OLG Köln – Az.: I-22 U 30/17 – Urteil vom 29.01.2019
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Aachen vom 27.1.2017 – 42 O 125/15 – wird zurückgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten der Berufung.
Das angefochtene Urteil und das vorliegende Urteil sind vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren und das erstinstanzliche Verfahren wird unter Abänderung des Streitwertbeschlusses des Landgerichts vom 27.1.2017 auf bis 154.000 EUR festgesetzt.
Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.
Gründe
I.
Die Klägerin begehrt die Feststellung, dass das zwischen ihr und der Beklagten bestehende Mietverhältnis über das in einem Einkaufszentrum in A (genannt: A B) im 1. OG gelegene Schuhfachgeschäft durch die von der Klägerin am 2.7.2015 (K 5, AH I) ausgesprochene Kündigung zum 31.12.2015 beendet worden ist.
Bei Abschluss des Mietvertrages zwischen der Klägerin und der Beklagten vom 21.10.2003/3.6.2005 (Anlage K 1 AH) war das Einkaufszentrum noch nicht errichtet. Der Mietvertrag enthält u.a. folgende Regelungen:
„Vorbemerkung
…
4. Dem Mieter ist bekannt, dass sich die Mietfläche bzw. das Gebäude zur Aufnahme der mieterseitigen Nutzung z.Z. noch in der Planungs- und Bauerstellungsphase befindet. Die Übergabe ist für Frühjahr 2005 vorgesehen. Sollte sich – aus welchen Gründen auch immer – der Übergabetermin verschieben, wird der Vermieter dem Mieter zeitnah die neue Terminsituation bzw. den dann neuen Übergabetermin bekannt geben. Der Tag der Übergabe wird vom Vermieter möglichst – 2 Monate – vorher verbindlich mitgeteilt. Der Mieter erhält das Recht, – 4 – Wochen vor dem festgesetzten Übergabetermin mit dem mieterseitigen Ausbau zu beginnen.
5. Dem Mieter ist bekannt, dass die A B zur Zeit noch nicht fertiggestellt sind; es besteht Einigkeit darüber, dass der Mieter gegenüber dem Vermieter keinen wie auch immer gearteten Anspruch auf die Termine bezüglich der Fertigstellung des Handels-, Dienstleistungs- und Freizeit-Zentrum hat, wenn insoweit Verzögerungen eintreten sollten. Aus einem solchen Umstand können auch keine möglichen Mietrechte (Mietminderung, Kündigung etc.) hergeleitet werden.
§ 3 Mietzeit
Ziff. 1: Der Mietvertrag beginnt am 1.10.2003. Er endet 10 Jahre nach Übergabe der Mietfläche.
…..
§ 21 Kündigung
Ziff. 4 Absatz 2: Der Mieter hat das Recht der Kündigung, wenn über einen Zeitraum von mehr als 6 Monaten mindestens 30 % der gesamten Handelsflächen leer stehen. Die Kündigungsfrist beträgt dann 3 Monate zum Quartalsende.“
Im Zeitraum von September 2005 bis Dezember 2010 wurden diverse Nachträge (vgl. Anlagen K 2 – K 4 (AH I)) vereinbart. Wegen des weiteren Inhalts des Mietvertrages und der Nachträge wird auf die Anlagen K 1 – K 4 Bezug genommen.
Die Übergabe des Mietobjekts erfolgte am 2.9.2008.
Die Klägerin hat die Kündigung vom 2.7.2015 in erster Linie auf ihr Kündigungsrecht gemäß § 21 Ziff. 4 des Mietvertrages gestützt. Sie hat unter Vorlage der nach ihrer Darstellung ihr von der Maklerin im Vorfeld des Vertrages überlassenen, nicht maßstabsgerechten Pläne (Pläne K 11, Bl. 56 -59; K 14 und K 15, Bl. 130, 155 GA) behauptet, dass seit spätestens Dezember 2014 mehr als 30 % der Handelsflächen leer gestanden hätten. Auf der Basis der im Exposé angegebenen Flächen und Flächenmaße hat sie als Gesamthandelsfläche eine Fläche von ca. 20.000 qm zugrunde gelegt und in den Plänen die angeblichen Leerstandsflächen „rot“ markiert und die betroffene Fläche auf rund 6.600 qm geschätzt.
Im Übrigen hat die Klägerin die Ansicht vertreten, dass die Kündigung als ordentliche Kündigung mangels wirksamer Befristung des Mietvertrages wirksam gewesen sei. Das Schriftformerfordernis gemäß § 550 BGB sei nicht eingehalten worden. Bei dem ursprünglichen Mietvertrag handele es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen. Mangels konkreter Angaben zum Zeitpunkt der Übergabe der Mietsache sei von einem auf unbefristete Zeit abgeschlossenen Vertrag auszugehen, der innerhalb der gesetzlichen Fristen kündbar sei.
Die Beklagte hat unter Vorlage der Aufstellungen HK 3 (Bl. 101 GA: Einzelhandelsflächen und Gastronomieflächen) und später HK 7 (Bl. 164 GA: Einzelhandelsflächen ohne Gastronomieflächen) und von Plänen (HK 2 a – c, AH II) behauptet, dass es bei den Einzelhandelsflächen lediglich eine Leerstandsquote von unter 18 % gegeben habe. Maßgeblich für die zugrunde zulegende Gesamtfläche sei der nach Abschluss des Mietvertrages im Zeitpunkt der Übergabe im Jahr 2008 nach einer Umplanung tatsächlich vorhandene Zustand, die Gesamtfläche der Einzelhandelsflächen (Gesamtfläche ohne Gastronomieflächen und ohne Fitnessstudio) betrage ca. 17.900 qm.
Wegen des Sachvorbringens der Parteien im ersten Rechtszug im Übrigen und der dort gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen.
Das Landgericht hat aufgrund des Beweisbeschlusses vom 5.8.2016 (Bl. 178 GA) die Zeugen C und D zur Frage des Leerstands von Mietflächen vernommen (Zeugenvernehmung Bl. 231 f GA). Durch das angefochtene Urteil, auf das wegen der tatsächlichen Feststellungen und der Begründung im Einzelnen Bezug genommen wird (Bl. 267 ff GA), hat es die Klage abgewiesen. Das Landgericht hat im Wesentlichen ausgeführt, dass der Mietvertrag nicht durch die Kündigung der Klägerin vorzeitig beendet worden sei. Eine wirksame ordentliche Kündigung liege nicht vor. Dabei könne dahinstehen, ob das Schriftformerfordernis gemäß § 550 BGB eingehalten worden sei. Der Klägerin sei es jedenfalls verwehrt, hieraus ein Recht zur ordentlichen Kündigung des Vertrages herzuleiten. In § 30 Abs. 2 des Mietvertrages hätten sich die Parteien nämlich verpflichtet, alles zu tun, um dem gesetzlichen Schriftformerfordernis Genüge zu tun und den Vertrag nicht unter Berufung auf die Nichteinhaltung der Schriftform vorzeitig zu kündigen.
Ein Kündigungsrecht wegen Leerstands von Handelsflächen von mindestens 30 % habe ebenfalls nicht bestanden. Die Klägerin habe nicht bewiesen, dass im 1. Halbjahr 2015 mindestens 30 % der Handelsflächen leer gestanden hätten. Auf der Basis der von der Beklagten vorgelegten Pläne sei allenfalls von einer Leerstandsquote von 20,13 % auszugehen. Die von der Klägerin im Verfahren genannten Zahlen zum Leerstand der Handelsflächen seien nicht belastbar, es handle sich nach eigener Darlegung der Klägerin lediglich um eine grobe Schätzung. Eine Beweisaufnahme zum Umfang der Flächen durch Einholung eines Sachverständigengutachtens sei daher nicht veranlasst. Die Beweisaufnahme habe die Behauptung der Klägerin zum Umfang des Leerstands auch nicht bestätigt. Der Umstand, dass der Geschäftsführer der Beklagten zu dem Termin der von der Klägerin beantragten Parteivernehmung nicht erschienen sei, rechtfertige nicht den Schluss auf die Richtigkeit der klägerischen Behauptung. Nach der Darstellung der Beklagten hätte ihr Geschäftsführer zu dieser Beweisfrage ohnehin keine Angaben machen können, da die Geschäftstätigkeit von den Zeugen D und C wahrgenommen worden sei. Diese Zeugen hätten die Behauptung der Klägerin indes nicht bestätigt, sondern die Richtigkeit der von der Beklagten erstellten Aufstellung Anlage HK 7 über die leerstehenden Flächen. Soweit sich die Klägerin auf das Fehlen der in den ursprünglichen Plänen eingezeichneten Shops im 2. Obergeschoss berufe, stelle dies keinen Kündigungsgrund dar. Das Gesamtobjekt sei bei Abschluss des Mietvertrages noch nicht fertiggestellt gewesen, die Beklagte habe sich gemäß Vorbemerkung Ziff. 7 des Mietvertrages bauliche Änderungen sowie Änderungen in der Belegung der Mietflächen ausdrücklich vorbehalten. Der Umstand, dass dort ein Fitnessstudio untergebracht sei, sei einem Leerstand zude m nicht gleichzusetzen.
Gegen dieses Urteil hat die Klägerin frist- und formgerecht Berufung eingelegt und diese auch frist- und formgerecht begründet.
Sie verfolgt den erstinstanzlich geltend gemachten Feststellungsantrag weiter.
Während des Berufungsverfahrens, im Frühjahr 2017, hat die Beklagte das Einkaufszentrum veräußert. Im Herbst 2018 hat die Klägerin mit der Rechtsnachfolgerin der Beklagten einen weiteren Nachtrag zum Mietvertrag geschlossen, worin unter anderem die Mietfläche ausgetauscht und Vertragskonditionen geändert wurden.
Die Klägerin vertritt die Auffassung, dass das Mietverhältnis durch die von ihr am 2.7.2015 erklärte Kündigung zum 31.12.2015 beendet worden sei und behauptet weiterhin, dass im gesamten 1. Halbjahr 2015 mehr als 30 % der Handelsflächen leer gestanden hätten. Sie rügt, dass das Landgericht ihrem Antrag auf Einholung eines Sachverständigengutachtens und ihrem Antrag auf Vorlage von vermaßten Plänen (einschließlich von Angaben zu Längen und Breiten der Flächen) durch die Beklagte nicht entsprochen habe. Die Klägerin habe sämtliche Flächenangaben, die die Beklagte in den von ihr vorgelegten Anlagen aufgenommen hat, zulässigerweise mit Nichtwissen bestritten, die Angaben der Beklagten seien nicht nachvollziehbar oder überprüfbar. Das Landgericht habe die Anforderungen an den ihr als Mieterin möglichen Sachvortrag überspannt. Sie habe erfolglos versucht, von der Beklagten Auskunft über die Größe der Leerstandsflächen zu erhalten. Die Beklagte habe selbst im Verfahren trotz der in der mündlichen Verhandlung vom 7.12.2016 abgegebenen Erklärung, vermaßte Pläne zu besitzen, und trotz eines entsprechenden Antrags der Klägerin solche Pläne nicht vorgelegt. Die von der Beklagten im Verfahren vorgelegte Aufstellung über die Leerstände sei hinsichtlich der Flächenangaben nicht überprüfbar, es sei völlig offen, wie die angeblich auf Feststellungen des Architekten beruhenden Flächenangaben ermittelt worden seien. Der Klägerin sei daher ein substantiierter Sachvortrag nicht möglich. Sie wirft dem Landgericht vor, seine Hinweispflichten verletzt zu haben. Hätte das Landgericht auf das unzureichende Bestreiten der Klägerin hingewiesen, hätte sie den Antrag auf Vorlage von vermaßten Plänen durch die Beklagte erneuert, was sie im Berufungsverfahren nunmehr ausdrücklich erneut beantragt (Bl. 330 GA). Außerdem habe das Landgericht verkannt, dass zum Leerstand auch Flächen zählen würden, die nicht zu Handelszwecken genutzt werden, z.B. die Fitnessstudiofläche. Des Weiteren habe das Landgericht die von der Klägerin beantragte, vom Geschäftsführer der Beklagten verweigerte Vernehmung fehlerhaft gewürdigt. Die Zulässigkeit des Beweisantritts hänge nicht von der Angabe ab, worauf die Kenntnis des Zeugen oder der Partei beruhe, die von der Beklagten behauptete Unkenntnis ihres Geschäftsführers vom Umfang des Leerstands sei fernliegend.
Zu Unrecht sei das Landgericht ferner davon ausgegangen, dass dem der Klägerin von der seitens der Beklagten beauftragten Maklerunternehmen übergebenen Exposé nebst Plänen im Hinblick auf die Flächen im 2. Obergeschoss keine Bedeutung zukomme. Dort seien Einzelhandelsflächen ausgewiesen, diese Unterlage sei – wie unter Beweis gestellt – Grundlage des Mietvertrages gewesen. Im Übrigen berechtige Ziff. 7 der Vorbemerkung des Mietvertrages die Beklagte auch nicht dazu, jederzeit beliebig Flächen, insbesondere die im 2. Obergeschoss, umzuwidmen, eine derartige Auslegung werde bereits vom Wortlaut der Bestimmung nicht gedeckt. Es handele sich bei dem Vertrag um Allgemeine Geschäftsbedingungen, die objektiv auszulegen seien. Der Formulierung „Belegung der Mietfläche“ in Ziff. 7 Satz 1 der Vorbemerkung berechtigte allenfalls dazu, dass die Beklagte in der Belegung der Handelsflächen durch Handelsmieter frei sei, eine Umwidmung von Handelsflächen zu abweichenden Zwecken, wie z.B. in ein Fitnessstudio, sei hiervon nicht gedeckt. Selbst wenn man eine derartige Auslegung vornehme, handle es sich jedenfalls um eine missverständliche und unklare Klausel, was gemäß § 305 c Abs. 2 BGB zulasten des Verwenders, also der Beklagten gehe. Die Pläne und Angaben aus dem Exposé, insbesondere die dort eingezeichneten Handelsflächen, hätten dem Vertragsabschluss zugrunde gelegen und seien Entscheidungsgrundlage und wesentlicher Vertragsbestandteil geworden.
Unabhängig von der Frage, ob ein zur Kündigung berechtigender Leerstand bestanden habe, sei das Mietverhältnis durch die hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung mit Ablauf des 31.12.2015 beendet worden. Die Kündigung sei jedenfalls deshalb wirksam, weil es an einer wirksamen Befristung des Mietverhältnisses fehle. Die in Ziff. 4 Absatz 1 Satz 2 der Vorbemerkung des Mietvertrages enthaltene Klausel, wonach der Beklagten eine beliebige Verschiebung des Übergabetermins möglich sei, sei wegen der damit verbundenen Unklarheit über den Beginn der Nutzungsmöglichkeit und das Ende des Mietverhältnisses wegen Verstoßes gegen § 307 BGB unwirksam. Die Klägerin verweist insoweit auf den Aufsatz von Böttcher/Menzel in NZM 2006,287. Bei dem Vertrag handele es sich um AGB. Die Klauseln (Vorbemerkung Ziff. 4, 5; § 3) enthielten eine unangemessene Benachteiligung des Mieters: der Mieter habe keine Möglichkeit, sich vom Vertrag zu lösen, wenn sich die Übergabe über Jahre hinaus verzögere, er könne auch keine Verzugsschadensansprüche geltend machen. Bei der kundenfeindlichsten Auslegung wäre die Beklagte noch heute zur Übergabe berechtigt und die Klägerin zur Übernahme verpflichtet. Der Bundesgerichtshof habe bislang (z.B. in NZM 2007, 443) lediglich zur Anknüpfung des Mietbeginns an die Übergabe entschieden, aber nicht, ob eine ohne zeitliche Einschränkung an die Übergabe anknüpfende Laufzeitbestimmung gem. § 307 BGB wirksam vereinbart werden könne. Selbst wenn die Klausel betreffend die 10-jährige Laufzeit wirksam und nur die Klausel über den Beginn der Laufzeit unwirksam sei, dann gelte über § 306 BGB jedenfalls § 271 BGB. Seit dem Vertragsschluss (3.6.2005) seien 10 Jahre verstrichen. Wenn man auf das im ersten Nachtrag hinsichtlich der Übergabe genannte Datum (August 2007) abstelle, dann sei der Vertrag im August 2017 beendet gewesen.
Die Schriftformheilungsklausel sei zudem nach der von der Rechtsprechung vertretenen Ansicht unwirksam.
Nachdem die Beklagte im Berufungsverfahren auf Anforderung des Senats vermaßte Pläne vorgelegt hat (HK 18 a – 18 e, Hüllen Bl. 484 ff GA), hat die Klägerin hierzu nicht konkret Stellung genommen. Sie hat erklärt, dass die Größe der Leerstandsflächen dahinstehen könne.
Im Übrigen wiederholt und vertieft die Klägerin ihr erstinstanzliches Vorbringen nach Maßgabe der Berufungsbegründung vom 15.5.2017 (Bl. 324 f GA), und des Schriftsatzes vom 15.11.2017 (Bl. 387 GA), vom 16.3.2018 (Bl. 420 f GA), vom 16.4.2018 (Bl. 456 f GA), 15.6.2018 (Bl. 593 GA) und vom 30.7.2018 (Bl. 608 f GA).
Die Klägerin beantragt, unter Abänderung des angefochtenen Urteils festzustellen, dass das durch Mietvertrag vom 21.10.2003/3.6.2005 zwischen den Parteien bzw. ihren Rechtsvorgängern begründete Mietverhältnis für das Objekt mit der Bezeichnung „A B“ zum 31.12.2015 beendet worden ist.
Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil und wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen nach Maßgabe der Berufungserwiderung vom 6.7.2017 (Bl. 364 GA), vom 20.2.2018 (Bl. 407 f GA), 15.3.2018 (Bl. 426 f GA), vom 30.5.2018 (Bl. 480 f GA) und vom 25.10.2018 (Bl. 617 f GA).
Die Beklagte bestreitet, dass sie die Maklerin E A GmbH mit der Vermarktung der Flächen beauftragt und sie die von der Klägerin mit der Anlage K 13 vorgelegten Unterlagen zwecks Weiterleitung an die Mietinteressenten überlassen habe. Diese Unterlagen seien jedenfalls nicht Grundlage der Vertragsverhandlungen gewesen. Ziff. 7 der Vorbemerkung enthalte zudem einen umfangreichen Änderungsvorbehalt zu Gunsten des Vermieters. Sie bestreitet, dass es sich bei dem streitgegenständlichen Vertrag um einen Formularvertrag handelt. Dem Vertragsschluss seien vielmehr umfangreiche und ändernde Verhandlungen, insbesondere auch eine Umplanung des Gesamtkomplexes, vorausgegangen. Die von der Klägerin angemietete Fläche sei komplett neu zugeschnitten worden, die dieser ursprünglich ebenfalls zugedachte Mietfläche im 2. OG und die dazugehörige Treppe seien mit Zustimmung der Klägerin entfallen, zusätzliche Shops seien im UG eingerichtet worden.
Die Beklagte beruft sich auf die Unwirksamkeit der Kündigung der Klägerin. Sie bestreitet, dass eine Leerstandsquote von über 30 % vorgelegen hat. Dies ergebe sich aus den von der Beklagten vorgelegten Unterlagen und Plänen, insbesondere der dort genannten Größe der Ladenflächen, die die Quadratmeterzahl zutreffend wiedergäben. Die Klägerin sei der Richtigkeit der von der Beklagten angegebenen Leerstandsflächen nicht entsprechend den von der Rechtsprechung (BGH NZM 2017, 435) gestellten Anforderungen an einen substantiierten Sachvortrag des Mieters bezüglich der relevanten Flächengrößen entgegengetreten. Es habe erstinstanzlich zudem lediglich Streit über die Lage der Leerstandsflächen und ihrer Anzahl bestanden. Die Größe der Leerstandsflächen sei nicht streitig gewesen, die Klägerin bestreite dies auch jetzt noch nicht hinreichend. Im Übrigen seien die von der Beklagten in den Listen genannten Quadratmeterzahlen überprüfbar. Der Klägerin sei es ohne weiteres zumutbar, zumindest ihre eigene Mietfläche aufzumessen und mit den gemachten Angaben und den Flächen der anderen Mieter überschlägig zu vergleichen. Die Klägerin habe die Quadratmeterzahlen nicht substantiiert bestritten, insbesondere zur Leerstandsquote nicht nachvollziehbar vorgetragen. Die Klägerin habe keinerlei eigene Berechnungen vorgelegt, worauf sie die behauptete Leerstandsquote von 30,27 % bzw. 36,96 % stütze. Jedenfalls stehe nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht fest, dass die vereinbarte Leerstandsquote von 30 % erreicht werde. Die von der Klägerin beantragte richterliche Augenscheinnahme zur Anzahl der Leerstandsflächen und zur Zeitdauer und die Einholung eines Sachverständigengutachtens seien ungeeignet, ließen insoweit keine Erkenntnisse erwarten. Nach Ansicht der Beklagten hat das Landgericht weder seine Hinweispflichten verletzt, noch verfahrensfehlerhaft von einer Parteivernehmung ihres damaligen Geschäftsführers abgesehen. Diese sei unzulässig gewesen, weil der Beweisantritt hilfsweise, nämlich unter der Bedingung der Unmöglichkeit der Vernehmung der Zeugen D und C gestellt worden sei. Außerdem hätten die Voraussetzungen gemäß § 448 und § 450 Abs. 2 S. 2 ZPO nicht vorgelegen.
Im Übrigen vertritt sie die Auffassung, dass es sich bei den an das Fitnessstudio vermieteten Flächen im 2. OG nicht um Leerstands-Handelsflächen handele. Der von der Klägerin vorgelegte Plan Bl. 34 GA, in dem die Fläche mit „Shops“ bezeichnet werde, sei nicht Bestandteil des geschlossenen Mietvertrages geworden. Sie verweist im Übrigen auf ihr Recht zur Umbelegung der Flächen gemäß Ziff. 7 der Vorbemerkung und wiederholt ihren Vortrag, dass die von der Beklagten – mit Zustimmung der Klägerin – durchgeführte Umplanung tatsächlich auch nicht zu einer Reduzierung der insgesamt vorhandenen Shopflächen geführt habe, da die Beklagte die im 2. OG geplanten Shopflächen in das Basement verlegt habe.
Sie hält die im Mietvertrag vorgesehene Befristung von 10 Jahren ab Übergabe der Mietsache für wirksam und verweist auf die Entscheidung BGH NJW 2014,1300, wonach die Angabe des Beginns der Mietzeit nicht erforderlich sei, es zulässig sei, den Vertragsbeginn an den Zeitpunkt der Übergabe des Objekts zu knüpfen. Überdies hätten die Parteien den Beginn des Mietvertrages ausdrücklich mit dem 1.10.2003 vereinbart, es gehe vorliegend um das Vertragsende. Sie tritt den im von der Klägerin zitierten Aufsatz von Böttcher/Menzel enthaltenen Ausführungen entgegen und beruft sich auf die Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in NZM 2006, 54 und NZM 2007, 443, in denen er sich mit Klauseln über die Vereinbarung einer Befristung von Mietverträgen und den Beginn des Mietvertrages nach „Übergabe“ befasst und die Wirksamkeit bestätigt hat. Danach liege bei derartigen Klauseln in Mietverträgen über noch nicht errichtete Gebäude keine unangemessene Benachteiligung des Mieters vor, dies entspreche vielmehr einem praktischen Bedürfnis.
Selbst wenn die in der Vorbemerkung enthaltenen Klauseln Ziff. 4 und 5. unwirksam seien, wirke sich dies nicht auf die in § 3 vereinbarte Laufzeit aus. Die Klägerin habe wegen der Verschiebung des Übergabetermins bis Juli 2015 keine Rechte geltend gemacht, weder eine frühere Übergabe der Mietsache verlangt (§ 271 BGB), noch einen Verzugsschaden behauptet. Der von der Klägerin gerügte Verstoß betreffe im Übrigen allenfalls den Beginn des Mietvertrages, ggfs. den Zeitpunkt der Bauerrichtungspflicht gem. § 1 Abs. 1, 3 MV, nicht aber das hier in Rede stehende streitige Ende des Mietvertrages.
Schließlich seien entgegen der Ansicht der Klägerin Schriftformheilungsklauseln weitgehend in Rechtsprechung und Literatur anerkannt, jedenfalls im Verhältnis der ursprünglichen Vertragsparteien zueinander. Die von der Klägerin zitierte Entscheidung des 20. Zivilsenats des OLG Düsseldorf sei eine Einzelfallentscheidung, darüber hinaus sei ihr auch nicht zu folgen.
Auf die Anforderungen des Senats (Bl. 397, 413 R) hat die Beklagte im Berufungsverfahren einen Plan vom 2. OG ( HK 17 Bl. 440 GA) und die Anlagen zum Mietvertrag Nr. 1 ( HK 15 Bl. 428 GA) und Nr. 2 (HK 16 Bl. 429 GA) zu den Akten gereicht und zur Entwicklung der Vermietungssituation der Ladenflächen unter Vorlage von Mietverträgen oder weiterer Unterlagen konkreter vorgetragen (Schriftsatz vom 20.2.2018, Bl. 407 f GA, Anlagen HK 9 blauer Stehordner). Der Senat hat sodann im Termin der mündlichen Verhandlung vom 20.3.2018 Hinweise erteilt. Wegen der Einzelheiten wird auf das Sitzungsprotokoll (Bl. 441 GA) Bezug genommen. Durch Beschluss vom 24.4.2018 (Bl. 460 GA) hat der Senat der Beklagten aufgegeben, die von ihr erstinstanzlich erwähnten vermaßten Pläne (mit Einzelmaßen hinsichtlich Länge und Breite) vorzulegen. Die Beklagte hat mit Schriftsatz vom 30.5.2018 (Bl. 480 f GA) die Pläne Anlagen HK 18 a – e vorgelegt (Bl. 484 f GA), die sich auf den Zustand ab Jahr 2006 beziehen. Den Antrag der Klägerin, der Beklagten aufzugeben, Pläne aus dem Jahr 2003 vorzulegen, hat der Senat durch Beschluss vom 2.7.2018 (Bl. 595 GA) abgelehnt.
Wegen aller weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.
II.
Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.
Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen.
1.
Gegen die Zulässigkeit des Feststellungsantrags gemäß § 256 ZPO bestehen keine Bedenken. Die Parteien streiten über das (Fort-)Bestehen eines Rechtsverhältnisses, nämlich über die Frage, ob der zwischen ihnen bestehende Mietvertrag zum 31.12.2015 beendet worden ist oder noch fortwirkt. Soweit die hiesige Beklagte in dem Parallelverfahren 22 U 139/16 OLG Köln von der Klägerin nach teilweise übereinstimmender Erledigungserklärung Zahlung von Mietzinsen für den Zeitraum bis März 2016 verlangt, liegt keine vorrangige Leistungsklage vor, der von der Feststellungsklage erfasste Zeitraum geht darüber hinaus.
2.
Der Feststellungsantrag ist aber unbegründet.
Das zwischen den Parteien bestehende Mietverhältnis ist nicht aufgrund der Kündigung der Klägerin vom 2.7.2015 (K 5, AH I) zum 31.12.2015 beendet worden.
a.
Die Klägerin kann sich nicht mit Erfolg auf ein Kündigungsrecht gem. § 21 Ziff. 4 Absatz 2 des Mietvertrages wegen Leerstehens von Handelsflächen in Höhe von mindestens 30 % über einen Zeitraum von 6 Monaten berufen.
Der Kündigung steht nicht entgegen, dass die Klägerin im Herbst 2018 mit der Rechtsnachfolgerin der Beklagten einen „Nachtrag“ zu dem hier in Rede stehenden Mietvertrag bzw. einen neuen Mietvertrag über ein anderes Ladenlokal geschlossen hat. Hierbei handelt sich um unterschiedliche Rechtsverhältnisse.
Die Klägerin hat nicht hinreichend dargelegt und nachgewiesen, dass im Zeitpunkt der Kündigung ein Leerstand der Handelsflächen von jedenfalls 30 % vorlag. Da sich die Klägerin auf ein Kündigungsrecht beruft, ist sie für das Vorliegen der Voraussetzungen des Kündigungsrechts darlegungs- und beweispflichtig. Soweit die Beklagte als Vermieterin zumindest für die Flächengröße der gesamten und der einzelnen anderweitig vermieteten Handelsflächen sekundär darlegungspflichtig ist, ist die Klägerin dem von der Beklagten im Berufungsverfahren ergänzten Sachvortrag nicht konkret entgegengetreten.
Zwischen den Parteien ist nicht mehr in Streit, dass zu den „Handelsflächen“ im Sinne von § 21 Ziff. 4 Absatz 2 des Mietvertrages nur „Einzelhandelsflächen“, nicht auch Gastronomieflächen oder sonstige vermietete Flächen wie Büros etc. gehören. Soweit die Parteien über die Frage der Einbeziehung der Fläche des im 2.OG vorhandenen Fitnessstudios streiten, hat der Senat bereits im Termin am 20.3.2018 ausgeführt, dass diese Fläche nicht als „Leerstandsfläche“ zu berücksichtigen ist. Streitig ist zwischen den Parteien im Wesentlichen, von welcher Größe der Gesamteinzelhandelsfläche und von welcher Größe der einzelnen vom Leerstand betroffenen Einzelhandelsflächen auszugehen ist. Der Mietvertrag nebst Anlagen (HK 15 und HK 16, Bl. 428 ff GA) enthält zur Größe der Gesamthandelsfläche und zur Größe der Einzelhandelsflächen keine Vereinbarungen oder Angaben.
Soweit die Klägerin zunächst erstinstanzlich – mangels von der Beklagten vorgelegter vermaßter Pläne – auf der Basis des ihr von der Maklerin vor Abschluss des Mietvertrages übergebenen Exposés (HK 13 Bl. GA) die Gesamthandelsfläche im EG, 1. und 2. OG mit ca. 20.000 qm angegeben, die Größe der im Einzelnen gekennzeichneten leerstehenden Läden auf ca. 6.600 qm geschätzt und die Leerstandquote auf über 30 % beziffert hat, sind diese Größenangaben nicht maßgeblich. Die Klägerin hat nicht hinreichend dargetan, dass diese Pläne Gegenstand oder Vertragsgrundlage des erst im Herbst 2005 von der Beklagten unterzeichneten Mietvertrages waren. Die Beklagte hat bereits erstinstanzlich unter Bezugnahme auf die Pläne für das Basement, das EG, das 1. OG ( Anlagen HK 2 a – c, AH II) und das 2. OG (HK 17, Bl. 440 GA) und die Aufstellung HK 7 (Bl. 164 GA) vorgetragen, dass es – mit Zustimmung der Mieter – zu Umplanungen gekommen ist (z.B. Wegfall von Shops im 2. OG, dafür Einrichtung eines Fitnessstudio im 2. OG, zusätzliche Einrichtung von Shops im Basement) und dass bei Übergabe des Mietobjekts und Eröffnung des Einkaufszentrums im Herbst 2008 tatsächlich nur eine Gesamteinzelhandelsfläche von ca. 17.893,19 qm vorhanden war. Unter Berücksichtigung der in den von ihr vorgelegten Plänen enthaltenen Flächengrößen der leer stehenden Läden ergebe sich eine Leerstandsquote von nur unter 18 %.
Das Landgericht hat nach der Vernehmung der Zeugen C und D, die die Richtigkeit der von der Beklagten vorgelegten Aufstellung und Pläne bestätigt haben, nicht feststellen können, dass die Behauptung der Klägerin zu den Leerstandsflächen zutreffend ist. Die von der Klägerin beantragte Einholung eines Sachverständigengutachtens hat es mangels konkreter Darlegung der Flächengrößen seitens der Klägerin abgelehnt. Der Senat sieht unter Berücksichtigung der von der Klägerin gerügten vermeintlichen Verfahrensfehler und der gegen die Ausführungen des Landgerichts zum Umfang der Darlegungslast und gegen die Beweiswürdigung des Landgerichts erhobenen Einwendungen für die Wiederholung bzw. für eine ergänzende Beweisaufnahme keine Veranlassung. Auf die Anforderung des Senats hat die Beklagte im Berufungsverfahren die von der Klägerin zur Einsicht verlangten vermaßten Pläne (Anlagen HK 18 a – e (Hüllen Bl. 484 – 588 GA)) vorgelegt. Der Klägerin war daher nunmehr ein konkreter Vortrag zur Größe der Gesamthandelsflächen und zu der Größe der leerstehenden Flächen möglich. Sie hat hierzu indes nicht mehr weiter vorgetragen. Soweit sie die Vorlage von vermaßten Plänen bezogen auf das Jahr 2003 verlangt hat, ist nicht hinreichend dargetan, dass diese Pläne bei Unterzeichnung des Mietvertrages im Juni 2005 Gegenstand bzw. Geschäftsgrundlage des Vertrages waren. Zu diesem Zeitpunkt war das Gebäude zudem noch nicht errichtet. Im Übrigen wird auf die Ausführungen des Senats im Beschluss vom 2.7.2018 (Bl. 595 GA) verwiesen, wonach es maßgeblich auf den Zustand bei Eröffnung des Einkaufszentrums im Jahr 2008 ankommt. Insbesondere haben die Mieter – auch die Klägerin – den tatsächlichen Zustand und durchgeführte Umplanungen bei der Übergabe nicht als vertragswidrig beanstandet.
Die Klägerin hat demnach nicht konkret und nachvollziehbar dargetan, dass – entgegen den Aussagen der erstinstanzlich vernommenen Zeugen C und D – ab Dezember 2014 tatsächlich über 6 Monate mindestens 30 % der Handelsflächen leer gestanden haben.
b. Der Mietvertrag ist auch nicht aufgrund einer in der Erklärung vom 2.7.2015 enthaltenen ordentlichen Kündigung gem. § 580 a Abs. 2 BGB zum 31.12.2015 beendet worden.
Die Parteien haben in § 3 Ziff. 1 des von den Vertragsparteien unterschriebenen schriftlichen Mietvertrages vom 21.10.2003/3.6.2005 eine Vertragslaufzeit von 10 Jahren ab der Übergabe der Mietfläche, die unstreitig am 2.September 2008 erfolgt ist, vereinbart. Nach dem Vertrag endete dieser somit frühestens am 1.9.2018.
Die Klägerin war im Zeitpunkt der Kündigungserklärung nicht zu einer vorzeitigen ordentlichen Kündigung mit Wirkung zum 31.12.2015 berechtigt. Eine Befristung des Mietvertrages schließt grundsätzlich die Möglichkeit einer ordentlichen Kündigung während der Vertragslaufzeit aus (§ 542 Abs. 2 Nr. 1 BGB).
(1) Die gem. § 550 Satz 1 BGB erforderliche Schriftform ist eingehalten, es liegt kein unbefristetes Mietverhältnis vor.
(a)
Der Umstand, dass der Mietvertrag von der Klägerin bereits im Oktober 2003, von der Beklagten aber erst im Juni 2005 unterzeichnet wurde, ist unschädlich. Da die Annahme des von der Klägerin unterbreiteten Angebots nicht innerhalb einer angemessenen Frist erfolgt ist, dürfte dies zwar gem. §§ 146, 147 Abs. 2 BGB zum Erlöschen des Antrags geführt haben; die verspätete Annahme der Beklagten kann aber als Abgabe eines neuen Angebots gem. § 150 Abs. 1 BGB angesehen werden, das in der Folgezeit von der Klägerin angenommen worden ist, wobei auch diese Vereinbarung der Schriftform bedarf. Ist ein formgerechter Mietvertrag mangels rechtzeitiger Annahme zunächst nicht abgeschlossen worden, so kommt jedenfalls durch eine formgerechte Nachtragsvereinbarung, die auf die ursprüngliche Urkunde Bezug nimmt, ein insgesamt formwirksamer Mietvertrag zustande (BGH NJW 2009, 2195).
Das ist hier der Fall. Die nachträgliche Einigung der Parteien erfolgte jedenfalls durch die späteren Nachträge, die alle die Schriftform wahren (vgl. hierzu BGH NZM 2018, 38). Der „1. Nachtrag zum Mietvertrag“ vom 21.9.2005 ( K 2 AH ) nimmt ausdrücklich Bezug auf den Mietvertrag vom 21.10.2003 und vom 3.6.2005 und wurde als Anlage 7 zum Mietvertrag vom 3.6.2005/21.10.2003 genommen. Gleiches gilt für die inhaltlich gleich lautende, ebenfalls als „1. Nachtrag“ bezeichnete Vereinbarung vom 5.9./ 12.10.2005 (K 3 AH). Der Nachtrag Nr. 2 (K 4 AH) vom 12.4./24.4. 2006 nimmt Bezug auf den Mietvertrag vom 21.10.2013 und den Nachtrag vom 5.9./12.10.2005, der Nachtrag Nr. 3 von Januar/Oktober 2010 (AH I) nimmt Bezug auf den Mietvertrag vom 21.10.2013, den Nachtrag Nr.1 vom 5.9./12.10.2005 und auf den Nachtrag Nr. 2 vom 12.4./24.4. 2006, der Nachtrag Nr. 4 von Oktober/Dezember 2010 (AH I) nimmt Bezug auf den Mietvertrag vom 21.10.2013 und die Nachträge zu Nr.1 – 3.
(b)
Der schriftliche Mietvertrag von Oktober 2003/Juni 2005 enthält auch Angaben zum wesentlichen Vertragsinhalt, wie z.B. Vertragsparteien, Mietgegenstand, Mietzins, Beginn und Laufzeit.
(c)
Die Klägerin kann sich nicht mit Erfolg auf die Unwirksamkeit der vereinbarten Vertragslaufzeit wegen Nichteinhaltung der Schriftform in Bezug auf die fehlende Angabe des Übergabezeitpunkts und damit des Beginns der Festlaufzeit gem. § 550 BGB berufen.
Der Umstand, dass der Übergabetermin und damit der Beginn der vereinbarten Laufzeit des Mietvertrages im Mietvertrag nicht konkret bezeichnet sind, führt grundsätzlich nicht zur Unwirksamkeit der vereinbarten Vertragslaufzeit wegen Nichteinhaltung der Schriftform.
Der Beginn des Mietvertrages wurde in § 3 Ziff. 1 ausdrücklich mit dem 1.10.2003 bezeichnet. Lediglich die Frage der Dauer des Mietverhältnisses wurde nicht kalendermäßig bezeichnet, sondern mit 10 Jahren nach der Übergabe der Mietfläche angegeben. Die Schriftform wird allerdings gewahrt, wenn sich Beginn und Ende der Mietzeit im Zeitpunkt des Vertragsschlusses in hinreichender Weise aus der Vertragsurkunde ergeben. Dies ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch dann der Fall, wenn in dem Mietvertrag bestimmt ist, dass der Mietvertrag mit der „Übergabe/Übernahme“ beginnen soll (BGH NJW 2014,1300; NJW 2013, 3361; NZM 2006, 54). Zur Begründung hat der Bundesgerichtshof ausgeführt, dass sich dieser Zeitpunkt von den Vertragsparteien – und von einem möglichen Erwerber der Mietsache durch Nachfragen – regelmäßig unschwer feststellen lasse. Für eine derartige Sichtweise bestehe insbesondere bei der Vermietung von im Zeitpunkt des Vertragsschlusses noch nicht fertig gestellten Räumen (sog. „Vermietung vom Reißbrett“) ein erhebliches praktisches Bedürfnis. Letzteres ist auch hier der Fall, das Einkaufszentrum wurde erst geraume Zeit nach Vertragsschluss im Herbst 2008 fertiggestellt und übergeben. Diese Ansicht entspricht im Übrigen der bisherigen Rechtsprechung des Senats (z.B. Beschluss vom 20.3.2014 – 22 U 93/13 -). Für eine abweichende Beurteilung besteht keine Veranlassung.
(2)
§ 3 Ziff. 1 des Mietvertrages ist auch nicht gemäß § 308 Nr. 1, § 307 Abs. 1, § 310 BGB wegen der Möglichkeit des Vermieters zur beliebigen Verschiebung des Übergabetermins unwirksam.
Die Beklagte kann sich allerdings nicht mit Erfolg darauf berufen, dass es sich bei dem Mietvertrag nicht um Allgemeine Geschäftsbedingungen handele. Dass der Vertragstext von ihr erstellt wurde, hat die Beklagte nicht in Abrede gestellt. Prima facie ist anzunehmen, dass es sich um Allgemeine Vertragsbedingungen handelt, wenn ein gedruckter Text des anderen Teils verwandt worden ist. Macht der Verwender geltend, seine AGB seien im konkreten Fall nicht bloß einbezogen, sondern ausgehandelt worden, trifft ihn die Beweislast (Grüneberg in Palandt, BGB, 78. Aufl., § 305 Rz. 23; m.w.N.). Die Beklagte hat bereits nicht konkret vorgetragen, dass alle Klauseln individuell mit der Klägerin ausgehandelt worden sind. Der Umstand, dass möglicherweise einzelne Klauseln, z.B. die Kündigungsklausel in § 21 Abs. 4, auf Wunsch der Klägerin eingefügt worden sind, spricht nicht gegen die Annahme, dass es sich bei den übrigen Klauseln um Allgemeine Geschäftsbedingungen handelt.
§ 3 Ziff. 1 des Mietvertrages ist aber, soweit dort eine 10 jährige Laufzeit des Vertrages ab Übergabe vereinbart worden ist, nicht unwirksam gem. §§ 307, 310 BGB.
§ 3 Ziff. 1 begegnet isoliert betrachtet keinen Wirksamkeitsbedenken. Insbesondere stellt die Vereinbarung einer Laufzeit von 10 Jahren in Gewerberaummietverträgen keine unangemessene Benachteiligung des Mieters dar, zumal eine längere Laufzeit auch dem Interesse des Mieters an Planungssicherheit entspricht. Die Anknüpfung der Laufzeit an den Zeitpunkt der Übergabe begegnet ebenfalls keinen Bedenken, dieser Zeitpunkt ist hinreichend bestimmt.
Die Tatsache, dass in den Vorbemerkungen Regelungen zum Übergabezeitpunkt und zum Ausschluss von Mieterrechten für den Fall der Verzögerung der Übergabe enthalten sind, die Wirksamkeitsbedenken unterliegen, führt nicht zur Unwirksamkeit der in § 3 Ziff. 1 enthaltenen Laufzeitregelung.
In Ziff. 4 Satz 2 der Vorbemerkungen in der ursprünglichen Fassung des Mietvertrages von Oktober 2003/Juni 2005 war die Übergabe für Frühjahr 2005 vorgesehen. Durch den „1. Nachtrag zum Mietvertrag“ vom 21.9.2005 (K 2 AH I) bzw. vom 5.9./12.10.2005 ( K3 AH I) wurde diese Regelung bezüglich der Übergabe im Frühjahr 2005 aufgehoben. Als Übergabetermin wurde nunmehr August 2007, spätestens für Februar 2008 vorgesehen. Ziff. 4 Satz 3 räumt dem Vermieter in dem Fall, dass sich der Übergabetermin verschiebt, das unbedingte und unbefristete Recht zur Mitteilung eines anderen Übergabetermins ein.
Unter Ziff. 5 ist bestimmt, dass Einverständnis darüber bestehe, dass der Mieter gegenüber dem Vermieter keinen wie auch immer gearteten Anspruch auf die Termine bezüglich der Fertigstellung des Mietobjekts hat, wenn insoweit Verzögerungen eintreten sollten und dass aus einem solchen Umstand auch keine anderen möglichen Mieterrechte (Mietminderung, Kündigung etc.) hergeleitet werden können.
Die Klausel Ziff. 4 Satz 3 dürfte gegen § 308 Abs. 1 Nr. 1 BGB verstoßen. Nach dieser Vorschrift, die bei Unternehmen im Rahmen des § 307 BGB zu berücksichtigen ist, ist eine Klausel unwirksam, durch die sich der Verwender unangemessen lange oder nicht hinreichend bestimmte Fristen für die Erbringung einer Leistung vorbehält.
Diese Vorschrift soll verhindern, dass der Verwender die dem Kunden im Falle einer Fristüberschreitung zustehenden Rechte (§§ 281, 323, 280 Abs. 2 i.V.m. § 286 BGB) durch unangemessen lange Leistungsfristen aushöhlt (Grüneberg in Palandt, BGB, 78. Aufl., § 308 Rz. 6; Boettcher/Menzel NZM 2006, 286; Ghassemi-Tabar/Leo, AGB im Gewerberaummietrecht, II. Teil, XXVI, Mietbeginn, Rz. 273 f). Bei der Vermietung noch nicht errichteter Gebäude wird zwar die Auffassung vertreten (Lindner-Figura, Geschäftsraummiete, 4. Aufl., Kap. 14 Rz. 66, 69,70; zur Vermietung vom Reißbrett: Kap. 9 Rz. 8; Holthausen-Dux, NZM 1999, 1033), dass eine Klausel, wonach das Mietverhältnis mit der Bezugsfertigkeit/Übergabe beginne, dann zulässig sei, wenn die Parteien zugleich einen Termin festgelegt haben, zu dem die Mieträume in jedem Fall spätestens zu übergeben sind. Ziff. 4 Satz 3 räumt dem Vermieter hier aber in dem Fall, dass sich der Übergabetermin verschiebt, das unbedingte und unbefristete Recht zur Mitteilung eines anderen Übergabetermins und damit auch das Recht zur freien Bestimmung des Übergabetermins nach eigenem Belieben ein. Damit fehlt die Vereinbarung eines verbindlichen Übergabetermins innerhalb eines angemessenen Zeitraums.
Die in Ziff. 5 Satz 1 und Satz 2 der Vorbemerkungen enthaltenen Regelungen dürften ebenfalls gem. § 307 Abs. 1, 2, § 310 BGB wegen Abweichung von wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung und unangemessener Benachteiligung des Mieters unwirksam sein. Sie enthalten entgegen § 271 BGB einen vollständigen Ausschlusses des Anspruchs auf Einhaltung eines Fertigstellungstermins und entgegen §§ 281, 283, 286, 323, 325, 543 BGB einen vollständigen Ausschluss sonstiger Ansprüche bei der Verzögerung des Fertigstellungstermins, insbesondere also von Ansprüchen auf Erstattung von Verzugsschäden und des Rechts zur (vorzeitigen) Vertragsbeendigung.
Letztlich bedarf die Frage der Wirksamkeit der in Ziff. 4 und 5 der Vorbemerkungen enthaltenen Regelungen vorliegend keiner abschließenden Entscheidung, denn selbst wenn man von deren Unwirksamkeit ausgeht, hat dies keine Auswirkung auf § 3 Ziff. 1 des Mietvertrages. Insoweit handelt es sich um eine selbständige Regelung mit einem eigenen Regelungsinhalt. Alle drei Klauseln enthalten zwar Reglungen in Bezug auf die „Übergabe“ des Mietobjekts, sie betreffen allerdings unterschiedliche rechtliche Regelungen bzw. Ansprüche. § 3 Ziff. 1 enthält eine Vereinbarung zur Laufzeit des Vertrages und bestimmt, dass die 10-jährige Befristung des Mietvertrages mit der Übergabe beginnt, setzt eine solche also voraus.
Gem. § 306 Abs. 1 BGB ist grundsätzlich nur die konkret in Rede stehende Klausel von der Unwirksamkeit betroffen, die übrigen Vertragsklauseln bleiben wirksam. Dabei kommt es nicht darauf an, ob der Verwender der Allgemeinen Geschäftsbedingungen einzelne Regelungen, die in Sachzusammenhang stehen, formal in einer Klausel zusammenfasst oder in einzelne Klauseln aufspaltet und an unterschiedlichen Stellen positioniert. Die vom Verwender gewählte äußere Form macht für die rechtliche Bewertung keinen Unterschied.
Insoweit ist anerkannt, dass bei Klauseln, die mehrere Regelungen in einem einheitlichen Satz oder Zusammenhang enthalten, die Unwirksamkeit einzelner Regelungen nicht ohne weiteres auch zur Unwirksamkeit der übrigen Regelungen führt. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs betrifft der Grundsatz vom Verbot der geltungserhaltenden Reduktion (nur) solche Klauseln insgesamt, die zulässige und unzulässige Tatbestände sprachlich nicht trennbar verbinden, bei denen daher die Ausgrenzung der unzulässigen und die Aufrechterhaltung der zulässigen Teile nur durch eine sprachliche und inhaltliche Umgestaltung erreicht werden könnte (Ghassemi-Tabar/Leo, AGB im Gewerberaummietrecht, 2011, I. Teil Rz. 429 m.w.N.). Lässt sich hingegen die Formularklausel nach ihrem Wortlaut aus sich heraus verständlich und sinnvoll in einen inhaltlich zulässigen und einen unzulässigen Regelungsteil trennen, gilt das Verbot der geltungserhaltenden Reduktion nicht (sog. blue-pencil-test: auch BGH NJW 2015, 928; Grüneberg, Palandt, BGB, 78. Aufl., § 306 Rz.7 m.w.N.; Basedow in MünchKomm, BGB, 7. Aufl., § 306 Rz. 18; ähnlich: wonach sich aufgrund eines „Summierungseffekts“ die Unwirksamkeit von Klauseln, die selbst wirksam sind, aber mit einer unwirksamen Klausel im Sachzusammenhang stehen, ergeben soll: hierzu: Grüneberg, Palandt, BGB, 78. Aufl., § 306 Rz. 8; § 307 Rz. 13; Heinrichs, NZM 2005, 201; unter Verweis auf BGH NJW 2004, 2586; 3775; NJW 2014, 1444). Enthält eine Klausel selbständige Teilregelungen des gleichen Sachkomplexes, ist eine Abgrenzung in einen wirksamen und einen unwirksamen Klauselteil zwar unter Umständen schwierig. Nach Ansicht des Senats enthält § 3 neben der sprachlichen Trennung auch bei einer Gesamtbetrachtung des Inhalts der in Ziff. 4 und 5 der Vorbemerkungen enthaltenen Regelungen eine eigenständige Bedeutung. Sowohl Ziff. 4 und 5 der Vorbemerkung als auch § 3 des Mietvertrages enthalten zwar Regelungen zur „Übergabe“ des Mietgegenstands. § 3 enthält eine Regelung zur Vertragslaufzeit (10 Jahre) und knüpft diese an den Zeitpunkt der Übergabe. Die Ziff. 4 Satz 2 und 3, Ziff. 5 der Vorbemerkung enthalten Regelungen zu der Frage, zu welchem Zeitpunkt die Übergabe erfolgen soll und ob dem Mieter ein Anspruch auf einen bestimmten Termin bzw. bei einer Verzögerung der Übergabe Ansprüche/Rechte zustehen sollen. Die in § 3 enthaltene Regelung zur Vertragslaufzeit enthält dabei eine selbständige Regelung, stellt auf die objektive Tatsache der Übergabe ab und hat auch eine eigene Bedeutung – unabhängig davon, ob ein Anspruch des Mieters auf einen bestimmten Termin besteht und ob und welche Rechte der Mieter bei einer Verzögerung der Übergabe geltend machen kann. Die in § 3 enthaltene Regelung zur Vertragsdauer ab Übergabe ist für sich genommen sinnvoll und zulässig. Dies gilt nicht nur, wenn die Übergabe tatsächlich zu einem Zeitpunkt entsprechend der vertraglichen Regelung erfolgt, sondern auch, wenn man von der Unwirksamkeit der in Ziff. 4 und 5 enthaltenen Regelungen ausgeht, und der Mieter gem. § 271 BGB einen Anspruch auf sofortige Übergabe bzw. einen Anspruch auf Übergabe innerhalb eines angemessenen Zeitraums geltend macht. Schließlich ist die in § 3 enthaltene Regelung auch dann sinnvoll, wenn die Übergabe zwar zu einem späteren als dem vertraglich vereinbart Zeitpunkt erfolgt, der Mieter die verspätete Übergabe aber nicht beanstandet und nicht zum Anlass nimmt, wegen der Verspätung Rechte geltend zu machen. Es kann für den Mieter sachliche Gründe geben, eine verspätete Übergabe und die an die Übergabe geknüpfte Vertragsdauer nicht zu beanstanden. Wie ausgeführt, kann die in § 3 vereinbarte Laufzeit nicht nur Nachteile für den Mieter bieten, sondern auch Vorteile. Das gilt jedenfalls dann, wenn der vom Mieter geführte Gewerbebetrieb, wie von diesem erhofft, die wirtschaftlichen Erwartungen erfüllt. Ob dies der Fall ist, liegt dabei im Wesentlichen in seinem Risikobereich und lässt sich oftmals erst nach einer gewissen Dauer des Mietvertrages beurteilen. Die Richtigkeit dieser Erwägungen zeigt sich auch im vorliegenden Fall. Die Übergabe fand unstreitig nicht, wie vertraglich vorgesehen im Februar 2008, sondern erst am 2.9.2008 statt, so dass der Vertrag gem. § 3 mit Ablauf des 1.9.2018 endete und insgesamt also eine Laufzeit von ca. 15 Jahren hatte. Die Klägerin hat aber weder vorgetragen, vor dem 1.9.2008 von der Beklagten eine Übergabe verlangt, noch gerade aufgrund der erst im September 2008 stattgefundenen Übergabe Nachteile/Verzögerungsschäden erlitten und gegenüber der Beklagten geltend gemacht zu haben. Sie hat zudem noch nach der Übergabe, nämlich im Jahr 2010, vorbehaltlos den Nachtrag Nr. 4 unterschrieben und den Vertrag bis zur Kündigung im Juli 2015 knapp 7 Jahre durchgeführt. Soweit sie mit der wirtschaftlichen Entwicklung des Einkaufszentrums und ihres Gewerbebetriebs unzufrieden war, hat sie mit dem Nachtrag Nr. 4 eine Mietzinsreduzierung vereinbart. Der Umstand, dass sich die mit dem Geschäftsbetrieb erhofften wirtschaftlichen Erwartungen im Laufe der Jahre nicht erfüllt haben, liegt üblicherweise im Risikobereich des Mieters und hängt nicht unmittelbar mit dem Übergabezeitpunkt zusammen. Eine andere, hier nicht relevante Frage ist, ob die Beklagte aufgrund der verspäteten Übergabe Rechte hätte geltend machen können.
3.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 41 GKG (vgl. auch BGH Beschluss vom 16.8.2017, – XII ZR 81/16 – recherchiert in JURIS)
Der Senat hat die Revision nicht zugelassen, weil der Rechtsstreit weder grundsätzliche Bedeutung hat, noch im Hinblick auf die Rechtsfortbildung oder die Einheit der Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert. Die Entscheidung beruht maßgeblich auf der Beurteilung von Umständen des hier vorliegenden Einzelfalls.
