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Zurückbehaltungsrecht an den laufenden Mietzinszahlungen bei jahrelang nicht erfülltem Mängelbeseitigungsverlangen

LG Saarbrücken Az.: 10 S 76/15, Urteil vom 05.02.2016

Leitsätze

Die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts an den laufenden Mietzinszahlungen ist ausgeschlossen, wenn der Vermieter einem Mängelbeseitigungsverlangen über Jahre hinweg nicht nachkommt, weil Streit über die Verantwortlichkeit der entstandenen Schäden besteht, der Mieter in der Vergangenheit Mietzins in erheblicher Höhe zurückgehalten hat und er sodann im kündigungsrelevanten Intervall die Mietzinszahlung vollständig eingestellt hat.

1. Auf die Berufung der Kläger wird unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen das Urteil des Amtsgerichts Saarlouis vom 1.4.2015 – Az. 26 C 1098/14 (11) – abgeändert und werden die Beklagten verurteilt, das Anwesen …, …, bestehend aus zwei Zimmern, Küche, Bad im Erdgeschoss und drei Zimmern, Bad im Obergeschoss nebst Garage zu räumen und an die Klägerin herauszugeben.

2. Den Beklagten wird eine Räumungsfrist bis zum 5. Mai 2016 bewilligt.

3. Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz werden der Klägerin, die Kosten des Berufungsverfahrens werden den Beklagten auferlegt.

4. Das Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

5. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Zurückbehaltungsrecht an den laufenden Mietzinszahlungen bei jahrelang nicht erfülltem MängelbeseitigungsverlangenDie Klägerin begehrt – ursprünglich gemeinsam mit ihrem inzwischen verstorbenen Ehemann – von den Beklagten die Räumung des gemieteten Wohnanwesens …, … Der Ehemann der Klägerin war der Bruder des Beklagten, die Klägerin und die Beklagte sind Schwägerinnen. Der Ehemann der Klägerin ist von der Klägerin allein beerbt worden.

Zwischen der Klägerin und ihrem Ehemann einerseits und den Beklagten andererseits bestand zunächst ein schriftlicher Mietvertrag aus dem Jahr 1993 über das Hausanwesen … in …, das ursprünglich im Eigentum der Beklagten stand und von den Klägern käuflich erworben wurde. Die Mutter der Beklagten bewohnte das Obergeschoss aufgrund eigenen Mietvertrags mit der Klägerin und ihrem Ehemann.

Im Jahr 1994 erwarben die Klägerin und ihr Ehemann das streitgegenständliche Hausanwesen, das die Beklagten vor ihrem Einzug von April bis November 1994 umfangreich renovierten und im Hinblick auf die Schwerbehinderung des Beklagten umbauten. Ab Oktober 1994 bewohnten die Beklagten das Hausanwesen, zunächst zusammen mit der 1999 verstorbenen Mutter der Beklagten zu 2). 1997 reparierte der Beklagte auf eigene Kosten die Heizung. Nach dem Tod der Mutter der Beklagten zu 2) im Jahr 1999 wohnte zeitweise die Tochter der Beklagten im Obergeschoss des Anwesens. Bis zum Jahr 2007 einschließlich zahlten die Beklagten monatlich an die Klägerin und ihren Ehemann einen Betrag von 445 Euro Miete nebst 20 Euro Müllabfuhrgebühren.

Im Jahr 2008 wurde das Anwesen durch ein bergbaubedingtes Beben beschädigt. Am 22.10.2008 teilte der Beklagte dem Ehemann der Klägerin mit, er werde ab November nur noch die Hälfte der Miete bezahlen, weil letzterer keine Einsicht zeige, das Haus in einen bewohnbaren Zustand zu versetzen. Mit Schreiben vom 26.10.2012 teilte er mit, die Beklagten seien schon seit Anfang März ausgezogen; er werde ab sofort keine Miete mehr bezahlen. Mit Schreiben vom 14.1.2013 teilte der Beklagte mit, das Haus sei zu zwei Dritteln wegen Feuchtigkeit und Pilz nicht bewohnbar. Im Juni 2013 besichtigte der Ehemann der Klägerin selbst das Hausanwesen.

Die Beklagten zahlten im Jahr 2013 insgesamt 2.325 Euro an Miete (Januar: 150 Euro, Februar bis November jeweils 200 Euro, Dezember 175 Euro). Im Jahr 2014 wurde bis zum Kündigungszeitpunkt ein Betrag von insgesamt 712,30 Euro gezahlt (Januar und Februar jeweils 175 Euro, März 32,80 Euro, April und Mai jeweils 162,50 Euro).

Die Klägerin und ihr Ehemann kündigten das Mietverhältnis mit Schreiben vom 7.4.2014 gestützt auf Mietrückstände in den Jahren 2012 und 2013 in Höhe von 6.754,70 Euro. Sie kündigten das Mietverhältnis erneut mit anwaltlichem Schreiben vom 30.5.2014 fristlos mit der Begründung, für die Jahre 2013 und 2014 sei ein Mietrückstand von insgesamt 4.533 Euro angefallen.

Die Kläger haben behauptet, sie hätten mit den Beklagten am 21.10.1994 einen handschriftlichen Mietvertrag über das streitgegenständliche Hausanwesen geschlossen. Die Beklagten hätten sich für das Jahr 2013 und 2014 in Verzug mit einem Betrag von 4.533 Euro befunden. Zur Minderung berechtigende Mängel lägen nicht vor. Soweit Feuchtigkeitsschäden beanstandet würden, seien diese auf mangelndes Heizungs- und Lüftungsverhalten zurückzuführen, andere Mängel seien von den Beklagten selbst durch die vorgenommenen Umbauarbeiten verursacht worden. Alle Grubenschäden seien behoben worden; das Haus habe nach 2008 keine Mängel aufgewiesen. Der Beklagte habe zudem durch Bedrohung des Klägers im Jahr 2011 eine Mängelbeseitigung vereitelt.

Die Beklagten haben behauptet, die von den Klägern vorgelegte Kopie der Mietvertragsurkunde vom 21.10.1994 sei gefälscht. Beim Umzug in das streitgegenständliche Anwesen habe man den ursprünglichen Mietvertrag lediglich unter Austausch der Mietobjekte fortgesetzt und den schriftlichen Mietvertrag insoweit handschriftlich abgeändert. Der vereinbarte Mietzins habe hiernach nur 332,34 Euro betragen. Die Wohnung im ersten Obergeschoss sei von dem Mietverhältnis nicht umfasst gewesen, sondern es habe ein gesondertes Mietverhältnis zwischen den Klägern und der Mutter der Beklagten bestanden. Die Klägerin sei nicht Vermieterin, weil sie die Urkunde vom 21.10.21994 nicht unterschrieben habe.

Die Beklagten haben ferner behauptet, die vereinbarte Miete sei aufgrund von erheblichen Mängeln der Wohnung mindestens 50 % gemindert, insbesondere wegen erheblicher Feuchtigkeits- und Schimmelbildung und erheblichen Schäden als Folge des Grubenbebens 2008 (undichte Fenster, Risse in den Wänden, abgefallene Fliesen im Bad, nicht gängige Türen im Keller, Feuchtigkeit im ganzen Haus und Baufälligkeit/Einsturzgefahr der Doppelgarage nebst der Terrasse). Es liege ein Reparaturstau von über 24.000 Euro vor.

Das Amtsgericht hat das Mietobjekt im Rahmen eines Ortstermins in Augenschein genommen und die Tochter der Kläger Frau … als Zeugin zu dem behaupteten Mietvertragsschluss vom 21.10.1994 vernommen.

Mit dem angefochtenen Urteil hat das Amtsgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, durch die im vorliegenden Rechtsstreit allein streitgegenständliche Kündigung vom 30.5.2014 sei das Mietverhältnis nicht beendet worden. Zwischen den Parteien bestehe ein Mietverhältnis über das gesamte Anwesen … Nach dem Beklagtenvortrag folge dies aus der Abänderung des ursprünglich über das Anwesen … geschlossenen schriftlichen Mietvertrags. Nach dem Klägervortrag bestünden zwar Zweifel an der Echtheit der vorgelegten Kopie des handschriftlichen Mietvertrags vom 21.10.1994, allerdings hätten die Beklagten unstreitig nach dem Tod der Mutter der Beklagten fast zehn Jahre lang die Miete von 445 Euro monatlich in voller Höhe bezahlt und auch die Räume im ersten Obergeschoss genutzt. Zwischen den Parteien habe damit Einvernehmen über die Benutzung des gesamten Gebäudes und das hierfür zu zahlende Entgelt bestanden.

Die Kündigung vom 30.5.2014 sei allerdings unwirksam gewesen, weil sich die Beklagten nicht in Zahlungsverzug befunden hätten. Zum einen seien sie zu einer Mietminderung in Höhe von 55 % berechtigt gewesen aufgrund der im Ortstermin festgestellten Mängel (keine Stromversorgung im 1. OG, undichte Fenster, Risse im Fugenbild im Bad, Schäden im darüber liegenden Dach und Zweifel an dessen statischer Sicherheit: mindestens 25 %; Sanitärraum im Keller: 3%; Unbenutzbarkeit der Terrasse: 7 %; Unbenutzbarkeit der Doppelgarage: 20%).

Da somit eine Miete in Höhe von maximal 200,25 Euro geschuldet sei, mithin in der Zeit von Januar 2013 bis einschließlich Mai 2014 insgesamt 3.404,25 Euro, hiervon aber 3.037,30 Euro gezahlt worden seien, habe zum Kündigungszeitpunkt ein Rückstand von weniger als einer Monatsmiete vorgelegen.

Den Beklagten stehe zudem ein Zurückbehaltungsrecht in Höhe von mindestens 12.000 Euro zu, das einen Verzug mit der streitgegenständlichen Miete 2013/2014 ausschließe. Die Beklagten hätten spätestens mit Email vom 19.11.2013 auf den mangelhaften Zustand der Garage/Terrasse hingewiesen, eine Reparatur angemahnt und eine Verknüpfung zu dem zu zahlenden Mietzins hergestellt. Den Klägern sei bewusst gewesen, dass die Beklagten die Reparatur von Garage und Terrasse wünschten, was für die Annahme der Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts ausreiche. Die Reparatur der Terrasse und Garage koste nach Schätzung des Gerichts mindestens 4000 Euro. Nach gängiger Rechtsprechung könnten die Beklagten den 3,5fachen Betrag der voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten zurückhalten, was zu mindestens 12.000 Euro führe. Eine Vereitelung der Mängelbeseitigung seitens der Beklagten, wie von den Klägern behauptet, sei nicht ersichtlich.

Hiergegen richtet sich die Berufung der Kläger, mit der sie ihre erstinstanzlichen Klageanträge in vollem Umfang weiter verfolgen. Der Kläger ist am 10.6.2015 verstorben und von der Klägerin als Alleinerbin beerbt worden. Die Berufungsklägerin rügt die Verletzung formellen und materiellen Rechts durch das amtsgerichtliche Urteil. Den Beklagten stehe ein Recht zur Minderung der Miete und ein Zurückbehaltungsrecht nicht zu. Die Beklagten hätten den Zustand des Hausanwesens, das sie selbst ausgesucht hätten und das die Kläger auf ihren Wunsch gekauft und an sie vermietet hätten, von Anfang an gekannt. Die Risse im Bad hätten die Beklagten selbst verursacht, weil sie die Fliesen selbst nicht ordnungsgemäß verlegt hätten. Die Sporenbildung in einem Raum des 1. OG sei allein auf ein ungenügendes Heizungs- und Lüftungsverhalten der Beklagten zurückzuführen. Auch die Feuchtigkeit im Sanitärraum im Keller hätten die Beklagten selbst verursacht, weil sie die Außenwand durch das Anbringen von Gipskartonplatten selbst versiegelt hätten. Die Doppelgarage sei nach wie vor nutzbar, ebenso wie die darüber befindliche Terrasse. Die Beklagten hätten sich zu keinem Zeitpunkt auf ein Zurückbehaltungsrecht berufen, sondern lediglich die Miete gemindert. Im Übrigen sei ihnen die Berufung auf ein Zurückbehaltungsrecht deshalb verwehrt, weil sie sich selbst nicht vertragstreu verhielten, indem sie bestritten, dass ein wirksamer Mietvertrag bestehe, wobei sie sogar eine Fälschung des Mietvertrags behaupteten. Das Amtsgericht habe bei der Höhe des Zurückbehaltungsrecht zudem rechtsirrig auf den 3,5fachen Betrag der voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten abgestellt; eine dem Werkvertrag gem. § 641 Abs. 3 BGB entsprechende Regelung fehle im Mietrecht. Vielmehr sei auf die konkrete Minderungsquote abzustellen.

Die Klägerin hat mit der Berufungsbegründung vom 26.05.2015 eine erneute fristlose Kündigung des Mietverhältnisses ausgesprochen und diese auf die Mietrückstände der Beklagten von Januar 2014 bis Mai 2015 gestützt. Unstreitig haben die Beklagten im Februar 2015 lediglich einen Betrag von 332,34 Euro gezahlt und im Übrigen im Jahr 2015 keine Zahlungen auf die Miete erbracht.

Die Klägerin beantragt, unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils nach den im ersten Rechtszuge zuletzt gestellten Anträgen der Berufungsklägerin zu entsprechen.

Die Beklagten beantragen, die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigen das angegriffene Urteil und verweisen auf ihren erstinstanzlichen Sachvortrag. Zum Zeitpunkt des Erwerbs sei das Hausanwesen in Ordnung gewesen, erst nach dem Grubenbeben im Jahr 2008 hätten sich nach und nach erhebliche Schäden gezeigt. Die obere Etage sei nie Gegenstand des Mietverhältnisses gewesen und sei von den Beklagten nie genutzt worden. Die Terrasse sei mittlerweile abgerissen worden.

Wegen des Sach- und Streitstands im Übrigen wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf den Inhalt der Sitzungsniederschrift der Kammer vom 15. Januar 2016 Bezug genommen.

II.

A.

Die zulässige Berufung der Kläger hat in der Sache ganz überwiegend Erfolg. Die im Berufungsrechtszug nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Feststellungen rechtfertigen eine abweichende Entscheidung, nachdem das Mietverhältnis der Parteien jedenfalls durch die im Berufungsrechtszug ausgesprochene Kündigung vom 26.5.2015 beendet worden ist. Im Einzelnen:

1. Zwischen den Parteien besteht ein Mietverhältnis über das streitgegenständliche Anwesen … in …, und zwar einschließlich des ersten Obergeschosses zu einer monatlichen Miete von 445 Euro. Hierbei kann, wie das Amtsgericht mit Recht ausgeführt hat, letztlich offenbleiben, ob die Parteien am 21.10.1994 den handschriftlichen Mietvertrag geschlossen haben, was nach dem Ergebnis der erstinstanzlichen Beweisaufnahme durchaus zweifelhaft ist. Denn jedenfalls haben die Parteien ein Mietverhältnis dadurch begründet, dass die Kläger den Beklagten das Anwesen seit 1994 zur Nutzung überlassen haben und die Beklagten hierfür bis zum Jahr 2007 monatlich 445 Euro an die Kläger gezahlt haben. In der Berufung haben die Beklagten auch nicht bestritten, einen wirksamen Mietvertrag jedenfalls über die Räume im Erdgeschoss geschlossen zu haben. Jedenfalls inzwischen sind die Beklagten jedoch Mieter des gesamten Anwesens, denn sie haben nach dem Tod der Mutter der Beklagten 1999 bis 2007 das erste Obergeschoss – in Person der Tochter der Beklagten – genutzt und haben die Miete in voller Höhe von 445 Euro über den gesamten Zeitraum gezahlt. Auf die zutreffenden Ausführungen in der angefochtenen Entscheidung wird ergänzend Bezug genommen.

2. Ob das Mietverhältnis der Parteien – entgegen der Annahme des Amtsgerichts – schon durch die Kündigung vom 30.5.2014 beendet worden ist, bedarf in diesem Zusammenhang keiner abschließenden Entscheidung. Lediglich ergänzend sei angemerkt, dass, wie das Amtsgericht mit Recht angenommen hat, eine Beendigung des Mietverhältnisses durch die vorangegangene Kündigung vom 7.4.2014 schon deshalb nicht angenommen werden kann, weil die mit Zahlungsrückständen aus den Jahren 2012/2013 begründete Kündigung zwar als Anlage zur Klageschrift vorgelegt worden, aber von den Klägern nicht zur Begründung ihres Räumungsanspruchs herangezogen worden ist, so dass unabhängig von der Frage der formellen Wirksamkeit dieser Kündigung keine abschließende Beurteilung möglich ist, ob ein kündigungsrelevanter Zahlungsrückstand vorgelegen hat.

3. Die mit Schriftsatz vom 26.5.2015 ausgesprochene Kündigung, gestützt auf die im einzelnen aufgelisteten Zahlungsrückstände im Zeitraum Januar 2014 bis Mai 2015, ist im Berufungsrechtszug zu berücksichtigen:

Mit der Kündigung vom 26.5.2015 hat die Klägerin einen weiteren Streitgegenstand in den Prozess eingeführt, so dass die auf diese Weise herbeigeführte nachträgliche Klagehäufung wie eine Klageänderung im Sinne der §§ 263, 533 ZPO mit den dafür geltenden Regeln zu behandeln ist (vgl. BGH, Beschluss vom 27. Oktober 2015, VIII ZR 288/14 -, juris). Der weitere Zahlungsrückstand ist als neue Tatsache gem. § 529 ZPO zu berücksichtigen, weil er unstreitig ist. Auch die Voraussetzungen des § 533 Nr. 1 ZPO sind gegeben, denn die Beklagten haben stillschweigend eingewilligt, da sie sich in der mündlichen Verhandlung im Berufungsverfahren rügelos auf die geänderte Klage eingelassen haben. Im Übrigen liegt auch Sachdienlichkeit i.S.d. § 533 Nr. 1 ZPO vor, weil mit der Kündigung vom 26.5.2015 kein grundlegend neuer Streitstoff in den Prozess eingeführt wurde, sondern die Parteien sich lediglich über einen weiteren Zeitraum über die Berechtigung der Beklagten streiten, wegen der gerügten Mängel nur eine geminderte Miete zu zahlen und darüber hinaus ein Zurückbehaltungsrecht geltend zu machen. Damit bleibt der bisherige Streitstoff auch für die geänderte Klage eine verwertbare Entscheidungsgrundlage und fördert die Beilegung des Streits unter Vermeidung eines neuen Prozesses (vgl. BGH a.a.O.).

4. Die mit Schriftsatz vom 26.5.2015 ausgesprochene Kündigung, gestützt auf die im einzelnen aufgelisteten Zahlungsrückstände im Zeitraum Januar 2014 bis Mai 2015, war wirksam, weil im Kündigungszeitpunkt ein relevanter Zahlungsrückstand i.S.d. § 543 Abs. 2 Nr. 3 a) BGB vorgelegen hat:

a) Gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 3a BGB liegt ein wichtiger Kündigungsgrund dann vor, wenn der Mieter für zwei aufeinanderfolgende Termine mit der Entrichtung der Miete (1. Alt) oder eines nicht unerheblichen Teils der Miete (2. Alt.) in Verzug ist. Für die 2. Alternative bestimmt § 569 Abs. 3 Nr. 1 BGB ergänzend, dass der rückständige Teil der Miete nur dann als nicht unerheblich anzusehen ist, wenn er die Miete für einen Monat übersteigt. Hinsichtlich des kündigungsrelevanten Rückstands kommt es auf die Differenz zwischen der geschuldeten und der gezahlten Miete an, wobei die geschuldete Miete im Fall eines Mangels gemindert ist (Schmidt-Futterer/Blank, Mietrecht, 12. Aufl., § 536 Rdn. 114a).

b) Die Beklagten haben unstreitig für Januar 2015 keine Miete, für Februar 2015 einen Betrag von 332,34 Euro, und für März, April und Mai 2015 wiederum gar keine Miete gezahlt. Selbst auf der Grundlage ihres eigenen Vorbringens, wonach in Folge der Grubenschäden 2008 eine Vielzahl von Mängeln vorlägen, die eine Minderung von mindestens 50 % rechtfertigten, wären sie verpflichtet gewesen, den auch nach ihrer Auffassung noch bestehenden geminderten Mietzins in den Monaten März, April und Mai 2015 zu zahlen. Indem sie jedoch in diesem Zeitraum überhaupt keine Zahlungen mehr erbrachten, liegt ein zur Kündigung berechtigender Mietrückstand vor.

Hierbei kann zugunsten der Beklagten auch nicht herangezogen werden, dass – ausgehend von der erstinstanzlich ausgeurteilten Minderungsquote von jedenfalls 55 % – zeitweise eine Überzahlung vorgelegen hat: Ausgehend von einer Minderungsquote von 55 % (200,25 Euro/Monat) wäre für das Jahr 2014 ein Betrag von insgesamt 2.403 Euro (12×200,25 Euro) geschuldet. Gezahlt wurde nach Angaben des Klägers 2.720,38 Euro (Bl. 192), so dass auf den Jahreszeitraum gesehen eine Überzahlung von 317,38 Euro vorliegt. Für das Jahr 2015 war bis zur Kündigungserklärung geschuldet 5×200,25 Euro = 1.001,25 Euro; gezahlt waren nur 332,34 Euro. Dies ergibt einen Rückstand von 668,91 Euro abzüglich Überzahlung von 317,38 Euro = 351,53 Euro, so dass der auf diesen Zeitraum gerechnete Rückstand die geschuldete (geminderte) Monatsmiete übersteigt. Selbst wenn man den früheren Rückstand gemäß amtsgerichtlichen Urteils von 366,95 Euro aus dem Jahr 2013 noch hinzuaddiert – wobei unklar ist, ob die Kündigung vom 26.5.2015 sich auch auf diese Rückstände stützt – , wäre ein Rückstand von insgesamt mehr als zwei Monatsmieten erreicht.

Allerdings setzt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, von der abzuweichen die Kammer keine Veranlassung sieht, § 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 3a 2. Alt. BGB voraus, dass der Gesamtrückstand von mehr als einer Monatsmiete aus zwei aufeinander folgenden Monatsmieten resultiert (BGH, Urteil vom 23.7.2008 – XII ZR 134/06, MDR 2008, 1265; Schmidt-Futterer/Blank, a.a.O., § 536 Rdn. 114a m.w.N.). Da die Beklagten unstreitig im Kündigungszeitpunkt überhaupt keine Zahlungen auf die Miete für März, April und Mai erbracht hatten, ist diese Voraussetzung erfüllt. Etwas anderes würde nur dann gelten, wenn die Beklagten zu einer Minderung von 100 % berechtigt gewesen wären. Dies behaupten jedoch weder die Beklagten selbst, noch ist ein solches aus den Umständen ersichtlich.

5. Auch waren die Beklagten nicht in den Verzug ausschließender Weise aufgrund eines Zurückbehaltungsrechts bis zur Mängelbeseitigung zur Zurückhaltung des Mietzinses berechtigt:

a) Es ist bereits zweifelhaft, ob die Beklagten ein Zurückbehaltungsrecht überhaupt wirksam geltend gemacht haben. Weder in erster noch in zweiter Instanz haben sich die Beklagten ausdrücklich auf ein solches berufen, sondern lediglich die Miete gemindert. Das Amtsgericht hat insofern angenommen, dass der Beklagte in der E-Mail vom 19.11.2013 (Blatt 35) auf den mangelhaften Zustand von Terrasse/Garage hingewiesen, deren Reparatur angemahnt und eine Verknüpfung zu dem zu zahlenden Mietzins hergestellt habe. Im Übrigen seien die Kläger im Besitz des Gutachtens … gewesen und der verstorbene Kläger habe im Juni 2013 eine Ortsbesichtigung durchgeführt, weshalb ihm bewusst gewesen sei, dass die Beklagten eine Reparatur wünschten und andernfalls nur eingeschränkt zur Bezahlung des Mietzinses bereit seien. Dies reiche für die Annahme eines Zurückbehaltungsrechts aus.

Die Frage, ob und auf welche Weise ein Zurückbehaltungsrecht wegen eines Mangels mit den Verzug ausschließender Wirkung geltend gemacht werden muss, wird nicht einheitlich beantwortet. Zwar besteht Einigkeit darüber, dass im Anwendungsbereich des § 320 BGB bereits das Bestehen des Einredetatbestandes den Schuldnerverzug verhindert, während der Schuldner Zurückbehaltungsrechte aus § 273 BGB im Sinne einer echten Einrede geltend machen muss, um den Schuldnerverzug auszuschließen (BGHZ 84, 42, 44 f.; Palandt/Grüneberg, BGB, 75. Aufl., § 320 Rdnr. 12). Dennoch soll der Mieter im Anwendungsbereich des § 543 BGB nach einer beachtlichen Auffassung zu erkennen geben, dass er die Miete wegen der Mängel zurückbehält (vgl. BGH, Urt. v. 12.3.2008 – XII ZR 147/05, NJW 2008, NJW 2008, 2254; Urt. v. 7.6.2006 – VIII ZR 209/15, NJW 2006, 2839; Urt. v. 7.10.1998 – VIII ZR 100/97, NJW 1999, 53; Blank in: Blank/Börstinghaus, § 536 Rdnr. 190; anders Blank in: Schmidt-Futterer/Blank, Mietrecht, 12. Aufl., § 543 Rdnr. 99). Dennoch sprechen die besseren Argumente dafür, dass selbst eine zumindest konkludente Erhebung der Einrede auf der Ebene des materiellen Rechts nur bei der Berufung auf ein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 BGB, nicht bei Gegenansprüchen aus § 320 BGB zu verlangen ist (so MünchKomm(BGB)/Bieber, 6. Aufl., § 543 Rdnr. 50; vgl. Urteil der Kammer vom 17. Juli 2015 – 10 S 203/14, NZM 2015, 694).

Gleichwohl darf eine Einrede unter Geltung des zivilprozessualen Beibringungsgrundsatzes (statt aller: PG/Prütting, ZPO, 7. Aufl., Einleitung Rdnr. 28) prozessual nur dann Eingang in den gerichtliche Erkenntnis finden, wenn von den Parteien ein hinreichender tatsächlicher Sachverhalt vorgetragen ist, der das Gericht in die Lage versetzt, den Einwand des Zurückbehaltungsrechts zu prüfen. Verhält sich der Mieter etwa in den klassischen Fällen des Zurückbehaltungsrechts wegen nicht beseitigter Mängel nicht zu den Kosten einer möglichen Mängelbeseitigung, ist das Gericht nicht von Amts wegen gehalten, Sachverhaltsaufklärung zu betreiben. Die Einrede des Zurückbehaltungsrechts muss hier – von krassen Fällen offensichtlich hoher Mängelbeseitigungskosten abgesehen – unbeachtlich bleiben, selbst wenn unbestritten bleibt, dass ein Mängelbeseitigungsanspruch und ein hieraus abzuleitendes Zurückbehaltungsrecht bestehen (Urteil der Kammer vom 17. Juli 2015 – 10 S 203/14, NZM 2015, 694).

Es ist bereits zweifelhaft, ob nach dieser Maßgabe ein aus § 320 BGB abgeleitetes Zurückbehaltungsrecht der Beklagten prozessual Beachtung finden kann: Die Beklagten haben weder prozessual noch vorprozessual Sachverhalt dazu gehalten, wie hoch ein eventuelles Zurückbehaltungsrecht zu bemessen wäre. Auch in der E-Mail vom 19.11.2013 hat der Beklagte lediglich überschlägig die Kosten für die Renovierung des Balkons angegeben, und angeboten, diese in Eigenarbeit zu erbringen, weshalb er von dem Kläger einen Kostenvorschuss von mindestens 2.000 Euro angefordert hat. Er hat damit aber nicht zu erkennen gegeben, dass er die Mietzinszahlung wegen der vorhandenen Mängel eingestellt habe.

b) Selbst wenn man davon ausgehen wollte, dass vorliegend ein wie oben beschrieben krasser Ausnahmefall von offensichtlich hohen Mängelbeseitigungs-kosten gegeben ist, der das Gericht in die Lage versetzt, trotz fehlender Substanziierung der Kosten das Bestehen eines Zurückbehaltungsrechts zu prüfen, kann der Annahme des Amtsgerichts, den Beklagten stehe neben der geltend gemachten Mietminderung zusätzlich ein Zurückbehaltungsrecht in der Größenordnung von 12.000 Euro zur Seite, nach der aktuellen, nach Erlass des erstinstanzlichen Urteils ergangenen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Beschluss vom 27.10.2015 – VIII ZR 288/14 (juris) und Urteil vom 17.6.2015 – VIII ZR 19/14, WM 2015, 1473) nicht mehr gefolgt werden:

Hiernach unterliegt das dem Mieter neben der kraft Gesetzes eintretenden Minderung (§ 536 BGB) zustehende Recht, die Zahlung der (geminderten) Miete nach § 320 Abs. 1 S. 1 BGB zu verweigern, nach seinem Sinn und Zweck sowie unter Berücksichtigung dessen, dass das durch den Mangel der Wohnung bestehende Ungleichgewicht zwischen Leistung und Gegenleistung durch die Minderung wieder hergestellt ist, grundsätzlich einer zeitlichen und betragsmäßigen Begrenzung. Bei der gem. § 320 Abs. 2 BGB an dem Grundsatz von Treu und Glauben orientierten Beurteilung, in welcher Höhe und in welchem zeitlichen Umfang dem Mieter ein Zurückbehaltungsrecht zusteht, verbietet sich jede schematische Betrachtung; die Frage ist vielmehr vom Tatrichter im Rahmen seines Beurteilungsermessens aufgrund einer Gesamtwürdigung der Umstände des jeweiligen Einzelfalls zu entscheiden. Das dem Tatrichter eingeräumte Beurteilungsermessen ist dann überschritten, wenn das Zurückbehaltungsrecht ohne zeitliche Begrenzung auf einen mehrfachen Betrag der monatlichen Minderung oder der Mängelbeseitigungskosten bemessen wird. Eine solche Bemessung des Zurückbehaltungsrechts führte dazu, dass der Mieter auf unabsehbare Zeit überhaupt keine Miete zu zahlen hätte.

Darüber hinaus kann das Zurückbehaltungsrecht an den laufenden Mietzahlungen redlicherweise nur so lange ausgeübt werden, als es noch seinen Zweck erfüllt, den Vermieter durch den dadurch ausgeübten Druck zur Mangelbeseitigung anzuhalten. Ist es aufgrund der Höhe des Mieteinbehalts und/oder der verstrichenen Zeit seit dem erstmaligen Einbehalt der Miete nicht mehr zu erwarten, dass der Vermieter seiner Verpflichtung auf Beseitigung des Mangels unter dem Druck der Leistungsverweigerung nachkommen wird, hat das Leistungsverweigerungsrecht seinen Zweck verfehlt, den Vermieter zur eigenen Vertragstreue anzuhalten (BGH WM 2015, 1473).

Diese Grundsätze, von denen abzuweichen die Kammer keine Veranlassung sieht, zugrunde legend, besteht kein Zurückbehaltungsrecht der Beklagten, das einen Verzug mit den kündigungsrelevanten Mietrückständen im Jahr 2015 ausschließen könnte: Es ist vorliegend deutlich erkennbar, dass die Kläger über einen Zeitraum von mehreren Jahren nicht bereit waren, dem Mängelbeseitigungsverlangen der Beklagten nachzukommen. Die Beklagten haben erstmals im Jahr 2008 Schäden als Folge von Grubenbebenerschütterungen gegenüber den Klägern gerügt. Seit dem Jahr 2011 haben die Parteien über den Zustand des Gebäudes korrespondiert. Zwar ist im Verlauf des Rechtsstreits auf Veranlassung der Kläger die Terrasse abgerissen worden, allerdings blieben die Kläger in dem gesamten Zeitraum davor untätig und haben zudem in Abrede gestellt, dass überhaupt nach Beseitigung der leichten Grubenschäden noch Mängel vorhanden seien. Soweit Schimmel bzw. Feuchtigkeit vorhanden sei, sei dies auf das Verhalten der Beklagten zurückzuführen. Erst im Jahr 2013 hat der Kläger eine Besichtigung des Gebäudes durchgeführt. Die Kläger haben selbst für das Jahr 2012 Mietrückstände von 2.255 Euro, für das Jahr 2013 in Höhe von mehr als 3.000 Euro und für das Jahr 2014 von über 2.600 Euro berufen. Für das Jahr 2015 wurden bis auf eine Zahlung im Februar von 332,34 Euro überhaupt keine Zahlungen mehr erbracht. Es ist somit offensichtlich, dass durch den Einbehalt der Miete über einen Zeitraum von mehreren Jahren das Ziel, die behaupteten Mängel zu beseitigen, nicht erreicht werden konnte. Berücksichtigt man außerdem noch den Umstand, dass die Beklagten auch keine Zahlungen unter Vorbehalt erbracht haben oder – was ebenso denkbar gewesen wäre – die einbehaltene Miete dazu verwendet hätten, die Mängel in Eigenregie beseitigen zu lassen, so kann jedenfalls für das Jahr 2015 ein Zurückbehaltungsrecht nicht mehr bestehen.

Mithin ist festzuhalten, dass ein zur Kündigung berechtigender Zahlungsverzug nicht wegen des Bestehens eines Zurückbehaltungsrechts fehlt.

6. Den Beklagten wird zur Räumung und Herausgabe eine Frist von 3 Monaten eingeräumt. Die Kammer erachtet dies bei Abwägung der gegenläufigen Interessen der Parteien gem. § 721 ZPO im Hinblick auf die unstreitige Schwerbehinderung des Beklagten zu 1) und die damit verbundenen Schwierigkeiten, geeigneten Ersatzwohnraum zu finden, für angemessen. Eine längere Räumungsfrist erscheint allerdings im Hinblick auf die Tatsache, dass die Beklagten seit etwa einem Jahr überhaupt keine Zahlungen mehr erbringen, für die Klägerin nicht hinnehmbar.

B.

Die Kostenentscheidung berücksichtigt, dass das Mietverhältnis erst aufgrund der mit der Berufungsbegründung ausgesprochenen Kündigung vom 26.5.2015 beendet worden ist, so dass es gerechtfertigt erscheint, die Kosten des ersten Rechtszugs der Klägerin aufzuerlegen, § 97 Abs. 2 ZPO: Das Mietverhältnis ist durch die Kündigung der Kläger vom 30.5.2014 noch nicht beendet worden, weil ein kündigungsrelevanter Rückstand im Kündigungszeitpunkt nicht vorgelegen habe. Die Annahme des Amtsgerichts, dass die Beklagten aufgrund der im Rahmen des Ortstermins festgestellten Mängel zu einer Mietminderung um 55 % berechtigt waren, ist nicht zu beanstanden.

1. Zum Zustand des 1. OG: Der fehlende Anschluss an das allgemeine Stromnetz kann zu einer 100%igen Minderung des Mietzinses berechtigen, weil die Räumlichkeiten ohne Stromversorgung zu Wohnzwecken ungeeignet sind (Schmidt/Futterer, Eisenschmid, Mietrecht, § 536 Rdn. 243). Nach der eigenen Angabe der Klägerin im Ortstermin (Bl. 120) waren die Kläger auf Anfrage der Stadtwerke nicht bereit, den Zähler weiter zu bezahlen, weil die Beklagten den oberen Bereich des Hauses nicht nutzten. Zusammen mit den weiteren, mit der Berufung nicht angegriffenen Mängeln im 1. OG (undichte Fenster, geringfügige Rissbildung in Badezimmerfliesen, Schäden in darüber liegendem Dach) erscheint eine Minderungsquote von 25 % vertretbar, auch unter Berücksichtigung der Tatsache, dass die Beklagten nach eigenem Bekunden seit längerer Zeit das erste Obergeschoss nicht mehr nutzen.

2. Hinsichtlich der Feuchtigkeit im Sanitärraum des Kellers waren die Beklagten zu einer Minderung von 3 % berechtigt. Die Kläger haben zwar erstinstanzlich behauptet, die Beklagten hätten die Fliesen dort selbst unfachmännisch verlegt und dadurch die Feuchtigkeitsbildung selbst verursacht. Die Beklagten haben dies bestritten. Die Kläger sind beweisfällig für ihre Behauptung geblieben, auch in der Berufung ist kein Beweisantritt erfolgt.

3. Die Unbenutzbarkeit der – inzwischen abgerissenen -Terrasse sowie der Garage ist von den Klägern bestritten. Das Amtsgericht hat angenommen, aufgrund der Baufälligkeit der darunter liegenden Garage sei die Terrasse nicht benutzbar. In dem Bergschadensgutachten ist beschrieben, dass die Garage eine leichte Neigung zur rechten Seite hin aufweist und im Übergang der Garage zum Wohnhaus an der Vorder- und Rückseite eine nach oben klaffende Ablösung erkennbar ist. Das Schadensbild lasse auf eine gründungsbedingte Neigung bzw. Kippbewegung der Garage schließen. Im Rahmen des Ortstermins hat sich das Amtsgericht vom Vorliegen der Rissbildungen überzeugt. Die Schlussfolgerung des Amtsgerichts, dass die Unbenutzbarkeit und Verkehrsunsicherheit der Garage zweifelsfrei feststehe aufgrund der Vielzahl der Risse, ist nicht zu beanstanden. Die Berufung zeigt auch nicht auf, weshalb die Feststellungen des Amtsgerichts nicht zutreffend sein sollten. Es wird vorgetragen, die Risse müssten lediglich verpresst werden, was mit einem Kostenaufwand von ca. 1000 Euro verbunden wäre. Dies zieht jedoch die Feststellung, dass der jetzige Zustand der Garage bzw. Terrasse nicht verkehrssicher ist, nicht in Zweifel. Eine Minderung von 7 % erscheint für die recht große, vom Erdgeschoss aus erreichbare Terrasse angemessen und wird von der Berufung auch nicht konkret angegriffen.

4. Für die Unbenutzbarkeit der Garage hat das Amtsgericht eine Minderung von 20 % für gerechtfertigt gehalten. Mit dem in der Berufung nicht angegriffenen Argument, eine abschließbare Doppelgarage koste je nach Lage 80 bis 90 Euro monatlich, ist dies vertretbar, zumal sich die Verkehrsunsicherheit des Baukörpers auch auf die Nutzbarkeit der umliegenden Freifläche des Mietgrundstücks auswirkt.

Im Ergebnis durften die Beklagten die Miete somit jedenfalls um 55 % mindern, so dass im Zeitpunkt der Kündigungserklärung ein Rückstand von weniger als einer Monatsmiete vorlag. Auf die zutreffenden Ausführungen des angefochtenen Urteils wird hinsichtlich der einzelnen Zahlungen der Beklagten Bezug genommen. Ein Anspruch der Kläger auf Ersatz der für die Kündigung vom 30.5.2014 aufgewendeten Rechtsanwaltsgebühren besteht mangels Verzugseintritts nicht, so dass die Berufung in diesem Punkt zurückzuweisen war.

C.

Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10 Satz 1, §§ 711, 713, § 26 Nr. 8 EGZPO. Die Revision war nicht zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung besitzt und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 ZPO).

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