Oberlandesgericht Schleswig-Holstein – Az.: 12 U 160/19 – Urteil vom 01.04.2020
Die Berufung des Klägers und die Anschlussberufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Kiel vom 27.08.2019, Az. 8 O 241/18, werden zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Dem Kläger bleibt nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision gegen dieses Urteil wird zugelassen.
Gründe
I.
Der Kläger macht gegen die Beklagte Nutzungsentschädigung sowie Schadensersatzansprüche nach Beendigung eines Mietverhältnisses über gewerbliche Räumlichkeiten geltend.
Die Parteien schlossen im Jahre 2004 einen Mietvertrag über Räumlichkeiten auf dem Grundstück X zum Betrieb einer Werkstatt und Lagerhalle (Anlage B1, Anlagenband). Die Beklagte stellte dort im Rahmen ihrer gewerblichen Tätigkeit Stahlkontaktplatten für Hafenbetriebe und Speditionen sowie Palettenschoner her bzw. reparierte diese. In dem Gebäude, in dem sich die Betriebsräumlichkeiten der Beklagten befanden, gab es noch eine Mietwohnung, die seitens des Klägers anderweitig zu Wohnzwecken vermietet war. Mit Ergänzung des Mietvertrags vom 01.01.2006 (Anlage K6, Anlagenband) vermietete der Kläger der Beklagten eine weitere Fläche von 70 m² in der Werkhalle desselben Objekts zu einem monatlichen Nettobetrag von 100,00 € zuzügl. MWSt. Außerdem verpflichtete sich die Beklagte – ausdrücklich als Gegenleistung – folgende Umbauarbeiten „als Wertverbesserung“ auf eigene Kosten in dem angemieteten Objekt vorzunehmen:
– Isolierung und fehlende Wandverkleidung an der hintersten Giebelseite, Wertverbesserung ca. 6.000,00 €
– Ausgleich und Versiegelung des Betonfußbodens in der Halle und im Werkraum, Wertverbesserung ca. 2.000,00 bis 2.500,00 €.
Hintergrund der Vereinbarung war, dass die Beklagte auf dem Betriebsgrundstück zusätzlich die Herstellung von Kunststoffprodukten beabsichtigte und nach den Vorstellungen der Beklagten die genannten Umbauarbeiten hierzu erforderlich waren, um eine emissionsrechtliche Genehmigung zu erlangen.
Im Januar 2009 schlossen die Parteien über die bisherigen Mieträumlichkeiten einen erneuten Mietvertrag (Anlage K1, Anlagenband), der bis zur Beendigung des Mietverhältnisses galt. Auch in diesem Mietvertrag ist vermerkt, dass die Beklagte als Mieterin verpflichtet war, die Versiegelung des Hallenbodens und Isolierung des rückwärtigen Teilbereichs zur Raumabteilung der Halle gemäß ehemaliger Zusatzvereinbarung vom 01.01.2006 durchzuführen. In der Folgezeit nahm die Beklagte Abstand von ihren Kunststoffverarbeitungsplänen und führte auch die vereinbarten Umbauarbeiten nicht durch. Mit Schreiben vom 19.12.2016 – nach Kündigung des Mietverhältnisses durch die Beklagte – mahnte der Kläger diese an. Zum 30.11.2017 wurde die Kündigung wirksam. Die Beklagte nutzte das Mietobjekt noch über den Beendigungszeitpunkt hinaus. Zum 15.02.2018 bot sie dem Kläger die Rückgabe der Schlüssel an, was der Kläger jedoch ablehnte. Das Mietobjekt war zu diesem Zeitpunkt bereits geräumt.
Der Kläger nahm jährlich Betriebskostenabrechnungen vor, die teilweise zu Nachzahlungsbeträgen führten, die von der Beklagten trotz ihr bekannter fehlerhafter Gesamtflächenberechnung gezahlt wurden.
Der Kläger hat erstinstanzlich im Wesentlichen für den Zeitraum Januar bis Februar 2018 Weiterzahlung der vertraglich geschuldeten Miete von 1.329,26 € monatlich verlangt. Des Weiteren hat er Schadensersatz gefordert, weil die Beklagte die von ihr übernommenen Arbeiten nicht durchgeführt habe. Den Schadensersatzanspruch hat er anhand von zwei Kostenvoranschlägen, einmal für die Versiegelung des Hallen- und Werkstattfußbodens in Höhe von 19.327,28 €, und einmal für die Isolierung und Wandverkleidung der hintersten Giebelseite der Halle in Höhe von 2.269,40 € beziffert. Ein Guthaben der Beklagten aus der Nebenkostenabrechnung des Jahres 2017 in Höhe von 296,69 € hat der Kläger in Abzug gebracht.
Nachdem der Kläger zunächst einen Gesamtbetrag von 24.378,00 € gefordert hat, hat er seine Forderung im Laufe des Rechtsstreits reduziert und hat erstinstanzlich schließlich beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an ihn 23.985,51 € nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß § 247 BGB auf je 1.329,26 € seit dem 05.01.2019 und dem 06.02.2018 sowie auf 21.326,99 € seit dem 11.08.2018 (Rechtshängigkeit) zu zahlen.
Die Beklagte hat erstinstanzlich beantragt, die Klage abzuweisen.
Sie ist der Auffassung gewesen, dass der zwischen den Parteien geschlossene Mietvertrag nichtig gewesen sei, da der Kläger unerlaubterweise auf dem Gewerbegrundstück eine Wohnung zu Wohnzwecken vermietet habe, obwohl die Vermietung nach den baurechtlichen Vorschriften lediglich an einen Betriebsleiter zulässig gewesen sei. Außerdem sei die verlangte Nutzungsentschädigung überhöht.
Hinsichtlich des Schadensersatzanspruchs wegen der Nichtdurchführung der geschuldeten Arbeiten hat die Beklagte Verwirkung eingewandt. Sie hat hierzu behauptet, um diese Bauarbeiten durchzuführen, habe es einer emissionsrechtlichen Genehmigung bedurft. Zur Beantragung derselben seien eine Baugenehmigung sowie Bauunterlagen erforderlich gewesen, welche die Beklagte vom Kläger verlangt habe, die dieser jedoch nicht herausgegeben habe. Zudem hat die Beklagte auf den erheblichen Zeitablauf abgestellt.
Hilfsweise hat die Beklagte erstinstanzlich die Aufrechnung wegen unrichtiger Nebenkostenabrechnungen aus den Jahren 2005 bis 2016 in Höhe von 4.083,09 € erklärt. Fälschlicherweise sei der Kläger in den Nebenkostenabrechnungen von einer Wohn- und Nutzfläche des Gesamtobjektes von 367,4 m² ausgegangen, während tatsächlich die Gesamtfläche, auf welche die Nebenkosten umzulegen gewesen seien, 482,5 m² betrage.
Hinsichtlich des Rückforderungsanspruchs ist der Kläger der Auffassung gewesen, dass die Rückforderungen verjährt bzw. verwirkt seien.
Das Landgericht hat erstinstanzlich Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen A, dem früheren Mitinhaber der Beklagten, sowie der ehemaligen Angestellten der Beklagten, der Zeugin B. Wegen des Inhalts der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 30.07.2019 (Blatt 86 bis 90 der Akte) Bezug genommen.
Das Landgericht hat die Klage nur zu einem geringen Teil für begründet erachtet. Dem Kläger stehe aus § 546a BGB ein Zahlungsanspruch in Höhe von 1 1/2 Monatsmieten zu. Für den Zeitraum nach Beendigung des Mietverhältnisses habe die Beklagte das Mietobjekt noch bis zum 15.02.2018 weiter genutzt. Ab dem 15.02.2018 habe sich der Kläger dann im Annahmeverzug mit der Rücknahme des Mietobjektes befunden, so dass ab diesem Zeitpunkt nicht mehr von einem Vorenthalten des Mietobjektes im Sinne des § 546a BGB auszugehen sei. Die Beklagte habe dem Kläger zu diesem Zeitpunkt den Schlüssel angeboten und dieser habe die Rücknahme des Schlüssels abgelehnt. Entgegen der Auffassung des Klägers sei das Mietverhältnis auch nicht auf unbestimmte Zeit verlängert worden. Nach § 25 Nr. 5 des Mietvertrags 2009 finde § 545 BGB ausdrücklich keine Anwendung. Der Mietvertrag sei auch nicht gemäß § 134 BGB als nichtig anzusehen. Es bestehe kein gesetzliches Verbot. Auch wenn es möglicherweise unzulässig gewesen sei, in demselben Gebäude, in dem sich die vermieteten Betriebsräume befänden, noch eine Wohnung zu vermieten, betreffe dies nicht das streitgegenständliche Mietverhältnis über Gewerberaum, sondern allenfalls das Wohnungsmietverhältnis. Es könne auch dahinstehen, ob es verboten sei, eine Kunststoffproduktion ohne vorherige emissionsrechtliche Genehmigung der zuständigen Behörde zu betreiben. Der Mietvertrag sehe nicht vor, dass die Vermietung des Gewerberaums zu dem Zwecke erfolge, dass die Mieterin eine unerlaubte Produktion von Kunststoff betreiben dürfe.
Die Nutzungsentschädigung für die offenen Monate Januar 2018 bis Mitte Februar 2018 liege bei 1.993,89 € (1.329,26 € + 664,63 €). Hiervon sei das Guthaben aus der Nebenkostenabrechnung für das Jahr 2017 in Höhe von 296,69 € abzuziehen.
Nach den weiteren Ausführungen des Landgerichts Kiel hat der Kläger keinen Anspruch auf Schadensersatz wegen der Nichterbringung der Wertverbesserungen aus der Vereinbarung vom 01.01.2016. Der Primäranspruch auf Durchführung der Versiegelung des Hallenbodens und der Isolierung der rückwärtigen Teilbereiche mit Raumabteilung der Halle müsse von der Beklagten nach Beendigung des Mietverhältnisses nicht mehr erbracht werden, da dieser Anspruch gemäß § 242 BGB verwirkt sei. Hinsichtlich des Zeitmoments der Verwirkung sei festzustellen, dass die Verpflichtung zur Wertverbesserung durch die genannten Maßnahmen schon mit Vertrag vom 01.01.2006 begründet und in dem Vertrag von Januar 2009 noch einmal erneuert worden sei. Erstmals mit anwaltlichem Schreiben vom 19.12.2016 sei aus Anlass der bevorstehenden Beendigung des Mietverhältnisses die entsprechende Verpflichtung (wieder) eingefordert worden. Zwischen Abschluss des Mietvertrags 2009 und der anwaltlichen Aufforderung des Klägers aus dem Jahre 2016 lägen mithin fast acht Jahre. Es sei nicht ersichtlich, dass in der Zwischenzeit seitens der Klägerin die entsprechende Verpflichtung eingefordert worden wäre. Nach der Aussage des Zeugen A sei vielmehr das Gegenteil der Fall. Seitens der Beklagten seien Unterlagen verlangt worden, um die notwendige emissionsschutzrechtliche Genehmigung für die erforderlichen Umbauarbeiten zur Kunststoffproduktion zu erhalten. Der Kläger habe hierauf nicht reagiert. Auch wenn die Aussagen des Zeugen A relativ vage gewesen seien, ergebe sich jedoch schon hieraus, dass der Kläger keinerlei Interesse daran gezeigt habe, dass die fraglichen Maßnahmen während des laufenden Mietverhältnisses durch die Beklagte durchgeführt würden. Auch das Umstandsmoment der Verwirkung sei erfüllt. Hintergrund der Verpflichtung zur Erbringung der fraglichen Arbeiten sei gewesen, dass damals die Beklagte angestrebt habe, eine Kunststoffproduktion aufzunehmen und zu diesem Zweck die Maßnahmen notwendig erschienen seien. Die Beklagte habe etwa im Jahre 2012/2013 die unternehmerische Entscheidung getroffen, die zuvor unerlaubterweise betriebene Kunststoffproduktion nicht fortzusetzen, da sie ohne Mithilfe des Klägers die Umbaumaßnahmen nicht habe durchführen dürfen. Nach Beendigung des Mietverhältnisses seien die Umbaumaßnahmen für die Beklagte auch nicht mehr von Nutzen gewesen, da sie an dem fraglichen Ort ihre Produktion ohnehin nicht mehr habe aufnehmen können. Hinzu komme, dass es im Zeitraum zwischen 2009 und 2017 zu nicht unerheblichen Preissteigerungen im Baugewerbe gekommen sei. Die Beklagte hätte nunmehr einen deutlich höheren Kostenaufwand einzukalkulieren. Darüber hinaus sei zu berücksichtigen, dass die Maßnahmen zu einer Wertverbesserung hätten führen sollen. Wäre diese Wertverbesserung in den Jahren 2006 oder 2009 geleistet worden, so wäre durch gewöhnliche Abnutzungserscheinungen diese Wertverbesserung von insgesamt 8.000,00 bzw. 8.500,00 € im Zeitpunkt der Vertragsbeendigung im Jahre 2017 nicht mehr im gleichen Umfang vorhanden gewesen. Wenn der Kläger stattdessen einen Schadensersatzbetrag in Höhe der aktuellen Herstellungskosten von ca. 21.000,00 € geltend mache, wäre das eine Leistung, die gegenüber der Leistung, welche die Beklagte zu Beginn des Jahres 2009 zu erbringen gehabt hätte, völlig unangemessen wäre. Ersichtlich gehe es dem Kläger auch nicht darum, die fraglichen Leistungen durchführen zu lassen, die nach dem Auszug der Beklagten keinen Sinn mehr machten, wenn er nicht zufällig an ein anderes kunststoffproduzierendes Unternehmen die Räumlichkeiten vermietete. Es gehe ihm vielmehr darum, den Geldbetrag zu erlangen. Dies möge auch der Grund sein, wieso der Kläger mit der Geltendmachung des Anspruchs bis zur Beendigung des Mietverhältnisses abgewartet habe.
Hilfsweise könnte die Beklagte Rückforderungsansprüche wegen falscher Nebenkostenabrechnungen für das Jahr 2005 bis 2016 geltend machen, mit denen sie gegen die klägerische Forderung aufrechnen könne. Die unstreitigen Überzahlungen unterlägen allerdings teilweise der Verjährung. Dies gelte für die Bereicherungsansprüche, die sich auf die Abrechnungen für die Jahre 2006 bis 2013 bezögen. Die Abrechnungen seien jeweils im Folgejahr erstellt worden. Zu diesem Zeitpunkt sei für die Beklagte auch die Fehlerhaftigkeit der Abrechnungen wegen der unzutreffend angesetzten Gesamtflächen erkennbar gewesen. Verjährungsbeginn sei aus diesem Grunde für die Abrechnung des Jahres 2013 der 31.12.2014, so dass die Verjährung dieser Ansprüche am 31.12.2017 eingetreten sei. Die Ansprüche des Klägers auf Nutzungsentschädigung seien dagegen erst im Jahr 2018 entstanden. Aus diesem Grunde hätten sich die klägerische Forderung und die Gegenforderungen der Beklagten, soweit die Abrechnungen für das Jahr 2013 und davor betroffen seien, nie aufrechenbar einander gegenübergestanden. Gemäß § 215 BGB sei die Aufrechnung mit diesen verjährten Gegenforderungen nicht möglich. Aufrechnen könne die Beklagte lediglich wegen der Betriebskostenabrechnungen für die Jahre 2014 bis 2016. Dies seien Beträge von 390,11 €, 395,05 € und 409,21 €, die der Kläger nicht substantiiert angegriffen habe. Danach verbleibe eine Nutzungsentschädigung in Höhe von 502,83 €.
Gegen das Urteil hat der Kläger Berufung eingelegt.
Zur Begründung führt er an, dass die Voraussetzungen der Verwirkung nicht vorgelegen hätten. Es fehle an dem erforderlichen Umstandsmoment. Im Rahmen des Umstandsmoments müsse die Gegenpartei tatsächlich darauf vertraut haben und auch bei verständiger Würdigung aller Umstände darauf habe vertrauen dürfen, dass der Berechtigte sein Recht nicht mehr geltend machen wolle und werde. Bloße Gläubigeruntätigkeit reiche grundsätzlich nicht aus. Zudem müsse die verspätete Inanspruchnahme unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls als eine mit Treu und Glauben nicht zu vereinbarende Belastung für den in Anspruch Genommenen erscheinen. Dies wäre dann der Fall, wenn die Gegenpartei im Vertrauen auf den Fortbestand des bestehenden Zustandes Vermögensdispositionen getroffen oder sich sonst auf ihn eingerichtet hätte. Schon im Ansatz verkenne das Landgericht dabei, dass es die Beklagte gewesen sei, die im Zusammenhang mit der weiteren Anmietung einer zusätzlichen Betriebsfläche an den Kläger mit dem Anliegen herangetreten sei, diese zusätzliche Fläche gegen einen reduzierten Mietzins von dem Kläger anzumieten und im Gegenzug dafür angeboten habe, die streitgegenständlichen Wertverbesserungen in Eigenregie vorzunehmen. Das Schreiben der Beklagten vom 25.09.2008 (Anlage BKL1) zeige, dass die Beklagte die Verpflichtung zur Durchführung der streitgegenständlichen Wertverbesserungen ausdrücklich von der Reduzierung des Mietzinses abhängig gemacht habe. Auch wäre es für den Kläger völlig unerheblich gewesen, ob und wann die Beklagte die streitgegenständlichen Wertverbesserungen im laufenden Mietverhältnis ausgeführt hätte, solange dies nur jedenfalls bei Beendigung des Mietverhältnisses der Fall gewesen wäre. Der Kläger sei auch sämtlichen seiner Mitwirkungspflichten nachgekommen. Die erforderlichen Bauzeichnungen habe der Kläger der Beklagten zur Verfügung gestellt. Der Kläger hätte auch bei Vertragsende nicht mehr erhalten als zum Zeitpunkt des Abschlusses der Ergänzungsvereinbarung. Ein Betonfußboden unterliege keinen Abnutzungserscheinungen. Auch sei ein ordnungsgemäß versiegelter Betonfußboden mitnichten nur für eine Kunststoffproduktion geeignet. Es müsse dabei auch berücksichtigt werden, dass der Kläger sich nur wegen des Wertzuwachses damit einverstanden erklärt habe, eine reduzierte Miete von monatlich 100,00 € zu akzeptieren.
Der Kläger beantragt, unter Abänderung des am 27.08.2019 verkündeten Urteils des Landgerichts Kiel, AZ: 8 O 241/18, die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere 21.596,68 € nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p.A. seit dem 11.08.2018 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt, die Berufung des Klägers zurückzuweisen.
Im Rahmen der Anschlussberufung beantragt die Beklagte,
das erstinstanzliche Urteil des Landgerichts Kiel – 8 O 241/18 – vom 30.07.2019, verkündet am 27.08.2019, abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt, die Anschlussberufung zurückzuweisen.
Die Beklagte ist der Auffassung, die Berufungsbegründung basiere überwiegend auf neuem Sachvortrag. Der mit der Berufung weiter verfolgte Schadensersatzanspruch des Klägers sei nicht begründet und werde hilfsweise auch weiterhin in der Höhe bestritten. Erstinstanzlich sei nicht vorgetragen worden, dass eine niedrigere Miete als Gegenleistung für die erneute Vertragsabrede für Umbaumaßnahmen auf Kosten der Beklagten vereinbart worden sei. Vielmehr sei die streitgegenständliche Individualvereinbarung über die Umbaumaßnahmen völlig unabhängig von den wechselseitigen Primäransprüchen auf Zahlung der Miete und Überlassung des Mietgegenstandes. Es werde dabei ausdrücklich bestritten, dass der Kläger der Beklagten Monat für Monat eine Reduzierung des Mietzinses als Gegenleistung für die individualvertraglich vereinbarten Umbaumaßnahmen als Gegenleistung gewährt habe. Vielmehr sei die Miete im Vergleich zu marktüblichen Gewerbemieten im Raum X deutlich überhöht. Es sei auch unerheblich, dass nunmehr eine Bauzeichnung aus dem Jahre 1993 vorgelegt werde, denn diese Bauzeichnung hätte zumindest der Aktualisierung bedurft. Wegen der unzulässigen Vermietung als Wohnraum habe der Kläger zudem erhebliche rechtliche und wirtschaftliche Gründe gehabt, den Umbau von der Beklagten nicht durchführen zu lassen. Auch habe das Landgericht zutreffend festgestellt, dass nach einer ca. 10jährigen intensiven Nutzung durch die Beklagte ein Betonfußboden einer erheblichen Abnutzung unterlegen wäre.
Schließlich sei der gewerbliche Mietvertrag gemäß § 134 BGB nichtig. Ebenso liege auch ein Wegfall der Geschäftsgrundlage vor.
Die Höhe der Nutzungsentschädigung sei vom Landgericht nicht zutreffend berechnet worden. Sie sei um mindestens 20 % zu reduzieren, denn die streitgegenständlich vereinbarte Miete sei deutlich überhöht gewesen. Die marktübliche Gewerbemiete im Raum X liege bei 1,50 € pro m², wobei die streitgegenständliche Miete bei 3,20 € pro m² gelegen habe. Nach Berücksichtigung des 20 %igen Abzuges liege die restliche Nutzungsentschädigung bei 250,32 €. Hinsichtlich der konkreten Berechnung wird auf Blatt 160 der Akte verwiesen. Der Beklagten stehe zudem ein Rückforderungsanspruch in Höhe von 446,25 € zu, da die vom erstinstanzlichen Urteil umfasste Nutzungsentschädigung Vorauszahlungen auf Betriebs- und Heizkosten enthalte, die mittlerweile hätten abgerechnet werden müssen. Da diese Abrechnung nicht erfolgt sei, bestehe ein Rückforderungsanspruch. Mit diesem Rückforderungsanspruch hat die Beklagte die Aufrechnung erklärt.
Der Kläger hat zwischenzeitlich die Betriebs- und Heizkostenabrechnung für das Jahr 2018 erstellt und verlangt daraus die von der Beklagten zu zahlenden Betriebskosten bis Mitte Februar 2018 in Höhe von 268,72 €.
II.
Die Berufung und die Anschlussberufung haben keinen Erfolg. Eine Berufung kann gemäß § 513 ZPO nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) beruht oder die nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen.
1. Diese Voraussetzungen liegen für die Berufung, die sich allein gegen die Versagung des Schadensersatzes richtet, nicht auch gegen die teilweise nicht zugesprochene Nutzungsentschädigung, nicht vor.
Das Landgericht Kiel ist zu Recht davon ausgegangen, dass der Kläger keinen Anspruch gegen die Beklagte auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung der vereinbarten Wertverbesserungen hat. Die Voraussetzungen der hier allein als Anspruchsgrundlage in Betracht kommenden §§ 280, 281 BGB liegen nicht vor. Soweit der Schuldner die fällige Leistung nicht oder nicht wie geschuldet erbringt, kann der Gläubiger gemäß § 281 Absatz 1 Satz 1 BGB unter den Voraussetzungen des § 280 Absatz 1 BGB Schadensersatz statt der Leistung verlangen, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat.
a) Vorliegend könnte zwar eine Pflichtverletzung darin liegen, dass die Beklagte die vereinbarten Umbauarbeiten nicht vorgenommen hat.
b) Voraussetzung für das Bestehen einer Pflichtverletzung ist aber, dass die Forderung vollwirksam und fällig ist (Palandt/Grüneberg, BGB, 78. Aufl., § 281, Rn. 8), woran es hier fehlt. Das Bestehen einer dauernden oder aufschiebenden Einrede schließt nicht nur den Verzug, sondern auch die Anwendung des in den Rechtsfolgen weitergehenden § 281 BGB aus (BGH NJW 2013, 1431; Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 281, Rn. 8). § 281 BGB erfordert ebenso wie § 286 BGB einen durchsetzbaren Anspruch, der schon durch das Bestehen einer Einrede ausgeschlossen ist (Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 281, Rn. 8, Lorenz in: Bamberger u.a., BeckOK BGB, 53. Aufl., § 281 Rn. 12). Vorliegend könnte zwar entgegen der Auffassung des Landgerichtes Kiel zweifelhaft sein, ob der Anspruch gemäß § 242 BGB verwirkt war. Nach Auffassung des Senats bestehen erhebliche Zweifel an dem Vorliegen des hierfür erforderlichen Umstandsmoments. Dies kann jedoch dahinstehen, da der Anspruch auf die Durchführung der Umbauarbeiten bei Beendigung des Mietverhältnisses bereits verjährt war. Nach Eintritt der Verjährung ist der Schuldner gemäß § 214 BGB berechtigt, die Leistung zu verweigern.
Dabei ist es vorliegend unschädlich, dass die Beklagte sich nicht ausdrücklich auf die Verjährung berufen hat.
Zum einen könnte schon fraglich sein, ob die Beklagte die Einrede der Verjährung überhaupt in einem Fall wie hier erheben muss, in dem es nicht um die Verjährung des im Rechtsstreit geltend gemachten Anspruchs, sondern um die Frage eines einredefreien Primäranspruchs im Rahmen eines Schadensersatzanspruchs geht. Zum Teil wird diesbezüglich vertreten, dass die Einrede hierfür nicht erhoben werden muss, sondern das reine Bestehen der Einrede ausreicht (Lorenz in: Bamberger u.a., BeckOK BGB, a.a.O., § 281 Rn. 12, Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 281, Rn. 8). Der Bundesgerichtshof hat dies offengelassen und auch die Frage nicht entschieden, ob die Einrede der Verjährung in solchen Fällen zumindest später im Prozess erhoben werden muss (BGH NJW 1988, 1778).
Die Frage, ob dies erforderlich ist, kann aber auch im vorliegenden Fall dahinstehen. Die Beklagte hat nämlich zwar nicht ausdrücklich, aber doch konkludent die Einrede der Verjährung im laufenden Rechtsstreit erhoben. Es genügt, wenn aus den vorgetragenen Umständen deutlich wird, dass die Verjährungseinrede erhoben werden soll. Die Beklagte hat sich hier auf die Verwirkung berufen, was Rückschlüsse darauf zulässt, dass sie vor allem aufgrund des erheblichen Zeitablaufs der Auffassung ist, nicht mehr leisten zu müssen. Zwar ist einem auf Verwirkung gerichteten Sachvortrag in einem Anwaltsprozess nicht immer zugleich die Verjährungseinrede zu entnehmen (BGH NJW-RR 2009, 1040-1043). Für die Erhebung der Einrede wird jedoch auch keine bestimmte Form oder Ausdrucksweise verlangt (BGH NJW-RR 2009, 1040-1043). Es genügt vielmehr, wenn sich der Schuldner dem Sinne nach auf den Ablauf der Verjährungsfrist beruft (BGH NJW-RR 2009, 1040-1043). Abzustellen ist danach auf den jeweiligen Einzelfall. Es muss aus dem Sinn der Erklärungen deutlich werden, dass der Schuldner seine endgültige Leistungsverweigerung gerade mit dem Ablauf der Verjährungsfrist begründet (BGH NJW-RR 2009, 1040-1043). Dies ist hier der Fall. Zu berücksichtigen ist dabei, dass die anwaltlich vertretene Beklagte aufgrund der bereits in der Kommentierung zum Palandt zitierten Ansicht, es reiche für die Frage der Sekundäransprüche das Bestehen einer Einrede aus und diese müsse nicht erhoben werden, sich der Notwendigkeit, diese Einrede zu bezeichnen und ausdrücklich zu erheben, ggf. gar nicht bewusst war. Wegen dieser zumindest vertretbaren Rechtsansicht sind die Schriftsätze der Beklagten besonders sorgsam auf Anhaltspunkte zu überprüfen, die belegen könnten, dass die Beklagte der Auffassung ist, aufgrund des langen Zeitablaufs zur Leistungsverweigerung berechtigt zu sein. Solche sind hier gegeben. Die Beklagte geht in ihren Schriftsätzen immer wieder auf den erheblichen Zeitablauf ein, in dem der Kläger seine Ansprüche nicht geltend gemacht hat. Sie rechnet dabei den Zeitraum in Jahren aus und betont wiederholt – wenn auch unter dem Aspekt der Verwirkung -, der Meinung zu sein, nach einem derart langen Zeitraum nicht mehr zur Leistung verpflichtet zu sein. Die Beklagte hebt dabei auch das für den Beginn der regelmäßigen Verjährung erforderliche subjektive Element hervor, indem sie aufführt, der Kläger habe von der Verpflichtung gewusst und dennoch nicht auf deren Erfüllung bestanden.
c) Es gilt die regelmäßige Verjährungsfrist von drei Jahren gemäß § 195 BGB mit dem von der Entstehung des Anspruchs (zzgl. subjektiver Elemente) abhängigen Verjährungsbeginn.
Die Verjährungsvorschriften nach § 548 BGB finden dagegen für die übernommene Umbauverpflichtung keine Anwendung. Nach § 548 BGB verjähren Ersatzansprüche des Vermieters wegen Veränderungen und Verschlechterungen der Mietsache in sechs Monaten, wobei die Verjährung erst mit dem Zeitpunkt beginnt, in dem der Vermieter die Mietsache zurückerhält. Bei dem Anspruch des Klägers handelt es sich jedoch nicht um Ersatzansprüche des Vermieters wegen Veränderung und Verschlechterung der Mietsache (§ 548 Abs. 1 BGB) oder um Ansprüche auf Ersatz von Aufwendungen oder auf Gestattung der Wegnahme einer Einrichtung (§ 548 Abs. 2 BGB). Zwar wird § 548 BGB nach seinem Sinn und Zweck der gewollten Beschleunigung vom Bundesgerichtshof weit ausgelegt. Unter anderem fasst der Bundesgerichtshof auch Ansprüche wegen übernommener Instandhaltungs- und Instandsetzungspflichten unter die kurze Verjährung des § 548 BGB (BGH, Urteil vom 08.01.2014, Az: XII ZR 12/13). Unanwendbar ist die Vorschrift aber auf mietvertragliche Erfüllungsansprüche, wie z.B. die Pflicht zur Zahlung der Miete, wenn sie nicht ihrerseits auf Ansprüchen im Sinne von Abs. 1 oder Abs. 2 beruhen (Palandt/Weidenkaff, a.a.O., § 548 Rn. 10 m.w.N.). Vorliegend handelt es sich bei der übernommenen Umbauverpflichtung, wegen deren Unterlassung der Kläger Schadensersatzansprüche geltend macht, aber gerade um solche ins Gegenseitigkeitsverhältnis gestellte Hauptleistungspflichten der Beklagten. So haben die Parteien nämlich nach dem eindeutigen Wortlaut der Ergänzung zum Mietvertrag aus dem Jahr 2006 (Anlage K6, Anlagenband) die von der Beklagten vorzunehmenden Arbeiten ausdrücklich als (Teil der) Gegenleistung für die Überlassung der ergänzend angemieteten Fläche von 70 qm bezeichnet.
Die (längere) Verjährungsvorschrift des § 4 des sog. Baukostenzuschussgesetzes (= Art. VI des Gesetzes zur Änderung des Zweiten Wohnungsbaugesetzes, anderer wohnungsbaurechtlicher Vorschriften und über die Rückerstattung von Baukostenzuschüssen) findet ebenfalls keine Anwendung.
Zwar könnte hier die übernommene Verpflichtung zu Umbauarbeiten als eine Art Baukostenzuschuss des Mieters – hier sogar in voller Höhe – bezeichnet werden. Gemäß § 4 BaukZuschG könnten weiter – worauf der Kläger mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 12.03.2020 hinweist – Ansprüche wegen eines solchen Baukostenzuschusses erst nach Ablauf eines Jahres von der Beendigung des Mietverhältnisses an verjährt sein.
Allerdings beschäftigt sich das Baukostenzuschussgesetz nur mit Baukostenzuschüssen in der Wohnraummiete und vor allem regelt es allein die Frage der Rückerstattung eines in diesem Rahmen von einem Mieter geleisteten verlorenen Baukostenzuschusses (Schmidt-Futterer/Lehmann-Richter, Mietrecht, 14. Aufl., § 539 Rn. 23). Ein solcher Fall liegt nicht vor. Es geht zum einen nicht um Wohnungsmiete, zum anderen auch weder um die Rückerstattung, noch um einen verlorenen Baukostenzuschuss, da die hier vereinbarte Umbauverpflichtung im Gegenseitigkeitsverhältnis zur Überlassung des Mietobjekts steht, also Teil der Mietzahlungsverpflichtung ist.
Die Verjährungsvorschrift des § 4 BaukZuschG ist entgegen der Auffassung des Klägers auch nicht analog auf den hier vorliegenden Fall anzuwenden. Eine Analogie setzt eine planwidrige Regelungslücke und eine vergleichbare Interessenlage voraus (vgl. Prof. Dr. Häublein, Voraussetzungen und Grenzen der Analogie zu mietrechtlichen Vorschriften, WuM 2010, 391). Da es sich bei dem Baukostenzuschussgesetz um Regelungen handelt, die speziell für verlorene Baukostenzuschüsse in Wohnraummietverhältnissen bestimmt sind, fehlt es als Ausnahmevorschrift bereits an einer Analogiefähigkeit. Ausnahmevorschriften sind nicht analogiefähig (vgl. Prof. Dr. Häublein, Voraussetzungen und Grenzen der Analogie zu mietrechtlichen Vorschriften, WuM 2010, 391). Zugleich fehlt es bei Ausnahmeregelungen auch an einer planwidrigen Regelungslücke. Darüber hinaus ist hier auch eine vergleichbare Interessenlage nicht gegeben. Auch wenn die von den Parteien aufgenommene Regelung über die vorzunehmenden Umbauarbeiten einem Baukostenzuschuss ähnlich ist, ist die Interessenlage nicht vergleichbar. Bei dem im Baukostenzuschussgesetz geregelten Anspruch und der Verjährung dieses Anspruchs geht es um einen Anspruch des Mieters auf (teilweise) Rückerstattung eines verlorenen Baukostenzuschusses. Dieser kann denklogisch erst nach Beendigung des Mietverhältnisses entstehen, erst zu diesem Zeitpunkt fällig werden und ab diesem Zeitpunkt verjähren. Während der laufenden Mietzeit bestehen keine Rückerstattungsansprüche, denn der Mieter hat sich auf die (teilweise) Übernahme der Baukosten eingelassen, um anschließend hieraus die Vorteile während des laufenden Mietverhältnisses zu ziehen. Der Gesetzeszweck des Baukostenzuschussgesetzes ist allein, den Mieter vor dem Verlust nicht abgewohnter Leistungen nach Beendigung des Mietverhältnisses zu schützen (Schmidt-Futterer/Lehmann-Richter, a.a.O., § 539 Rn. 25). Dagegen geht es in dem hier vorliegenden Fall um einen Anspruch des Vermieters auf Erfüllung der vereinbarungsgemäß vom Mieter übernommenen Baumaßnahmen während des laufenden Mietverhältnisses. Ansprüche des Vermieters sind im Baukostenzuschussgesetz nicht geregelt; Anhaltspunkte für eine analoge Anwendbarkeit des Gesetzes sind danach nicht ersichtlich.
d) Die danach einschlägige Regelverjährung begann gemäß § 199 BGB spätestens zum 31.12.2009. Gemäß § 199 BGB beginnt die Verjährung mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangt haben musste.
Voraussetzung für die Entstehung des Anspruches im Sinne des § 199 BGB ist grundsätzlich die Fälligkeit. Mangels anderweitiger Regelung war die in der Ergänzung zum Mietvertrag im Jahre 2006 und im Mietvertrag von 2009 erneute Umbauverpflichtung im Zweifel sofort fällig. Eine Zeitangabe oder ein Zeitraum sind dort nicht angegeben. Ist eine Zeit für die Leistung weder bestimmt noch aus den Umständen zu entnehmen, so kann der Gläubiger gemäß § 271 Absatz 1 BGB die Leistung sofort verlangen, der Schuldner sie sofort bewirken. Bei Auslegung des Vertrags ergibt sich keine spätere Fälligkeit. Nach dem Wortlaut des Ergänzungsmietvertrags sollte die Umbauverpflichtung eine Gegenleistung für die Überlassung der dort genannten weiteren Fläche von 70 m² in der Werkhalle darstellen. Gerade dieses Gegenseitigkeitsverhältnis zeigt, dass aus Sicht eines objektiven Empfängers die Willenserklärungen der Parteien derart auszulegen sind, dass im Zweifel beide ihre Leistungen sofort zu erbringen verpflichtet waren und nicht etwa der Vermieter in Vorleistung treten sollte. Auch im Mietvertrag aus dem Jahre 2009, wo diese Verpflichtung der Beklagten nochmals unverändert – da sie bis dahin nicht erfüllt worden war – aufgenommen wurde, ist keine Frist enthalten, binnen derer die Verpflichtung nunmehr erfüllt werden sollte. Ebenso wenig kann aus der Tatsache, dass es sich bei dem Mietvertrag um ein Dauerschuldverhältnis handelt, geschlossen werden, dass die Umbauarbeiten erst zum Ende des Mietvertrags hätten erfüllt werden müssen. Da das Ende des Mietvertrags nicht von vornherein feststand, wäre dies nicht interessengerecht gewesen. Auch aus den sonstigen Umständen ergibt sich keine spätere Fälligkeit. Zwar ist die Verpflichtung zur Durchführung der Arbeiten in den Mietvertrag vorwiegend im Interesse der Beklagten aufgenommen worden, die nach Durchführung der Arbeiten eine Kunststoffproduktion aufnehmen wollte. Es gab ersichtlich jedoch auch ein Interesse des Klägers an der zeitnahen Durchführung der Arbeiten, denn diese führten nach dem übereinstimmenden und in dem Ergänzungsmietvertrag niedergelegten Wissen und Willen der Parteien zu einer erheblichen Wertsteigerung des Mietobjektes. Außerdem verzichtete der Kläger bereits laufend auf einen Teil der Miete, so dass er auch aus diesem Grund sofort die Gegenleistung verlangen können musste. All dies spricht dafür, dass die Parteien die sofortige Umsetzung der Umbauarbeiten wollten, ohne dies ausdrücklich zu regeln.
e) Die Verjährung trat drei Jahre später zum 31.12.2012 ein.
f) Nach alledem hat das Landgericht zu Recht einen Schadensersatzanspruch des Klägers gegen die Beklagte wegen der nicht durchgeführten Umbauarbeiten am Mietobjekt abgelehnt.
2. Die Anschlussberufung hat ebenfalls keinen Erfolg.
a) Nach den zutreffenden Ausführungen des Landgerichts Kiel hat der Kläger gegen die Beklagte einen Anspruch auf Nutzungsentschädigung in Höhe zumindest der ausgeurteilten 502,83 €. Ob dem Kläger eventuell ein höherer Betrag zusteht, ist nicht zu prüfen, da der Kläger mit seiner Berufung ausdrücklich keine höhere Nutzungsentschädigung fordert.
Der Anspruch ergibt sich aus § 546a BGB. Gibt der Mieter die Mietsache nach Beendigung des Mietverhältnisses nicht zurück, so kann der Vermieter gemäß § 546a Absatz 1 BGB für die Dauer der Vorenthaltung als Entschädigung die vereinbarte Miete oder die Miete verlangen, die für vergleichbare Sachen ortsüblich ist. Die Voraussetzungen liegen vor.
aa) Es bestand zwischen den Parteien ein Mietverhältnis, welches durch Kündigung der Beklagten zum 30.11.2017 endete.
bb) Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt, war der Mietvertrag nicht nach § 134 BGB nichtig, weil der Kläger eine Mietwohnung in dem Gebäude, in dem sich die Betriebsräumlichkeiten der Beklagten befanden, anderweitig zu Wohnzwecken – nicht an den Betriebsleiter – vermietet hatte.
Nach § 134 BGB ist ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz etwas anderes ergibt. Bei der Frage, ob ein Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot zur Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts führt, ist neben weiteren Kriterien wie Wortlaut und Disponibilität der Verbotsnorm, Vorliegen eines einseitigen oder beidseitigen Verbots vor allem und in erster Linie der Normzweck der verletzten Vorschrift von besonderer Bedeutung (Vossler in: Gsell u.a., beck-online Großkommentar BGB, Stand 01.03.2020, § 134 Rn. 1). Nach dieser Definition ist hier kein Verstoß gegen ein Gesetz ersichtlich, welches nach seinem Sinn und Zweck zu einer Nichtigkeit des Mietvertrags führen würde. Selbst wenn ein Verstoß gegen das Bauordnungsrecht vorliegen sollte, führte die Vermietung eines Raumes zu einem bauordnungsrechtlich nicht zulässigen Gebrauch nicht zu einer Nichtigkeit des Gewerbemietvertrages nach § 134 BGB (BGH, BGHZ 75 366 ff.; Vossler in: Gsell u.a., beck-online Großkommentar BGB, a.a.O., § 134 Rn. 168). Darüber hinaus hat das Landgericht zu Recht ausgeführt, dass etwaige Verstöße gegen bauordnungsrechtliche Verschriften ohnehin nicht den Gewerbemietvertrag, sondern allenfalls etwaige, hier nicht streitgegenständliche Wohnraummietverträge betreffen könnten. Es kann auch dahinstehen, ob die Kunststoffproduktion nicht ohne vorherige emissionsrechtliche Genehmigung der zuständigen Behörde hätte betrieben werden dürfen. Zum einen würde die Notwendigkeit einer Genehmigung nicht zur Nichtigkeit eines Mietvertrages gemäß § 134 BGB führen, denn dies widerspräche dem Sinn und Zweck etwaiger Genehmigungsregelungen. Sollte ein Vertrag von einer behördlichen Genehmigung abhängen, wäre dieser, solange die Genehmigung noch nicht erteilt ist, vielmehr schwebend unwirksam (MüKo/Armbrüster, BGB, 8. Aufl., § 134 Rn. 7). An der Rechtmäßigkeit eines derartigen Vertrags bestehen dagegen keine Zweifel (MüKo/Armbrüster, a.a.O., § 134 Rn. 7). Zum anderen war die ggf. genehmigungsbedürftige Kunststoffproduktion, worauf das Landgericht ebenfalls zu Recht hingewiesen hat, nicht Gegenstand des Gewerbemietvertrags. Die Vermietung erfolgte ausweislich § 1 des Mietvertrags 2009 zum Betrieb als Werkstatt und Lagerhalle, ohne dies näher zu konkretisieren.
cc) Die Beklagte hat das Mietobjekt nach Beendigung des Mietverhältnisses auch nicht zurückgegeben. Die Vorenthaltung endete erst zum 15.02.2018, nicht aber – wie der Kläger meint – erst zum 28.02.2018. Nach den zutreffenden Ausführungen des Landgerichts hatte die Beklagte am 15.02.2018 alles Erforderliche getan, um ihrer Verpflichtung zur Rückgabe des Mietobjekts nachzukommen. Die Mieträumlichkeiten waren zu diesem Zeitpunkt geräumt und die Beklagte bot dem Kläger als Vermieter die Rückgabe des Mietobjekts durch Übergabe der Schlüssel an. Darauf, ob der Kläger zu diesem Zeitpunkt bereit war, das Mietobjekt zurückzunehmen, kommt es nicht an.
dd) Streitig sind hier noch die Nutzungsentschädigungen für die Zeit vom 01.01.2018 bis 15.02.2018. Die monatliche Miete betrug – ohne Betriebskosten – 906,94 € zuzügl. MwSt., so dass sich daraus für 1,5 Monate eine Nutzungsentschädigung von 1.360,41 € zuzügl. MwSt., insgesamt also 1.618,89 €, errechnet.
Die Nutzungsentschädigung entspricht in der Höhe der vereinbarten Miete ohne Betriebskostenvorauszahlungen. Nach dem Zeitpunkt, zu dem bezüglich der Betriebskosten Abrechnungsreife eintritt, können Vorschusszahlungen nicht weiter verlangt werden (BGH NZM 2010, 548, zitiert nach und dort auch als allgemein anerkannte Meinung dargestellt: Zehelein in: Gsell u.a., beck-online Großkommentar BGB, a.a.O., § 546a, Rn. 55). Da auch in einem laufenden Mietverhältnis Kostenvorschüsse für die Betriebskosten nur so lange verlangt werden können, wie nicht konkret über sie abgerechnet werden kann, muss dies auch für den Zeitraum nach Beendigung des Mietverhältnisses gelten. Dieser Zeitpunkt für die konkrete Abrechnung ist mittlerweile eingetreten. Die Betriebskostenabrechnung für 2018 ist nunmehr auch erfolgt.
Es kommt bei der Berechnung der Nutzungsentschädigung entgegen der Auffassung der Beklagten nicht auf die Ortsüblichkeit der Miete an (Zehelein in: Gsell u.a., beck-online Großkommentar BGB, a.a.O., § 546a, Rn. 52.). Dies ergibt sich aus dem eindeutigen Wortlaut der Norm, die besagt, dass der Vermieter entweder die vereinbarte Miete oder die Miete verlangen kann, die für vergleichbare Sachen ortsüblich ist. Verlangt er die vereinbarte Miete, ist im Umkehrschluss die Ortsüblichkeit ohne Relevanz.
Bei der hier zu Grunde gelegten Miete handelt es sich auch um die vereinbarte Miete, denn der zwischen den Parteien bestehende Gewerbemietvertrag ist auch nicht aufgrund der vereinbarten Höhe der Miete gemäß § 138 BGB nichtig. Zwar bleibt dem Mieter auch nach Beendigung des Mietverhältnisses der Einwand des Wuchers im Sinne von § 138 BGB (Zehelein in: Gsell u.a., beck-online Großkommentar BGB, a.a.O., § 546a, Rn. 52). Die Voraussetzungen des Wuchers liegen jedoch nicht vor. Danach ist ein Rechtsgeschäft nichtig, durch das jemand unter Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit des Mangels an Urteilsvermögen oder der erheblichen Willensschwäche eines anderen sich oder einen Dritten für eine Leistung Vermögensvorteile versprechen oder gewähren lässt, die in einem auffälligen Missverhältnis zu der Leistung stehen. Zum einen ist hier fraglich, ob ein auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung überhaupt besteht, denn allein an einer Aufzählung von angeblich marktüblichen Gewerbemieten im Raum X kann dies nicht festgemacht werden. Insofern fehlt es in den Zahlen an einer Berücksichtigung der konkreten Lage, der konkreten Ausstattung und der besonderen Nutzbarkeit der konkreten Mieträumlichkeiten. Darüber hinaus hat die darlegungs- und beweisbelastete Beklagte keine Ausführungen zu den subjektiven Voraussetzungen des Wuchers gemacht. Es ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass die Beklagte als Gewerbetreibende unter Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit des Mangels an Urteilsvermögen oder erheblicher Willensschwäche zu dem Vertragsschluss gekommen ist. Im Gegenteil spricht die Tatsache, dass die Beklagte den ursprünglichen Mietvertrag aus 2004 im Jahr 2009 mit höherer Miete bei ansonsten gleichen Bedingungen erneut abgeschlossen hat, gegen eine solche Ausbeutung. Sollte die Beklagte auf ein wucherähnliches Geschäft abstellen wollen, bei dem bei Vorliegen eines besonders groben Missverhältnisses regelmäßig auf eine verwerfliche Gesinnung geschlossen werden kann, wäre das Vorliegen des besonders groben Missverhältnisses jedenfalls sorgfältig zu ermitteln und kann nicht in jedem Fall einfach angenommen werden (Palandt/Ellenberger, a.a.O., § 138, Rn. 34b). Anhaltspunkte hierfür fehlen (s. oben).
ee) Von der Gesamtnutzungsentschädigung für Januar und Februar 2018 in Höhe von 1.618,89 € ist das Guthaben aus der Betriebskostenabrechnung für das Jahr 2017 in Höhe von 296,69 € (Bl. 41 d.A.) im Wege der Verrechnung abzuziehen. Dies ergibt einen verbleibenden Betrag von 1.349,20 €. Die Verrechnung entspricht auch der vom Kläger in seiner Klagschrift vorgenommenen Verrechnung, so dass nicht – wie er meint – ein doppelter Abzug stattgefunden hat.
Nicht hinzuzurechnen ist die unstreitige Nachzahlung aus der Betriebskostenabrechnung für das Jahr 2018 in Höhe von 268,72 € (Bl. 180 d.A.), da der Kläger diese in seiner Berufung nicht anspruchserhöhend geltend gemacht hat.
b) Der Anspruch auf Zahlung der Nutzungsentschädigung ist dagegen nicht durch die von der Beklagten erklärte Aufrechnung wegen Rückforderungsansprüchen aus in der Vergangenheit überzahlten Nebenkostenabrechnungen erloschen.
aa) Die nach § 388 BGB erforderliche Aufrechnungserklärung ist zwar erfolgt.
bb) Es fehlt jedoch an einer Aufrechnungslage. Gemäß § 387 BGB kann jeder Teil seine Forderung gegen die Forderung des anderen Teils aufrechnen, sofern zwei Personen einander Leistungen schulden, die ihrem Gegenstand nach gleichartig sind und sobald er die ihnen gebührende Leistung fordern und die ihm obliegende Leistung bewirken kann.
Dem Anspruch auf Nutzungsentschädigung des Klägers stand keine Forderung der Beklagten aufrechenbar gegenüber.
(1) Etwaige Rückforderungsansprüche aus den Betriebskostenabrechnungen für die Jahre 2006 bis 2013 standen dem Nutzungsentschädigungsanspruch des Klägers zu keinem Zeitpunkt aufrechenbar gegenüber, wie das Landgericht richtig festgestellt hat. Denn diese Ansprüche waren im Jahre 2018, als die Ansprüche des Klägers auf Nutzungsentschädigung entstanden, bereits verjährt.
Die Verjährung schließt die Aufrechnung gemäß § 215 BGB zwar grundsätzlich nicht aus. Voraussetzung ist jedoch, dass der Anspruch in dem Zeitpunkt noch nicht verjährt war, in dem er erstmals aufgerechnet werden konnte. Dies war hier nicht der Fall. Etwaige Rückforderungsansprüche der Beklagten sind spätestens zum 31.12.2017 verjährt. Für Rückforderungsansprüche aus Bereicherungsrecht gemäß § 812 BGB gilt die regelmäßige Verjährungsfrist. Diese beträgt gemäß § 195 BGB drei Jahre. Drei Jahre waren spätestens zum 31.12.2017 abgelaufen. Verjährungsbeginn für die späteste Abrechnung war der 31.12.2014. Die regelmäßige Verjährungsfrist beginnt gemäß § 199 BGB, soweit nicht ein anderer Verjährungsbeginn bestimmt ist, mit Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den anspruchsbegründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste. Der Anspruch auf Rückforderung entstand in dem Moment, in dem die Beklagte die Nachzahlung auf die Betriebskostenabrechnung leistete. Da die Betriebskostenabrechnungen jeweils im Folgejahr erfolgten, war dies, wie das Landgericht zutreffend ausführt, bei der Betriebskostenabrechnung für 2013 bereits im Jahre 2014 der Fall. Zu diesem Zeitpunkt hatte die Beklagte auch Kenntnis von den Rückforderungsansprüchen. Zumindest lag nach den zutreffenden Ausführungen des Landgerichts grob fahrlässige Unkenntnis vor. Unstreitig kannte sie zu diesem Zeitpunkt die in den Betriebskostenabrechnungen angesetzten Flächenmaße und hatte unstreitig auch Kenntnis von den Gesamtflächen, die nach ihrer Auffassung in der Betriebskostenabrechnung hätten aufgenommen werden müssen. Diese Kenntnis ist vom Kläger ausführlich dargelegt worden und von der Beklagten nicht bestritten worden.
Der Anspruch des Klägers auf Nutzungsentschädigung, gegen den hier aufgerechnet werden soll, entstand dagegen erst mit der unberechtigten Weiternutzung des Mietobjektes im Jahr 2018, so dass eine eventuelle Rückforderung aus der Betriebskostenabrechnung für 2013 dem Anspruch des Klägers auf Nutzungsentschädigung nie aufrechenbar gegenüberstand. Erst Recht fehlt es an einer Aufrechnungslage hinsichtlich eventueller Rückforderungsansprüche aus den Betriebskostenabrechnungen der früheren Jahre 2006 bis 2012.
(2) Zu Unrecht hat das Landgericht aber eine Aufrechnung der Beklagten mit Nachforderungen aus den Betriebskostenabrechnungen für die Jahre 2014 bis 2016 für rechtens erachtet.
Die Beklagte hat auch für die Abrechnungszeiträume 2014 bis 2016 keinen fälligen und durchsetzbaren Anspruch auf Rückzahlung etwaiger zu viel gezahlter Beträge. Denn selbst wenn die Leistungen wegen materieller Unrichtigkeit der Abrechnungen ohne Rechtsgrund erfolgt wären, wäre die Rückforderung gemäß § 814 BGB ausgeschlossen. Danach kann das zum Zwecke der Erfüllung einer Verbindlichkeit geleistete nicht zurückgefordert werden, wenn der Leistende gewusst hat, dass er zur Leistung nicht verpflichtet war. Diese Voraussetzungen sind hier zu bejahen.
Der Kläger hat dargelegt, dass die Beklagte von Anfang an sämtliche maßgeblichen Flächen für die Betriebskostenabrechnung kannte, mithin auch Kenntnis von den aus ihrer Sicht insoweit fehlerhaften Abrechnungen hatte. Dies ist von der Beklagten nicht substantiiert bestritten worden. Insbesondere hat die Beklagte nicht vorgetragen, zu welchem genauen Zeitpunkt sie letztendlich erfahren haben will, dass die Abrechnungen fehlerhaft waren.
Danach scheidet eine Rückforderung auch für die Betriebskostenabrechnungen für die Jahre 2014 bis 2016 aus.
(3) Selbst wenn man dies anders bewerten wollte, wären eventuelle Rückforderungsansprüche jedenfalls verwirkt (vgl. zu den Voraussetzungen: Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 242 BGB Rn. 93ff.).
Aufgrund der Besonderheiten der immer auf den gleichen Eckwerten basierenden Betriebskostenabrechnungen ist für die Frage des Zeitmoments nach Treu und Glauben auf den gesamten Zeitraum abzustellen, in dem sich der angebliche Fehler in den Betriebskostenabrechnungen ausgewirkt hat und dennoch keine Geltendmachung von Rückforderungsansprüchen erfolgt ist. Zurückgehend auf das Jahr 2005 – nach Anmietung des Objekts im Jahr 2004 –, als zum ersten Mal ein Fehler hätte gerügt werden können, bis zur Aufrechnungserklärung im hier vorliegenden Rechtsstreit, sind 13 Jahre vergangen. Die Beklagte hat während des gesamten Zeitraums zu keinem Zeitraum zu erkennen gegeben, dass sie auf ihrem Recht beharren würde. Damit ist das Zeitmoment gegeben.
Auch das sog. Umstandsmoment liegt vor. Obwohl seit dem Jahr 2005 stets mit den gleichen – falschen – Flächengrößen abgerechnet wurde, hat die Beklagte die Abrechnungen stets akzeptiert und offenbar auch – ohne Vorbehalt – die geforderten Nachzahlungen geleistet. Damit war die Beklagte nicht nur untätig, sondern hat durch die Nachzahlungen auf die Betriebskostenabrechnungen über viele Jahre des laufenden Mietverhältnisses bei dem Kläger das Vertrauen erweckt, sie würde gegen die Betriebskostenabrechnungen nicht vorgehen.
c) Nach alledem hat das Landgericht dem Kläger zu Recht eine Nutzungsentschädigung wegen der Monate Januar und Februar 2018 in Höhe von mindestens 502,83 € zugesprochen; der dem Kläger verbleibende Betrag liegt nach den obigen Berechnungen sogar bei 1.349,20 €.
d) Auch hinsichtlich der Zinsentscheidung folgt der Senat den landgerichtlichen Ausführungen.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97, 92 Abs. 2 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision wird zugelassen, da die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat und die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung einer Entscheidung des Revisionsgerichtes bedarf.
