AG Bremen, Az.: 9 C 407/15, Urteil vom 22.12.2016
1. Der Beklagte zu 2. wird verurteilt, an den Kläger 938,40 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 19.05.2015 zu zahlen.
2. Der Beklagte zu 2. wird verurteilt, an den Kläger außergerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 147,56 € zu bezahlen.
3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
4. Die Widerklagen werden abgewiesen.
5. Von den Gerichtskosten tragen der Kläger 11 %, die Beklagten als Gesamtschuldner 86 % und der Beklagte zu 2. alleine weitere 3 %. Die außergerichtlichen Kosten des Klägers und der Nebenintervenientin tragen die Beklagten als Gesamtschuldner zu 83 %; der Beklagte zu 2. trägt alleine weitere 12 % der außergerichtlichen Kosten des Klägers und der Nebenintervenientin. Der Kläger trägt 17 % der außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1. und 5 % der außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 2; im Übrigen tragen die Beteiligen ihre außergerichtlichen Kosten jeweils selbst.
6. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Parteien bleibt nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
7. Der Streitwert wird auf insgesamt 7.353,39 € festgesetzt.
Tatbestand
Die Parteien machen wechselseitig Ansprüche aus einem beendeten Mietverhältnis geltend.
Mit Vertrag vom 05.03.2013 (Bl. 24 ff. d. A.) mieteten die Beklagten vom Kläger zum 01.04.2013 eine 5 Zimmer Wohnung im 1. und 2. OG des Hauses R…. Die vereinbarte Miete betrug 575,00 € kalt zuzüglich einer monatlichen Nebenkostenvorauszahlungspflicht in Höhe von 170,00 € (§ 4 des Mietvertrags). Die nach § 16 des Vertrags in Höhe von 1.725,00 € geschuldete Sicherheit wurde in Gestalt einer Mietkautionsbürgschaft der Nebenintervenientin erbracht. Der Kläger erhielt sodann die Bürgschaftsurkunde W… (Bl. 95 d.A.), welche für die Beklagte zu 1. als Mieterin ausgestellt worden war.
Mit Abrechnung vom 04.07.2014 (Bl. 32 ff. d.A.) rechnete die Hausverwaltungsfirma über die Nebenkosten für das Betriebsjahr 2013 ab und bezifferte zu Lasten der Beklagten einen Nachzahlungsbetrag in Höhe von 1.591,22 €. Nach der Bitte um Ratenzahlung leisteten die Beklagten am 23.09., 23.10. und 26.11.2014 jeweils 80,00 €. Auch nach Mahnung und anwaltlichem Schreiben vom 18.05.2015 (Bl. 41 f. d.A.) blieben weitere Zahlungen auf die Nebenkostenforderung aus.
Mit Beschluss des Amtsgerichts Bremen wurde am 19.01.2015 über das Vermögen der Beklagten zu 1. das Verbraucherinsolvenzverfahren eröffnet; nach dem Schlusstermin zum 23.07.2015 befindet sich die Beklagte zu 1. derzeitig in der Wohlverhaltensperiode. Ansprüche des Klägers wurden fristgerecht nicht zur Tabelle angemeldet.
Für die Nebenkosten 2014 bezifferte der Kläger mit Schreiben vom 15.04.2015 (Bl. 76 ff. d.A.) einen weiteren, bislang nicht rechtshängigen, Nachzahlungsbetrag in Höhe von 2.227,94 €.
Mit anwaltlichem Schreiben vom 28.05.2015 (Bl. 63 ff. d.A.) erklärten die Beklagten wegen Mängeln und der Nebenkostennachzahlungsforderungen für die Jahre 2013 und 2014 die fristlose und hilfsweise zum 31.08.2015 die ordentliche Kündigung. Die Mietsache wurde an den Kläger am 28.07.2015 zurückgegeben. Bis einschließlich Juli 2015 wurde die Bruttomiete in voller Höhe geleistet.
Am 29.10.2015 zahlte die Nebenintervenientin an den Kläger die Kaution in Höhe von 1.725,00 € auf dessen Anforderung vom 26.08.2015 (Bl. 96 ff. d.A.) aus.
Mit Schriftsatz vom 03.12.2015 (Bl. 126 d.A.) hat der Kläger das Verfahren gegen die Beklagte zu 1. (einseitig) für erledigt erklärt.
Der Kläger trägt vor, dass ihn die Beklagte zu 1. über die Einleitung des Insolvenzverfahrens vorgerichtlich nicht informiert habe. Die Nebenkostennachzahlungsforderung sei begründet; der Nachzahlungsbetrag resultiere aus dem Umstand, dass in der Wohnung tatsächlich 5 Personen gemeldet gewesen seien und insofern ein höherer Verbrauch als veranschlagt bezogen worden sei. Einwendungen hätten die Beklagten nicht erhoben. Vielmehr sei die Richtigkeit der Abrechnung durch vorbehaltlose Zahlung der ersten Raten anerkannt worden. Die erst anwaltlich erhobenen Einwendungen seien unsubstantiiert.
Die Nebenintervenientin trägt vor, dass sie nach Auszahlung der Kaution gemäß Anforderung einen entsprechenden Rückforderungsanspruch gegen die Beklagten bereits angemeldet habe.
Nach Mahnverfahren beantragt der Kläger zuletzt:
1. Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an den Kläger 1.276,22 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 19.05.2015 zu zahlen.
2. Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an den Kläger außergerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 149,50 € zu zahlen.
Die Beklagten beantragen, die Klage abzuweisen.
Widerklagend beantragen sie zuletzt,
3. Festzustellen, dass dem Kläger aus dem Mietverhältnis über die Mietraumwohnung R… Bremen, erstes und zweites Obergeschoss, keinerlei Forderung gegen die Beklagten zusteht,
4. den Kläger zu verurteilen, das Original der Mietkautionsbürgschaft Nummer WBO-094-963 vom 07.03.2013 der Mietkautionsbürgin in Firma B… die Beklagten herauszugeben,
5. den Kläger zu verurteilen, zuzustimmen, gegenüber der Firma B… zu erklären, dass er aus der Mietkautionsbürgschaft keinerlei Forderungen geltend macht,
6. den Kläger zu verurteilen, an die Beklagten EUR 1.173,82 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins ab dem 06.06.2015 an die Beklagten zu zahlen, sowie klageerweiternd nach (einseitiger) Erledigungserklärung bezüglich des Antrags zu 4. (Bl. 149 d.A.)
5a. den Kläger zu verurteilen, an die Beklagten weitere EUR 1.725,00 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins ab dem 29.10.2015 zu zahlen,
hilfsweise zu 5a,
5b. den Kläger zu verurteilen, EUR 1.725,00 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins ab dem 29.10.2015 an die Firma B… zu zahlen.
Der Kläger beantragt, die erweiterte Widerklage insgesamt abzuweisen.
Die Beklagten tragen vor, dass die gegen die (insolvente) Beklagte zu 1. gerichtete Klage unzulässig wäre, sie als Widerklägerin aber aktivlegitimiert sei. Die Betriebskostenabrechnung für das Jahr 2013 sei rechnerisch falsch, unverständlich und mangels Verteilerschlüssel formell unwirksam. Die Erstattung der Kosten der Anmietung/Ablesung von Verbrauchserfassungsgeräten sei nicht geschuldet. Die Messgeräte entsprächen nicht dem Stand der Technik und seien nicht sachgemäß geprüft. Die angesetzten Verbrauchswerte seien daher zu bestreiten. Insbesondere sei die Wasseruhr zwischenzeitlich ohne Ermittlung des Zählerstandes ausgetauscht worden. Der Verteiler 90 zu 150 entspräche nicht den tatsächlichen Wohnflächenverhältnissen. Daher sei eine Kürzung in Höhe von 15 % gerechtfertigt. Außerdem sei der Verbrauch auf diverse Mängel (Bl. 51 f. d.A.) der Wohnung zurückzuführen, weshalb die Beklagten die abgerechneten Verbräuche, sofern zutreffend ermittelt, nicht veranlasst hätten. Diese Mängel seien gerügt worden, insbesondere mit Anwaltsschreiben vom 28.05.2015. Die Kosten für das Tätigwerden des Beklagtenvertreters (Ziff. 6) trüge der Kläger, weil das Mietverhältnis wegen Wegfalls der Vertrauensgrundlage fristlos kündbar gewesen sei, ohne dass es einer Abmahnung bedurft hätte; die Rechtsverfolgungskosten der Klägerseite werden hingegen nach Grund und Höhe bestritten. Der Widerklageantrag zu 3. sei begründet, weil tatsächlich für das Betriebsjahr 2014 aus den genannten Gründen keine Nachzahlungspflicht bestünde; gleiches gelte für das noch nicht abgerechnete Jahr 2015; die Anhebung der Nebenkostenvorauszahlungspflicht um 50 € sei auch formal unzulässig gewesen. Somit habe es ursprünglich keinen Grund für den Einbehalt der auszukehrenden Kautionsbürgschaft gegeben. Nach Beanspruchung schulde der Kläger Rückzahlung des Kautionsbetrages an die Beklagten, hilfsweise an die Nebenintervenientin. Neben dem Herausgabeanspruch bestünde nach § 894 ZPO ein Anspruch auf Zustimmung.
Der Mahnantrag ist bei Gericht am 12.08.2015 eingegangen. Die Streitverkündete ist dem Rechtsstreit auf Seiten des Klägers beigetreten, dem Termin zur mündlichen Verhandlung vom 17.11.2016 jedoch ferngeblieben. Das Gericht hat am 02.03.2016 einen Hinweis erteilt.
Entscheidungsgründe
I. Die zulässige Klage ist teilweise begründet; die Widerklagen haben hingegen keinen Erfolg.
1. Es besteht hinsichtlich der Betriebsnebenkosten für das Jahr 2013 eine Nachzahlungsforderung des Klägers gegenüber dem Beklagten zu 2. in Höhe von 938,40 €.
Die Abrechnung der professionellen Verwalterfirma D… vom 04.06.2014 Anlage K2 (Bl. 32 ff. d.A.) ist nicht in Gänze unwirksam. Bei den abgerechneten Positionen handelt es sich um solche im Sinne des § 4 II, V, VII des Mietvertrags vom 05.03.2013 (Bl. 26 d.A.). Ein Umlageschlüssel wurde angewendet. Eine ausführliche Abrechnung der Energiekosten (Fa. K…) liegt bei. Grobe Fehler der Abrechnung, die sich durch alle Positionen ziehen und insofern die Unzulässigkeit jeglicher Nachforderung rechtfertigen würden (vgl. Langenberg, 6. A., Kap. H, Rn. 161), sind nicht ersichtlich. Vielmehr ist nach den einzelnen Positionen zu differenzieren (vgl. BGH WuM 2011, 101):
Das Objekt R… hat eine Gesamtwohnfläche von 150 qm, wie sich aus Seite 2 der Abrechnung ergibt. Die 5-Zimmer Wohnung der Beklagten im 1. Nd 2. OG des Hauses hatte offenbar eine Wohnfläche von 90 qm.
Somit sind die Positionen Grundsteuer und Versicherungen nachvollziehbar. Der Umlageschlüssel beträgt 90/150 von den Gesamtkosten 164,20 € bzw. 425,02 €. Die umlagefähigen Kosten sind mit 98,52 € und 255,01 € – bezogen auf die 307 Tage der Abrechnungsperiode 28.02.2013 bis 31.12.2013 – zutreffend berechnet worden. Da das Mietverhältnis der Beklagten erst zum 01.04.2013 einsetzte, war auf die Umlagebeträge ein weiterer Bruchteil von 275/307 zu bilden, um einen Monat herauszurechnen.
Unproblematisch erscheinen auch die Müllabfuhrkosten. Da für jede Partei typischerweise individuelle Tonnen bereitgestellt werden, sind die entsprechenden Kosten für die Tonne der Beklagten in Höhe von 163,25 € offenbar 1 zu 1 auf diese umgelegt worden.
Auch die Hausmeisterkosten sind nachvollziehbar, weil die Gesamtkosten von 160,80 € offenbar auf drei Hausparteien aufgeteilt wurden.
Nicht nachvollziehbar sind dagegen die Straßenreinigungskosten, die Hausstromkosten und die Kosten der Gartenpflege. Ein Verteilungsschlüssel (VTS) von 1.110,00 Personentagen (PersT) erschließt sich nämlich nicht. Unklar bleibt, was Personentage überhaupt sein sollen; bei 2 Mietern wie vorliegend ergäben sich auf das Jahr 365×2=730 Tage; auch bei Hinzuzählung eines etwaigen Kindes – zu dem klägerseits nicht vorgetragen wurde – ergäbe sich ein Wert von 3×365=1.095. Im Nebenkostenmietrecht ist nur der Begriff des Personenschlüssels üblich. Der hier verwendete Begriff wird auf Seite 2 der Abrechnung nicht erläutert. Zwar sind die einzelnen Umlagewerte rechnerisch richtig, wenn als Gesamtwert 1.746 Personentage zugrunde gelegt werden (Quotient 1100/1746). Unklar bleibt aber, wie der Gesamtwert errechnet wurde. Üblicherweise werden die genannten Kostenpositionen entweder nach der Anzahl der Hausparteien (Einheiten) aufgeteilt oder entsprechend der anteiligen Wohnungsgröße (Quotient Mietwohnungsgröße zur Gesamtfläche) berechnet. Eine diesbezügliche Erläuterung erfolgte mit Klägerschriftsatz vom 03.12.2015 gerade nicht. Zeiten des Leerstands dürften nicht zulasten der Beklagten berücksichtigt werden; vielmehr trägt der Eigentümer die Kosten leer stehender Nachbarwohnungen selbst.
Somit sind die abgerechneten Teilbeträge 136,46 €, 113,16 € und 88,20 € nicht geschuldet.
Auch die mit 2.255,46 € abgerechneten Energie- und Kaltwasserkosten sind geschuldet. Der Abrechnungsschlüssel 70 % Verbrauchskosten zu 30 % Grundkosten für Heizung und Warmwasser (S. 2 der Abrechnung Fa. K…) entspricht dem Rahmen der HeizkostenVO. Der Individualverbrauch wurde angegeben, ebenso der Gesamtverbrauch und der Quotient der Gesamtfläche zur Wohnungsfläche der Beklagten; auf Seite 4 wird erläutert, dass mit einem Quotienten von 150 zu 80,62 qm (statt 90 qm) gerechnet wurde, weil die Abrechnung der Fa. Kalo für die Beklagten nur 275 Tage (statt die volle Abrechnungsperiode) erfasste (Mietverhältnis seit 01.04. statt 28.02.2013). Deshalb findet sich in der Abrechnung der DWA in der Spalte 307 Tage und der Spalte 275/307 Tage auch derselbe Betrag.
Der Kaltwasser/Abwasserverbrauch wurde individuell erfasst (124,48 Kubikmeter). Dass es an einer Stelle Verbrauch Kaltwasser inklusive Warmwasser heißt, ist zutreffend, da das verbrauchte Warmwasser zwangsläufig auch die Kostenposition Kaltwasser beinhaltet; hinzu kommt die zusätzliche Position Energie. Die Umlagefähigkeit der Kosten der Anmietung der Verbrauchserfassungsgeräte nebst Ablesung wurde in §§ 7, 6 II des Mietvertrags geregelt. Eine Zwischenablesung bei Einzug der Beklagten war nicht erforderlich, weil die Anlage die Verbrauchswerte nach unbestrittenem Klägervortrag (Schriftsatz vom 24.03.2016) in 15-tägigen Abständen automatisch speichert. Inwiefern die Verbrauchserfassungsgeräte nicht dem Stand der Technik entsprochen haben sollen, führten die Beklagten nicht aus. Es wurde nicht einmal vorgetragen, dass die Geräte seinerzeit nicht mehr innerhalb der Eichfrist lagen. Dass der Kaltwasserverbrauch wegen eines Austausches der Wasseruhr unzutreffend erfasst worden wäre, wurde bestritten. Der Einbau eines neuen Zählers (Stand: 0,00 Verbrauch) hätte die Beklagten zudem begünstigt. Wasser, das im Rahmen eines Wasserschadens vor der Uhr ausgetreten wäre, hätte diese als Verbrauch nicht erfasst. Die Beklagten trugen zu etwaigen Übertragungsfehlern nicht vor. Verbrauchsabweichungen wurden von den Beklagten ursprünglich auch gar nicht geltend gemacht (vgl. Anlage B9, Ziff. 15, Bl. 158 d.A.: Schreiben der Beklagten an die Beklagtenvertreter). Ein vorsorgliches und pauschales Bestreiten von Verbrauchswerten ist nicht zulässig (vgl. LG Itzehoe, ZMR 2012, 953). Die Ablesegeräte befanden sich in der Sphäre der Beklagten, weshalb hierzu genauer vorzutragen gewesen wäre. Auch die Wohnflächen sind nicht pauschal zu bestreiten. Zumindest zur Größe der Mietwohnung hätten die Beklagten unschwer konkrete Angaben machen können.
Die abgerechneten Verteilungsschlüssel folgen aus der Ermächtigung gemäß § 4 V des Mietvertrags. Ein Verstoß gegen das Gebot des billigen Ermessens ist – mit Ausnahme des intransparenten Personentageschlüssels – nicht gegeben.
Den Beklagten ist zuzugestehen, dass die Nebenkosten hoch erscheinen. Etwaige Mängel, die zu einem tatsächlich überdurchschnittlichen Verbrauch führen können (z.B. zugige Fenster, mangelhafte Dämmung, leckende Toilettenspülung, defekte Thermostate, etc.) würden Gewährleistungsrechte der Beklagten begründen. Von Extremfällen abgesehen lassen Baumängel den Zurechnungszusammenhang zwischen Verbrauch und Mieternutzung dagegen nicht entfallen. Schließlich kann der Mieter, notfalls im Einstweiligen Rechtsschutzverfahren, den Vermieter jederzeit auf Mangelbeseitigung in Anspruch nehmen. Mangelbedingten Verbrauchsmehrkosten würde bereits durch die Minderung der Bruttomiete (also inkl. Nebenkosten) Rechnung getragen (vgl. Palandt, 75. A., § 536, Rn. 33). Insofern war hinsichtlich der behaupteten Mängel nicht in die Beweisaufnahme einzutreten. Die Beklagten haben mit etwaigen Ansprüchen nach §§ 812, 536 BGB nicht die Aufrechnung erklärt. Eine Minderung von 15 % der abgerechneten Nebenkosten scheidet demnach aus. Im Übrigen trugen die Beklagten zu den erforderlichen Mängelanzeigen schriftsätzlich nicht hinreichend substantiiert vor (s.u.).
Bezüglich des vorsorglichen Bestreitens der ausgebliebenen Tilgung bleiben die insofern beweispflichtigen (Palandt, 75. A., § 363, Rn. 1) Beklagten zumindest beweisfällig. Zu einer Erfüllungshandlung nach § 362 BGB erfolgte kein Beweisangebot. Offenbar wurde die Bürgschaft nicht für die anhängige Nebenkostennachforderung (Betriebsjahr 2013) abgerufen, sondern für nicht streitgegenständliche Mietrückstände in Höhe von 795 € und weitere Mietnebenkosten (wohl für das Betriebsjahr 2014) in Höhe von 930,00 € (vgl. Anlage NI2, Bl. 96 d.A.). Der Kläger hat zumindest nicht erklärt, dass er die Kaution mit der streitgegenständlichen Klageforderung verrechne; die nicht streitgegenständlichen Forderungen bieten dem Kläger jedoch die geringere Sicherheit im Sinne des § 366 II BGB. Dass die streitgegenständliche Forderung älter ist als die behauptete Nachforderung für das Betriebsjahr 2015, ist unbeachtlich, da die Verjährung durch Klageerhebung bereits gehemmt wurde. Da die streitgegenständliche Forderung bereits der Titulierung zugeführt wurde und Verzinsung beantragt wurde, ist sie sicherer, als eine noch nicht anhängig gemachte, bestrittene Forderung.
2. Hinsichtlich der Beklagten zu 1. ist die Klage mangels Passivlegitimation unbegründet. Denn die Klageforderung ist eine Insolvenzforderung. Maßgeblich ist der Abrechnungszeitraum, nicht das Abrechnungsdatum (BGH MDR 2011, 650). Die Ansprüche hätten daher zur Tabelle angemeldet werden müssen. Mit Klägerschriftsatz vom 03.12.2015 (Bl. 126 d.A.) wurde die Klage gegen die Beklagte zu 1. für „erledigt“ erklärt; die Beklagten schlossen sich der Erledigungserklärung nicht an (Bl. 144 d.A.). Ein dezidierter Feststellungsantrag wurde nicht gestellt. Vielmehr wurde im maßgeblichen Termin zur letzten mündlichen Verhandlung wieder auf den ursprünglichen Klageantrag Bezug genommen.
Im Übrigen hätte die Klage – ggf. unter Verwahrung gegen die Kostenlast (§ 269 III 3 ZPO) – zurück genommen werden müssen, weil das erledigende Ereignis in Gestalt des Insolvenzeröffnungsbeschlusses bereits vor Anhängigkeit des Mahnverfahrens und nicht erst nach Rechtshängigkeit erfolgte.
Auf die Frage, ob die Kenntnis der Verwalterfirma von der Insolvenzeröffnung (Bl. 153 d.A.) dem Kläger gemäß § 166 BGB zuzurechnen war, kommt es daher nicht mehr an.
3. Die Zinspflicht folgt aus §§ 286, 288 I BGB. Die vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 149,50 € sind gleichfalls vom Beklagten zu 2. wegen Zahlungsverzugs geschuldet. Die Nebenkostennachforderung war unter Benennung eines Zahlungsziels zum 04.07.2014 bereits fällig gestellt. Die Beklagten stellten ihre Ratenzahlung sodann einseitig ein. Die Beauftragung eines Rechtsanwalts war in dieser Situation eine zweckdienliche Rechtsverfolgungsmaßnahme. Die Erstattung einer 1,3 Regel-Geschäftsgebühr zzgl. Auslagen und Mehrwertsteuer – bezogen auf eine begründete Forderung bis 1.000,00 € – beträgt 147,56 €. Da insofern mit Schreiben vom 18.05.2015 vergeblich Zahlung zum 29.05.2015 gefordert wurde, ist es unerheblich, ob der Kläger das Honorar seines Anwalts bereits bezahlt hat (vgl. Palandt, 75. A., § 250, Rn. 2).
II. Die Widerklagen haben in der Sache keinen Erfolg:
1. Die Widerklageanträge zu Ziff. 4 und 5, sowie die Hilfsanträge nach Ziff. 5a und 5b, sind mangels Aktivlegitimation unbegründet, weil der maßgebliche Kautionsrückzahlungsanspruch der Beklagten, bzw. der diesbezügliche Herausgabeanspruch, eine Insolvenzforderung betrifft, die vom Insolvenzverwalter geltend zu machen wäre. Denn der Anspruch entstand mit Beginn des Mietverhältnisses und also vor dem 19.01.2015 mit aufschiebend bedingter Fälligkeit, weshalb er von der Enthaftungserklärung des Verwalters nicht erfasst wird. Maßgeblich ist der Umstand, dass die den Ansprüchen zugrundeliegende Sicherheitsleistung vor Insolvenzeröffnung erfolgte (AG Detmold, Urteil vom 14. April 2016 – 7 C 56/16 -, juris, zustimmend: Börstinghaus, jurisPR-MietR 13/2016 Anm. 6; vgl. auch BT-Drucks. 14/5680, S. 27; a.A.: LG Berlin, Beschluss vom 21. April 2016 – 19 T 27/16 -, juris). Dass die Kaution vorliegend nicht in bar, sondern in Gestalt einer Bürgschaft erteilt wurde, ist unbeachtlich. Denn etwaige Regressansprüche der Nebenintervenientin gegenüber der begünstigten Beklagten zu 1 müssten im Insolvenzverfahren verfolgt werden, da die (neue) Regressforderung ihren eigentlichen Anspruchsgrund in einem vor Insolvenzeröffnung liegenden Sachverhalt, nämlich dem Bürgschaftsvertragsabschluss, hätte.
Eine die Kautionsrückzahlung betreffende Freigabeerklärung des Insolvenzverwalters wurde nicht beigebracht.
Ob die fehlende Antragsbefugnis seitens der Beklagten zu 1. auch zu Lasten des Beklagten zu 2. wirkt, weil mit der Bürgschaftsurkunde eine unteilbare Leistung i.S.d. § 432 BGB, nämlich eine Kaution mehrere Mieter, erbracht wurde (Palandt, 75. Einf. v. § 535, Rn. 126), kann dahinstehen. Der Beklagte zu 2. vermag hinsichtlich der Kautionsbürgschaft schon deshalb aus dieser keine originären Rechte geltend zu machen, weil die Bürgschaftsurkunde vom 07.03.2013 (Bl. 70 d.A.) lediglich zugunsten der „Frau S…“ als „Mieter“ und nicht auch zugunsten des Beklagten zu 2. erteilt wurde. Auch wenn die Bürgschaft – wie vorliegend – mehreren Mietern zugute kommen soll, ist sie nach Beendigung des Mietverhältnisses/Sicherungszwecks allenfalls an denjenigen Hauptschuldner herauszugeben, der formal aus der Urkunde berechtigt ist; alternativ wird die Herausgabe an den Bürgen (hier die Nebenintervenientin) geschuldet (Palandt, 75. A., § 765, Rn. 35).
Der Widerklageantrag zu 4 geht insofern fehl, als dass auf Rückgabe der Bürgschaftsurkunde an die Nebenintervenientin hätte geklagt werden müssen (Palandt, 75. A., Einf v § 535, Rn. 126; BGH NJW 2004, 3553 a.E.).
Auch der Antrag zu 5. erscheint fragwürdig; eine eigenständige Anspruchsgrundlage für die begehrte Zustimmung ist nicht ersichtlich. Der Antrag überschneidet sich inhaltlich mit dem Widerklageanträgen zu 3 und 4: Steht nämlich fest, dass aus dem Mietverhältnis keine Ansprüche des Vermieters mehr bestehen, entfiele zwangsläufig eine entsprechende Besicherung durch die akzessorische Bürgschaft (§ 765 BGB); die Bürgschaftsurkunde wäre (ohne Beanspruchung) an die Nebenintervenientin herauszugeben. Außerdem geht es vorliegend nicht um eine Willenserklärung des Klägers (wie etwa bei einem Mietanpassungsverlangen). Vielmehr soll festgestellt werden, dass dem Kläger gegenüber der Nebenintervenientin keine Ansprüche zustehen.
Der Widerklageantrag zu 5a ist schon deshalb unbegründet, weil die Beklagten an den Kläger ursprünglich aus ihrem Vermögen gar keine Kaution geleistet haben. Vielmehr wurde von der Nebenintervenientin eine Bürgschaft erteilt. Auch nachträglich wurde die Kautionssumme nicht von den Beklagten, sondern – nach Eintritt des Versicherungsfalls – seitens der Nebenintervenientin an den Kläger geleistet.
Der Antrag zu 5b greift nicht durch. Erstens liegt eine zulässige innerprozessuale Bedingung nicht vor, weil der Antrag 5b richtigerweise anstelle des Antrags 5a von Anfang an hätte gestellt werden müssen. Zweitens steht der Anspruch nicht der Beklagten zu 1, sondern ggf. dem Insolvenzverwalter zu (s.o.); der Beklagte zu 2. hat hinsichtlich der Bürgschaftsleistung keine originären Ansprüche, weil er nicht Versicherungsnehmer der Nebenintervenientin ist (s.o.). Drittens besteht gegenüber dem Kläger allenfalls ein Freistellungsanspruch der Beklagten zu 1. Denn nach den Versicherungsbedingungen – zu denen nicht vorgetragen wurde – dürfte die Nebenintervenientin nach Leistung der Bürgschaftssumme an den Gläubiger/Kläger berechtigt sein, einen entsprechenden Ausgleich von der Beklagten zu 1 als Schuldnerin zu fordern.
Alle die Kaution betreffenden Ansprüchen kranken zudem an dem Umstand, dass über die Nebenkosten für das (bis spätestens zum 31.12.2016 abzurechnende) Betriebsjahr 2015 bislang noch gar nicht abgerechnet wurde. Es ist damit zu rechnen, dass auch insofern eine Nachzahlungsforderung beziffert werden wird. Im Hinblick auf die Streitwertfestsetzung/Kostenquote schätzt das Gericht die zu erwartende Nachforderung angesichts der Forderungen für 2013 und 2014 auf 1.000,00 €. Fälligkeit des Rückforderungsverlangens ist insofern nicht gegeben (BGHZ 141, 160; BGH NJW 2006, 1422). Dass über die Nebenkosten 2015 möglicherweise mit einem Nachzahlungsbetrag von 1.509,38 € abgerechnet wurde, wird vorliegend nicht berücksichtigt, weil der entsprechende Vortrag mit Schriftsatz vom 29.11.2016 nach dem Schluss der letzten mündlichen Verhandlung erfolgte und eine Nachlassfrist nicht beantragt war.
2. Der Widerklageantrag zu Ziff. 3. kann von der Beklagte zu 1. nicht geltend gemacht werden, weil insofern Insolvenzforderungen – Nebenkostennachforderungen für das Betriebsjahr 2014 – geltend gemacht werden; dass die Abrechnung erst nach dem 19.01.2015 erfolgte, ist unbeachtlich (BGH NJW-RR 2011, 876).
Im Übrigen ist die Widerklage bereits unschlüssig; der als Widerkläger beweispflichtige Beklagte zu 2. bleibt zumindest beweisfällig, dass „keinerlei Forderung gegen die Beklagten“ bestehen: Mit Beklagtenschriftsatz vom 22.10.2015, S. 7 (Bl. 53 d.A.) wird nicht einmal ansatzweise dargelegt, inwiefern die Nebenkostenabrechnung für das Betriebsjahr 2014 (bezifferter Nachzahlungsbetrag: 2.227,94 €, Bl. 76 ff. d.A.) unrichtig sein soll. Statt einer Begründung erfolgt ein Verweis auf die gegen die Abrechnung für das Jahr 2013 erhobenen Einwendungen. Diese greifen jedoch nicht durch (s.o.). Im Übrigen betrifft die Abrechnung für das Jahr 2014 einen eigenständigen Streitgegenstand, zu dem substantiiert hätte vorgetragen werden müssen. Insbesondere hinsichtlich einer etwaigen materiellen Unrichtigkeit wäre konkreter Vortrag zu den einzelnen Nebenkostenpositionen, den vertraglich geschuldeten und den tatsächlich erfolgten Umlagen, etc. erforderlich gewesen. Der angebotene Sachverständigenbeweis ist mangels konkretisierbaren Beweisthemas auf eine unzulässige Ausforschung gerichtet. Die angebotenen Zeugen sollten offenbar zur Mangelhaftigkeit der Wohnung angeboten werden; das Beweisangebot ist insofern unerheblich (s.o.).
Da das Betriebsjahr bis zum Ende des jeweiligen Jahres läuft, musste der Kläger nach § 556 III BGB über die Betriebskosten 2015 bis zum Schluss der letzten mündlichen Verhandlung am 17.11.2016 noch nicht abrechnen. Somit kann gar nicht festgestellt werden, ob zumindest diesbezüglich noch Ansprüche des Klägers aus dem Mietverhältnis bestehen; die negative Feststellungsklage wurde insofern jedenfalls verfrüht erhoben.
Wegen der Augustmiete 2015 bleiben die Beklagten aus den genannten Gründen beweisfällig, dass ein Recht zur fristlosen Kündigung bestand (s.u.). Auszugehen ist daher von einer ordentlichen Kündigung des Mietverhältnisses zum 31.08.2015.
Das Anpassungsrecht hinsichtlich der Nebenkostenvorauszahlungspflicht (Anhebung um 50 €) folgt aus § 560 IV BGB, bzw. § 4.4 S. 2 des Mietvertrags.
3. Hinsichtlich der Widerklage zu 6. sind beide Widerkläger aktivlegitimiert, weil die Anwaltskosten eine Kündigungserklärung der Beklagten vom 28.05.2015 betreffen; nach der Enthaftungserklärung des Verwalters waren die Beklagten 3 Wochen nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens befugt, entsprechende Erklärungen abgeben zu lassen (BGH WuM 2014, 333).
Ein Erstattungsanspruch nach §§ 280, 281, 286, 535, 241, 249 BGB besteht jedoch nicht. Die darlegungs- und beweispflichtigen (Palandt, 75. A., § 536c, Rn. 9) Widerkläger trugen nicht vor, wann sie vor Beauftragung ihres Rechtsanwalts welche Mängel der Wohnung wann gerügt hätten bzw. inwiefern sich der Kläger bei Beauftragung im Leistungsverzug mit der Mangelbeseitigung befunden hätte (vgl. Schriftsatz vom 22.10.2015, S. 6, Bl. 52 d.A.); die Anlage B4 betrifft gerade das kostenauslösende Anschreiben der Beklagtenvertreterin und keine Mangelrüge der Beklagten. Insofern besteht jedoch eine Anzeigepflicht nach § 536c I 1 BGB. Deren Nichtbeachtung führt zum Entfallen des fristlosen Kündigungsrechts (§ 536 II 2 Nr. 3 BGB). Zu Mängelrügen trugen die Beklagten schriftsätzlich nicht vor; der bloße Verweis auf die Anlage B9 (Bl. 155) ist nicht ausreichend (vgl. Zöller, 30. A., § 130, Rn. 2), zumal diese offenbar ein Schreiben der Beklagten an den Beklagtenvertreter beinhaltet, wie sich aus dem Aktenzeichen ergibt. Zudem trug der Kläger zur Beseitigung einiger gerügter Mängel substantiiert vor. Die Beklagten hätte daher substantiiert vortragen müssen, welche Mängel vor Erklärung der Kündigung noch bestanden haben sollen und wann diese gerügt worden wären. Auch scheinen die Beklagten vor der Beauftragung ihres Rechtsanwalts keinerlei Einwendungen gegen die Nebenkostenabrechnung 2013 erhoben zu haben (s.o.). Vielmehr haben sie durch Zahlung der monatlichen Miete in ungekürzter Höhe und durch Ratenzahlung auf die Nebenkostennachforderung für das Jahr 2013 signalisiert, dass mieterseits keine Gegenrechte bestünden. Insofern hätten die Beklagten dem Kläger vor Beauftragung eines Rechtsanwalts zwecks fristloser Kündigungserklärung zumindest eine Abmahnung erteilen müssen (§ 543 III 1 BGB). Dies ist offenbar nicht geschehen. Insofern verbleibt es bei dem Grundsatz, dass der Auftraggeber eines Rechtsanwalts seine freiwillig getätigten Aufwendungen selbst trägt. Aus den genannten Gründen können diese Aufwendungen nicht als Schaden bewertet werden; der Nachweis einer zweckdienlichen Rechtsverfolgungsmaßnahme bzw. eines schuldhaften Fehlverhaltens des Klägers wurde nicht geführt. Ob das Mietobjekt seinerzeit tatsächlich Mängel aufwies, kann aus formalen Gründen dahinstehen; den insofern angebotenen Beweisen war nicht nachzugehen.
III. Die Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 92; 100 IV; 101; 708 Nr. 11 ZPO.
Die Streitwertfestsetzung ergibt sich wie folgt: Klageforderung zu 1.: 1.276,22 € (Nebenkosten 2013), Klageforderung zu 2: 0,00 €, da bloße Nebenforderung; Widerklage zu 3.: 3.178,35 €, nämlich 2.227,94 € (Nebenkosten 2014) + 745 (Augustmiete 2015) + 1000,00 € prognostizierter Nebenkostennachzahlung 2015 abzüglich 20 % wegen Feststellung; Widerklage zu 4, 5, 5a, 5b: 1.725,00 €, da wirtschaftlich dieselbe Sache; Widerklage zu 6: 1.173,82 € (keine Nebenforderung, da Räumungsklage nicht anhängig wurde).
Der Gesamtstreitwert beträgt daher 7.353,39 € (§ 45 GKG).
Im Verhältnis der Beklagte zu 1. zum Kläger obsiegt die Beklagte mit 1.276,22 €, unterliegt also zu 1276/7353 (ca. 83 %). Im Verhältnis des Beklagte zu 2. zum Kläger obsiegt der Beklagte mit 337,82 €, unterliegt also zu 337/7353 (ca. 95 %). Dementsprechend waren die außergerichtlichen Kosten inklusive der Kosten der – nicht zu Lasten des Klägers wirkenden – Nebenintervention zu verteilen. Nach der Baumbachschen Formel war unter Zugrundelegung eines fiktiven Gesamtstreitwerts von 14.706,78 € für die Gerichtskosten wie tenoriert über die Kostenquote zu entscheiden, um der Gesamtschuldnerhaftung der Beklagten Rechnung zu tragen.
