsrecht des Mieters nach § 12 Abs. 1 Satz 1 HeizkostenV bestehe zudem in den Ausnahmefällen des § 11 HeizkostenV nicht. Die Wohnungseigentümergemeinschaft könne ohne weiteres durch Mehrheitsbeschluss entscheiden, dass der Ausnahmetatbestand des § 11 Abs. 1 Nr. 1b HeizkostenV vorliege. Hierzu seien die Wohnungseigentümer bereit gewesen. Eine solche Beschlussfassung sei jedoch durch die Kläger und den Verwalter mit der unzutreffenden Behauptung verhindert worden, dass ein solcher Beschluss nichtig wäre.
Zum Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten sei er nicht verpflichtet. Der Verwalter sei nicht ermächtigt gewesen, von ihm mit E-Mail vom 19.07.2012 (Anl. K 4) namens der Wohnungseigentümergemeinschaft die Trennung der Fußbodenheizung vom Heizkreislauf des Hauses und stattdessen den Anschluss entsprechender Heizkörper zu verlangen, da auf der Eigentümerversammlung vom 09.08.2012 (Anlagenkonvolut K 2) gerade kein Beschluss gefasst worden sei, von ihm den Rückbau der Fußbodenheizung bis zum 31.08.2012 zu verlangen. Daher habe er sich bei der Einschaltung der gegnerischen Prozessbevollmächtigten nicht im Verzug befunden.
Der Beklagte beantragt, unter Abänderung des Urteils des Amtsgerichts Hamburg-St. Georg vom 18.04.2013, 980b C 87/12 WEG, die Klage abzuweisen, hilfsweise, die Revision zuzulassen.
Die Kläger beantragen, die Berufung zurückzuweisen.
Die Kläger verteidigen das Urteil des Amtsgerichts und tragen vor, dass der Einbau der Fußbodenheizung eine bauliche Veränderung im Sinne des § 22 Abs. 1 WEG darstelle. Maßgeblich sei, dass der Beklagte die Fußbodenheizung an das im Gemeinschaftseigentum stehende Heizungsleitungsnetz angeschlossen und damit auf die Funktion der Heizungsanlage eingewirkt habe. Mit der Genehmigung der Einbringung des neuen Estrichs sei nicht auch der Einbau der Fußbodenheizung genehmigt worden. Dagegen spreche bereits, dass es sich um zwei verschiedene Beschlussgegenstände (TOP 16 und 17) auf der Eigentümerversammlung vom 06.06.2012 gehandelt habe (Anlagenkonvolut K 2). Das Amtsgericht habe einen Verstoß gegen die Heizkostenverordnung zu Recht bejaht. § 5 Abs. 2 HeizkostenV erkläre eine wie auch immer geartete Umrechnung nicht für zulässig. Dass keiner der Wohnungseigentümer die Heizkostenabrechnung angegriffen habe, sie unerheblich. Jede weitere Abrechnung werde ebenfalls angreifbar sein, was für ihr Rechtsschutzbedürfnis ausreiche. Die Heizkostenverordnung wolle eindeutig die ordnungsgemäße Abrechnung regeln und gerade nicht die Beteiligten zwingen, jedes Jahr erneut ein Sachverständigengutachten erstellen zu lassen. Rechtsfehlerfrei habe das Amtsgericht auch ein Kürzungsrecht der Mieter gem. § 12 Abs. 1 Satz 1 HeizkostenV bejaht und ein angebliches Recht des Beklagten verneint, sich auf § 11 Abs. 1 Nr. 1b HeizkostenV zu berufen. Es sei schließlich der Beklagte gewesen, der den Grund dafür geschaffen habe, dass die Heizkostenabrechnungen nicht mehr der Heizkostenverordnung entsprächen. Schon aus dogmatischer Sicht könne sich derjenige nicht auf einen Ausnahmetatbestand berufen, der den nicht ordnungsgemäßen Zustand vorsätzlich herbeigeführt habe.
Der Beklagte sei zur Erstattung ihrer vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten verpflichtet, da er gem. § 286 Abs. 2 Nr. 4 BGB auch ohne ausdrückliche Mahnung in Verzug komme, da bei dem Rückbauanspruch unter Abwägung der beiderseitigen Interessen der sofortige Eintritt des Verzuges gerechtfertigt sei. Die jeweils 31 Stimmen, die auf der Eigentümerversammlung vom 09.08.2012 zu TOP 2 und 3 für einen Rückbau der Heizung und eine gerichtliche Durchsetzung gestimmt hätten, sofern ein Rückbau nicht bis zum 31.08.2012 erfolge, seien als unzweideutige Aufforderung der jeweiligen Wohnungseigentümer an den Beklagten zu werten, nunmehr seine Verpflichtungen zu erfüllen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivortrages wird ergänzend auf die von den Parteien im Berufungsverfahren eingereichten Schriftsätze nebst deren Anlagen Bezug genommen. Der Beklagte hat am 06.11.2013 nach Schluss der mündlichen Verhandlung noch einen Schriftsatz eingereicht, der ihm nicht nachgelassen war.
II.
Die Berufung des Beklagten ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt worden, hat in der Sache aber nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.
Die Kammer hat den nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingegangenen und nicht nachgelassenen Schriftsatz des Beklagten vom 04.11.2013 nicht berücksichtigt, soweit dieser neues Tatsachenvorbringen enthielt (§§ 296a, 525 ZPO).
Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Amtsgericht den Beklagten zur Trennung der Fußbodenheizung vom Heizkreislauf verurteilt. Der Anspruch diesbezüglich Anspruch der Kläger gegen den Beklagten ergibt sich aus § 1004 Abs. 1 BGB i.V.m. §§ 15Abs. 3, 14 Ziff. 1 WEG. Dagegen haben die Kläger keinen Anspruch gegen den Beklagten auf Rückbau der Fußbodenheizung im Bereich des Sondereigentums des Klägers und Freihaltung von den vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von € 1.469,65.
1.
a) Zutreffend ist das Amtsgericht davon ausgegangen, dass es sich bei dem Anschluss der Fußbodenheizung an die im gemeinschaftlichen Eigentum stehende Heizungsanlage durch den Beklagten um eine bauliche Veränderung im Sinne des § 22 Abs. 1 WEG handelt, die über die ordnungsgemäße Instandhaltung und Instandsetzung des gemeinschaftlichen Eigentums hinausgeht.
Zwar stehen die Heizschlangen im Sondereigentum des Beklagten (vgl. Teil I. Seite 5 lit. e) der Teilungserklärung sowie allg. Bärmann/Armbrüster, WEG, 11. Auflage, § 5 Rdnr. 77). Der Anschluss der Fußbodenheizung an die gemeinschaftliche zentrale Heizungsanlage ist aber auf das Gemeinschaftseigentum bezogen und betrifft dieses. Entgegen der Auffassung des Beklagten setzt die Annahme einer baulichen Veränderung nicht voraus, dass die Funktionsfähigkeit der Zentralheizung durch den Anschluss der Fußbodenheizung gestört oder negativ beeinflusst wird. Vielmehr reicht bereits eine Umgestaltung des gemeinschaftlichen Eigentums aus. Schließt ein Wohnungseigentümer eine Fußbodenheizung oder zusätzliche Heizkörper an die im Gemeinschaftseigentum stehende Zentralheizungsanlage an, liegt darin nicht nur ein Gebrauchmachen vom Gemeinschaftseigentum, sondern eine auf Dauer angelegte Umgestaltung. Mit dem Anschluss der Fußbodenheizung an die gemeinschaftliche Heizungsanlage ist auch ein Substanzeingriff verbunden. Dass dieser Substanzeingriff rein räumlich im Bereich des Sondereigentums des Beklagten erfolgte, ist für die rechtliche Einordnung als bauliche Veränderung im Sinne von § 22 Abs. 1 WEG unerheblich, da sich die Auswirkungen nicht allein auf das Sondereigentum des Beklagten beschränkten.
Der Anschluss der Fußbodenheizung an die Heizungsanlage ging über die ordnungsgemäße bzw. modernisierende Instandhaltung/Instandsetzung hinaus. Der Beklagte hat nicht geltend gemacht hat, dass es sich bei dem im Bereich seines Sondereigentums teilweise erfolgten Ersatzes von herkömmlichen Heizkörpern durch eine Fußbodenheizung um eine modernisierende Instandsetzung handelte.
Selbst wenn man vorliegend nicht von einer baulichen Veränderung im Sinne von § 22 Abs. 1 WEG ausginge, bestünde gem. § 1004 Abs. 1 BGB i.v.m. §§ 15Abs. 3, 14 Ziff. 1 WEG gleichwohl ein Anspruch der Kläger auf Trennung der Fußbodenheizung von der gemeinschaftlichen Heizungsanlage.
b) Der Einbau und Anschluss der Fußbodenheizung führte für die Kläger zu einem Nachteil, der über das bei einem geordneten Zusammenleben unvermeidliche Maß hinausging (§ 14 Ziff. 1 WEG). Nachteil ist jede nicht ganz unerhebliche Beeinträchtigung. Sie muss konkret und objektiv sein; entscheidend ist, ob sich nach der Verkehrsanschauung ein Wohnungseigentümer in der entsprechenden Lage verständlicherweise beeinträchtigt fühlen kann (BGH, Urteil vom 14.12.2012 – V ZR 224/11, BGHZ 196, 45, Rn. 4, zitiert nach juris).
Bezüglich des Anschlusses der Fußbodenheizung an die bestehende Heizungsanlage hat das Amtsgericht einen Nachteil im Sinne von § 14 Ziff. 1 WEG zu Recht bereits darin gesehen, dass eine verbrauchsabhängige Heizkostenabrechnung nach den Vorgaben der Heizkostenverordnung aufgrund der wegen der Fußbodenheizung nicht mehr einheitlichen Verbrauchserfassung nicht mehr möglich ist.
Unstreitig erfolgt die Verbrauchserfassung hinsichtlich der Fußbodenheizung einerseits und der übrigen Heizkörper im Gebäude der Wohnungseigentümergemeinschaft andererseits nicht mit gleichen Ausstattungen im Sinne von § 5 Abs. 2 Satz 1 HeizkostenV. Denn während bei den Heizkörpern die Verbrauchserfassung durch elektronische Heizkostenverteiler erfolgt (die einheitlich auf Kosten des Beklagten im gesamten Objekt eingebaut wurden), wird der Verbrauch hinsichtlich der Fußbodenheizung mittels Wärmemengenzählern erfasst. Wärmemengenzähler sind Geräte, die in den Vor- bzw. Rücklauf beispielsweise eines Heizkörpers (oder eines Zimmers, einer Wohnung oder eines Hauses) eingebaut werden und die verbrauchte Wärmemenge bestimmen. Im Gegensatz zu Heizkostenverteilern, die nur den relativen Anteil an den Heizkosten festhalten, handelt es sich bei Wärmemengenzählern um Messgeräte, die den tatsächlichen absoluten Energieverbrauch messen (Niedenführ in: Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, a.a.O., HeizkostenV Rdnr. 8).
Bei unterschiedlicher Ausstattung ist die Vorerfassung der beiden Nutzergruppen zwingend vorgeschrieben. Diese Vorerfassung kann nicht in der Weise erfolgen, dass der Verbrauch durch Abzug des gemessenen Verbrauchs einer Gruppe vom Gesamtverbrauch ermittelt wird (vgl. BGH NZM 2008, 767, Rn. 24, zitiert nach juris; MüKo-BGB/Schmid, 6. Auflage, § 5 HeizkostenV Rdnr. 5 f.; Schmidt-Futterer/Lammel, MietR, 11. Auflage, § 5 HeizkostenV, Rdnr. 31, 33). Der BGH begründet dies sowohl mit dem Wortlaut als auch mit dem Zweck der Vorschrift. „Erfassen“ bedeute messen, nicht berechnen (BGH a.a.O.). Der Zweck des § 5 Abs. 2 HeizkostenV, dem Nutzer mit der Abrechnung seinen Energieverbrauch und die dadurch verursachten Kosten vor Augen zu führen, setze eine möglichst genaue Erfassung des Verbrauchs voraus. Dem werde die Differenzberechnung wegen der Summierung von Messungenauigkeiten zu Lasten der nicht vorerfassten Nutzergruppe nicht gerecht (BGH a.a.O.). Soweit der Beklagte mit seinem nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingegangenen nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 04.11.2013 geltend macht, dass die Heizungsanlage im Gebäude der Parteien nicht mit derjenigen in dem vom BGH zu entscheidenden Sachverhalt identisch sei und hierzu auf die schematische Darstellung in Anl. B 7 zum Schriftsatz vom 08.04.2013 verweist, verkennt er, dass der BGH nicht darauf abgestellt hat, dass die Vorerfassung einzelner Nutzergruppen im dort zu entscheidenden Fall ohne größere Schwierigkeiten bzw. hohen wirtschaftlichen Aufwand möglich war.
Ob die vom Beklagten gewünschte Berechnungsmethode die hinreichend genaue Umrechnung der von den Wärmemengenzählern an der Fußbodenheizung gemessenen Werte in die von den elektronischen Heizkostenverteilern gemessenen Einheiten ermöglicht, kann dahinstehen. Denn selbst wenn dies der Fall wäre, müssten sich die Kläger nicht auf eine derartige von der Heizkostenverordnung nicht vorgesehene und daher mit rechtlichen Unsicherheiten verbundene Möglichkeit verweisen lassen. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass die Eingriffsschwelle bei § 14 Ziff. 1 WEG relativ niedrig anzusetzen ist.
Die vom Beklagten gewünschte Umrechnung der an der Fußbodenheizung gemessenen Wärmemenge scheint auch nicht so unkompliziert und präzise zu sein, wie der Beklagte vorträgt. Wie sich aus der E-Mailkorrespondenz zwischen dem Verwalter und dem Leiter des Technikcenters der i. D. GmbH, A. N. d. S., ergibt (Anlagenkonvolut K 3), handelt es sich bei dem vom Beklagten begehrten Umrechnungsverfahren nach Auffassung des Ableseunternehmens um eine Behilfsrechnung“ (vgl. E-Mail vom 11.05.2012), die von der Fa. i. zwar vorgenommen werden könne, dies aber nur „unter Ausschluß der Haftungsrisiken“. Weiter bemängelte die Fa. i. vorgerichtlich, dass die Höhe der derzeit nicht bekannten Rohrwärmeabgabe in der Liegenschaft zu berücksichtigen sei. Derzeit könne an dieser Stelle nur eine Abschätzung erfolgen. Auch wenn es in der E-Mail der Fa. i. vom 11.05.2012 abschließend heißt „Aber es ist und bleibt eine juristische Fragestellung“ und der Beklagte in seinem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 04.11.2013 geltend macht, dass die Rohrwärmeabgabe bei dem in Rede stehenden Umrechnungsverfahren nicht bekannt sein müsse, ändert dies nichts daran, dass sich die Kläger nicht auf eine Heizkostenverteilung außerhalb der Bestimmungen der Heizkostenverordnung und unter Verzicht auf mögliche Haftungsansprüche gegen das Ableseunternehmen einlassen müssen, nur damit der Beklagte die von ihm eingebaute Fußbodenheizung auch ohne Vorerfassung von Nutzergruppen weiterbetreiben kann.
Hinzu kommt, dass sich aus der gutachterlichen Stellungnahme des vom Beklagten beauftragten Dipl.-Ing. J. S. vom 03.01.2012 (Anl. B 3) ergibt, dass die Umrechnung des Verbrauchs der Fußbodenheizung auf der Grundlage der von der Fa. i. für die elektronischen Heizkostenverteiler (eHKV) angegebenen Basisempfindlichkeit von 0,92 erfolgt, deren Parameter aber nach Aussage des Sachverständigen mangels Bekanntgabe durch die Fa. i. nicht überprüft werden könnten. Auch dies stellt einen nicht völlig unerheblichen Nachteil für die Kläger dar, durch den sie sich verständlicherweise beeinträchtigt fühlen dürfen.
Soweit der Beklagte geltend macht, dass die Wohnungseigentümer die Umrüstung auf elektronische Heizkostenverteiler auf der Eigentümerversammlung vom 31.05.2011 einstimmig beschlossen und damit die Grundlage für die Umrechnung geschaffen hätten, verhalten sich die Kläger nicht in widersprüchlicher Weise treuwidrig, indem sie gleichwohl die Trennung der Fußbodenheizung von der gemeinschaftlichen Heizungsanlage begehren. Denn der Beklagte macht nicht geltend, dass die Eigentümerversammlung damit auch die zukünftige Heizkostenabrechnung durch das von ihm gewünschte Umrechnungsverfahren gebilligt habe. Zudem macht der Beklagte selbst geltend, dass die Umrechnung ohne den Einbau elektronischer Heizkostenverteiler gar nicht erfolgen könnte. Der Beklagte konnte also nur hoffen, die Kläger und die übrigen Wohnungseigentümer zur Zustimmung zu dem von ihm gewünschten Umrechnungsverfahren zu bewegen, wenn die Grundlagen dafür im Gebäude der Wohnungseigentümergemeinschaft geschaffen waren, ohne dass dies für die Kläger und die übrigen Eigentümer mit weiteren Kosten verbunden war. Dass der Beklagte die Ausstattung aller Einheiten mit elektronischen Heizkostenverteilern auf seine Kosten davon abhängig gemacht hat, dass die Kläger dem Umrechnungsverfahren zustimmen, hat er selbst nicht behauptet. Der Beschlussantrag, die Fa. i. mit der Erstellung der Heizkostenabrechnung auf Basis der Umrechnung zu beauftragen, war erst Gegenstand der Eigentümerversammlung vom 09.08.2012 (TOP 6) und ist nicht zur Abstimmung gelangt (Anlagenkonvolut K 2).
Dem weiteren Einwand des Beklagten, dass die Umrechnung zulässig sei, weil der Verordnungsgeber die Möglichkeit der Umrechnung der gemessenen Wärmemenge in die relativen Werte der Heizkostenverteiler noch nicht gekannt habe, ist nicht zu folgen. Dass insoweit eine planwidrige Regelungslücke als Voraussetzung für eine Analogie bestünde, hat der Beklagte lediglich allgemein behauptet. Die Heizkostenverordnung löst die Problematik unterschiedlicher Verbrauchserfassungssysteme in einem Gebäude durch die Bildung von Nutzergruppen und die Pflicht zur Vorerfassung und nicht durch ein wie auch immer geartetes Berechnungsverfahren. Wie der Sachverhalt des dem Urteil des BGH vom 16.07.2008 (VIII ZR 57/07) zugrunde liegenden Sachverhalts zeigt, war die Frage der Zulässigkeit der Differenzberechnung bereits vor der letzten Novellierung der Heizkostenverordnung, die mit Wirkung zum 01.01.2009 erfolgte, Gegenstand höchstrichterlicher Rechtsprechung. Gleichwohl hat der Verordnungsgeber keinen Anlass dazu gesehen, bei unterschiedlichen Verbrauchserfassungssystemen vom Erfordernis der Vorerfassung durch Bildung von Nutzergruppen abzurücken. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass Gegenstand der genannten Entscheidung des BGH nicht das vom Beklagten gewünschte Umrechnungsverfahren, sondern die sog. Differenzmethode war. Mangels Bestehens einer planwidrigen Regelungslücke kommt es nicht darauf an, ob die Gleichbehandlung der Vorerfassung durch Nutzergruppen mit der Umrechnung des von Wärmemengenzählern gemessenen Verbrauchs in die von Heizkostenverteilern angezeigten Werte sachlich gerechtfertigt ist und beide Tatbestände hinreichend vergleichbar sind.
Wie bereits ausgeführt kann das Tatbestandsmerkmal „erfassen“ in § 5 Abs. 2 Satz 1 HeizkostenV auch nicht im Sinne von „berechnen“ ausgelegt werden (BGH a.a.O., Rn. 24, zitiert nach juris). Dies gilt unabhängig von der Art der Berechnung.
Der Beklagte macht zu Unrecht geltend, dass es ihm möglich sein müsse, sein Sondereigentum nachträglich mit einer Fußbodenheizung ausstatten zu können, da dies zu einer Einsparung von Heizenergie führe und damit dem Zweck der Heizkostenverordnung entspreche. Dabei übersieht der Beklagte, dass er wie jeder Wohnungseigentümern den Beschränkungen des Wohnungseigentumsgesetzes unterliegt. Ein Anspruch gegen die übrigen Miteigentümer darauf, den Anschluss einer nachträglich anstelle von vorhandenen Wandheizkörpern eingebauten Fußbodenheizung an die gemeinschaftliche Heizungsanlage zu dulden, wenn aufgrund dessen keine einheitliche Ausstattung mit Verbrauchserfassungsgeräten mehr gegeben und eine Vorerfassung nicht möglich ist, besteht nicht.
Der Beklagte kann sich auch nicht mit Erfolg auf das Bestehen des Ausnahmetatbestandes gem. § 11 Abs. 1 Ziff. 1 b) HeizkostenV berufen, wie bereits das Amtsgericht zu Recht ausgeführt hat. Zwar heißt es in der vom Beklagten vorgelegten gutachterlichen Stellungnahme (Anl. B 3), dass ein Ausnahmetatbestand im Sinne des § 11 Abs. 1 Ziff. 1a der Heizkostenverordnung [richtig: § 11 Abs. 1 Ziff. 1 b)] bestehe, da das Anbringen der Ausstattung zur Verbrauchserfassung im Sinne der Verordnung für die Fußbodenheizung nicht möglich sei. Dies mag zwar zutreffen. Der Beklagte kann sich aber nicht auf das Vorliegen eines Ausnahmefalls berufen, dessen Voraussetzungen er durch einen nachträglichen, eigenmächtigen und vorsätzlich begangenen Eingriff in die gemeinschaftliche Heizungsanlage selbst geschaffen hat. Sinn und Zweck der Heizkostenverordnung besteht in der Verminderung des Energieverbrauchs im Bereich der Gebäudeheizung durch die verbrauchsabhängige Abrechnung der bei gemeinschaftlichen Heiz- und Warmwasseranlagen bestehenden Kosten. Der Verordnungsgeber geht davon aus, dass der Einzelne eher zur Einsparung von Energie bereits sein wird, wenn ein verminderter Verbrauch sich unmittelbar Kosten senkend für ihn auswirkt (Niedenführ in: Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, a.a.O., HeizkostenV Rdnr. 2). Die Bestimmungen der Heizkostenverordnung sind gem. § 3 Satz 1 HeizkostenV auch auf Wohnungseigentum anzuwenden. Dieses Ziel der Verordnung würde geradezu ad absurdum geführt, wenn ein Wohnungseigentümer durch den eigenmächtigen Einbau und Anschluss einer Fußbodenheizung an die gemeinschaftliche Heizungsanlage den Ausnahmetatbestand des § 11 Abs. 1 Ziff. 1 b) HeizkostenV nachträglich herbeiführen könnte, damit eine verbrauchsabhängige Abrechnung gemäß den Bestimmungen der Heizkostenverordnung unmöglich machen würde und den übrigen Wohnungseigentümern entgegenhalten könnte, dass dies für sie keinen Nachteil im Sinne des § 14 Ziff. 1 WEG darstelle, da die Verpflichtung zur verbrauchsabhängigen Abrechnung nunmehr entfallen sei.
Auf die Frage, ob im Falle einer Vermietung von Eigentumseinheiten im Gebäude der Wohnungseigentümergemeinschaft Mietern wegen nicht verbrauchsabhängiger Abrechnung gem. § 12 Abs. 1 Satz 1 HeizkostenV ein Kürzungsrecht von 15 % der Heizkosten zusteht und sich daraus ein weiterer Nachteil im Sinne des § 14 Ziff. 1 WEG für die Kläger ergibt, kommt es nicht an.
2.
Dahinstehen kann, ob es sich bei dem Einbau der Heizschlangen der Fußbodenheizung an sich um eine bauliche Veränderung im Sinne des § 22 Abs. 1 WEG handelt. Daran würde es fehlen, wenn der Estrichbelag, in dem die Heizschlagen verlegt sind, im Sondereigentum des Beklagten stünde.
Estrichbelag ist als sondereigentumsfähig anzusehen, wenn dieser nicht zumindest auch der Dämmung oder Isolierung dient (vgl. Bärmann/Merle, a.a.O., § 5 Rdnr. 69; Vandenhouten in: Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, a.a.O., § 5 Rdnr. 24). Innerhalb geschlossener Räume erscheint es technisch kaum vorstellbar, dass dem Estrich weder für die Trittschalldämmung noch für die Wärmedämmung Bedeutung zukommt (Kesseler in: BeckOK WEG/Timme, Edition 17, Stand: 01.01.2013, § 5 Rdnr. 38). Dies behauptet der Beklagte allerdings pauschal. In der zwischen den Parteien geltenden Teilungserklärung (Anl. B 6) wird der Estrich nicht ausdrücklich erwähnt (auch nicht bei der detaillierten Zuweisung von Gebäudebestandteilen zum Sondereigentum), so dass es gemäß Teil I. Seite 5 der Teilungserklärung darauf ankäme, ob der Estrichbelag zu den Bestandteilen des Gebäudes zu rechnen ist, die verändert, beseitigt oder eingefügt werden können, ohne dass dadurch das gemeinschaftliche Eigentum oder ein auf Sondereigentum beruhendes Recht eines anderen Wohnungseigentümers über das nach § 14 WEG zulässige Maß hinaus beeinträchtigt oder die äußere Gestaltung des Gebäudes verändert wird.
Selbst wenn der Estrichbelag zum gemeinschaftlichen Eigentum gehörte, würde es an einem Nachteil im Sinne § 14 Ziff. 1 WEG für die Kläger fehlen, wenn die Heißwasserschlangen nach einer Trennung der Fußbodenheizung von der gemeinschaftlichen Heizungsanlage und fachgerechten Entleerung / Stilllegung im Estrich verblieben. Der Beklagte hat im Zuge des Einbaus der Fußbodenheizung den ehemals vorhandenen Estrichbelag durch einen neuen Estrich ersetzt. Die Erneuerung des Estrichbelages haben die Wohnungseigentümer durch den auf der Eigentümerversammlung vom 06.06.2012 zu TOP 16 gefassten Beschluss genehmigt (Anlagenkonvolut K 2). Auch wenn dieser nicht (auch) die Genehmigung der Entfernung der bisher vorhandenen Heizkörper und die Verlegung der Fußbodenheizung mit einschloss (dies sollte Gegenstand einer Beschlussfassung zu TOP 17 sein, zu der es nicht kam), ist nicht zu verkennen, dass der neue Estrichbelag von vornherein zum Einbau einer Fußbodenheizung geplant und entsprechend ausgeführt worden ist. Welche nicht völlig unerheblichen Nachteile für die Kläger von darin verbleibenden stillgelegten Heizschlangen ausgehen sollen, ist für die Kammer nicht ersichtlich und von den Klägern auch nicht dargetan worden.
3.
Das Urteil des Amtsgerichts ist darüber hinaus auch abzuändern, soweit der Beklagten zur Freihaltung der Kläger zu 1), 2), 4) und 5) von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von € 1.469,65 verurteilt worden ist.
Dass und wodurch sich der Beklagte mit der Trennung der Fußbodenheizung von der gemeinschaftlichen Heizungsanlage im Zeitpunkt der Beauftragung der Prozessbevollmächtigten der Kläger zu 1), 2), 4) und 5) im Schuldnerverzug befunden hat, ist nicht ersichtlich. Eine Mahnung der Kläger zu 1), 2), 4) und 5) lag nicht vor. Vorgerichtliche Aufforderungen des Verwalters an den Beklagten stellen keine Mahnung der Kläger zu 1), 2), 4) und 5) dar, da nicht ersichtlich ist, dass der Verwalter bevollmächtigt war, im Namen der Kläger zu 1), 2), 4) und 5) die Trennung der Fußbodenheizung von der gemeinschaftlichen Heizungsanlage zu verlangen.
Auf der Eigentümerversammlung vom 09.08.2012 haben die Wohnungseigentümer zu TOP 2, 3 und 4 mehrheitlich abgelehnt, den Rückbau vom Beklagten zu verlangen, den Rückbauanspruch gerichtlich durchzusetzen und den Verwalter zu ermächtigen, einen Rechtsanwalt mit der Wahrnehmung der Interessen der Wohnungseigentümergemeinschaft in dieser Sache zu beauftragen (Anlagenkonvolut K 2). Der Umstand, dass 31 Wohnungseigentümer für die Beschlussanträge gestimmt haben, stellt keine Mahnung im Sinne des § 286 Abs. 1 BGB dar, da die in der Stimmabgabe liegende Willenserklärung nicht an den Beklagten, sondern an den Versammlungsleiter gerichtet war. Allein aus dem Umstand, dass 31 Eigentümer dafür gestimmt haben, den Beklagten zum Rückbau aufzufordern, folgt nicht, dass die Kläger zu 1), 2), 4) und 5) den Beklagten hinsichtlich der Trennung der Fußbodenheizung von der gemeinschaftlichen Heizungsanlage gemahnt haben.
Die Mahnung war nicht gem. § 286 Abs. 2 Ziff. 4 BGB entbehrlich. Gerade nachdem die Eigentümerversammlung vom 09.08.2012 die Geltendmachung und Durchsetzung von Rückbauansprüchen gegen den Beklagten mehrheitlich abgelehnt hatte, kann nicht angenommen werden, dass eine Mahnung durch die Kläger zu 1), 2), 4) und 5) nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) entbehrlich war.
4.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO.
Einer Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit bedarf es nicht, weil die Kammer die Revision gegen dieses Urteil nicht zulässt und die Erhebung der Nichtzulassungsbeschwerde gesetzlich ausgeschlossen ist (§ 62 Abs. 2 WEG).
Die Revision ist entgegen der Anregung des Beklagten nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Dass bei ungleichen Ausstattungen zur Verbrauchserfassung im Sinne von § 5 Abs. 2 Satz 1 HeizkostenV statt der dort vorgesehenen Vorerfassung auch eine Umrechnung des mit Wärmemengenzählern ermittelten Verbrauchs erfolgen könne, um die Vergleichsbarkeit mit den von elektronischen Heizkostenverteilern angezeigten Einheiten herzustellen, ist bisher – soweit ersichtlich – weder Gegenstand einer gerichtlichen Entscheidung gewesen noch im wohnungseigentumsrechtlichen Schrifttum vertreten worden. Dies zeigt bereits, dass das Auftreten dieser Frage nicht in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen zu erwarten ist und das abstrakte Interesse der Allgemeinheit an einheitlicher Entwicklung und Handhabung des Rechts nicht berührt wird. Davon zu trennen ist die Frage, ob es eine Vielzahl von Wohnungseigentümern gibt, die Interesse haben, ihr Wohnungseigentum nachträglich mit einer Fußbodenheizung auszustatten. Die vorliegende Einzelfallentscheidung gibt auch keine Veranlassung, Leitsätze für die Auslegung von Gesetzesbestimmungen des materiellen oder des Verfahrensrechts aufzuzeigen oder Gesetzeslücken zu schließen. Die Auslegung des Tatbestandsmerkmals „erfassen“ in § 5 Abs. 2 Satz 1 HeizkostenV ist bereits höchstrichterlich geklärt (BGH NZM 2008, 767). Eine planwidrigen Regelungslücke, die zu schließen wäre, besteht in § 5 Abs. 2 Satz 1 HeizkostenV nicht. Sofern der Beklagte die Heizkostenverordnung bei unterschiedlichen Ausstattungen zur Verbrauchserfassung für inhaltlich zu restriktiv hält, wäre dieses Begehren gegenüber dem Verordnungsgeber geltend zu machen.
