LG Hamburg – Az.: 316 S 17/14 . Urteil vom 09.09.2014
Auf die Berufung des Beklagten wird unter Zurückweisung seines weitergehenden Rechtsmittels das Urteil des Amtsgericht Hamburg-St. Georg vom 04.06.2013 zum Aktenzeichen 919 C 318/11 hinsichtlich Ziff. 2 abgeändert und wie folgt insgesamt neu gefasst:
Der Beklagte wird verurteilt,
1. die im 2. Stockwerk rechts des Hauses S., H., belegene 4-Zimmerwohnung geräumt und besenrein an die Klägerin herauszugeben.
2. an die Klägerin 10.924,94 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf 3.896,16 € seit dem 21.07.2011, auf weitere 2.211,30 € seit dem 18.01.2012, auf weitere 2.579,85 € seit dem 18.07.2012 und auf weitere 2.237,63 € seit dem 15.01.2013 zu zahlen.
Die weitergehende Klage wird abgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits 1. Instanz tragen die Klägerin 20 %, der Beklagte 80 %. Die Kosten des Berufungsrechtszugs tragen die Klägerin zu 10 %, der Beklagte zu 90 %.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Zwangsvollstreckung hinsichtlich der Räumung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 3.200 €, im Übrigen gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Dem Beklagten wird eine Räumungsfrist bis zum 31.03.2015 gewährt. Ihm wird auferlegt, die monatliche Nutzungsentschädigung in Höhe von jeweils 500,18 € bis zum dritten Werktag eines jeden Monats an die Klägerin zu zahlen. Für den Fall nicht rechtzeitiger Zahlung kann die Räumungsfrist abgekürzt werden.
Beschluss: Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 19.464,38 € festgesetzt.
Tatbestand
Die Klägerin begehrt vom Beklagten die Räumung einer Mietwohnung sowie die Zahlung von Mietzins. Wegen der Einzelheiten wird auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil des Amtsgericht Hamburg-St. Georg vom 04.06.2013 gemäß § 540 Abs. 1 S. 1 ZPO Bezug genommen.
Das Amtsgericht hat den Beklagten zur Räumung der Wohnung sowie zur Zahlung von 13.246,38 € nebst Zinsen verurteilt und im Übrigen die Klage abgewiesen.
Zur Begründung hat es ausgeführt, dass die geschuldete Bruttowarmmiete seit dem 01.04.2011 624,00 € betragen habe, da die Modernisierungsmieterhöhung der Klägerin vom 12.01.2011 wirksam sei. Der Beklagte sei wegen des Deckenabsturzes im Zeitraum vom 04.06.2010 bis 17.11.2010 zu einer Minderung in Höhe von 20 % der Bruttomiete, während des gesamten streitgegenständlichen Zeitraums zu einer Minderung von 5 % aufgrund des Zustandes der Zählertafel und des Einschraubautomaten, wegen der Baustelle A. von Januar bis Mai 2011 zu einer Minderung von 10 % und von Juni 2011 bis Dezember 2012 von 5 % berechtigt. Eine weitergehende Minderung sowie die zur Aufrechnung gestellten Gegenansprüche stünden dem Beklagten nicht zu. Die Kündigungserklärung vom 22.06.2011 sei wirksam gewesen, da sich der Beklagte zu diesem Zeitpunkt mit einem Betrag von 5.559,61 € in Rückstand befunden habe. Wegen der Ausführungen des Amtsgerichts im Einzelnen wird auf die Entscheidungsgründe des Urteils vom 04.06.2013 verwiesen.
Der Beklagte wendet gegen das erstinstanzliche Urteil ein, das Amtsgericht hätte im Rahmen der Modernisierungsmieterhöhung berücksichtigen müssen, dass der Beklagte selbst bereits eine Gaszentralheizung eingebaut hatte. Das Amtsgericht habe die Mietmängel nur unzureichend berücksichtigt. Ihm sei zudem entgegen der vertraglichen Vereinbarung kein Boden oder Abstellraum zur Verfügung gestellt worden, Badezimmer und Schlafzimmer seien nun unbenutzbar und Schönheitsreparaturen seien von der Klägerin nicht durchgeführt worden.
Der Beklagte beantragt, unter Abänderung des am 04.06.2013 verkündeten und am 06.06.2013 zugestellten Urteils des Amtsgericht Hamburg-St. Georg, Geschäftsnummer 919 C 318/11 die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen.
Hinsichtlich des weiteren Vortrags der Parteien wird Bezug genommen auf die in der Berufung gewechselten Schriftsätze.
Entscheidungsgründe
Die Berufung ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet. Im Übrigen bleibt sie ohne Erfolg.
Die Klägerin hat gegen den Beklagten einen Anspruch auf Zahlung von 10.924,94 € aus § 535 Abs. 2 BGB (hierzu unter A.). Weiterhin hat sie einen Anspruch auf Räumung der vom Beklagten bewohnten Mietwohnung aus §§ 546, 985 BGB (hierzu unter B.).
A.
Der Beklagte hat an die Klägerin noch weitere 10.924,94 € zu zahlen.
I.
Die nach § 535 Abs. 2 BGB vom Beklagten geschuldete Miete betrug auch nach dem 01.04.2011 weiterhin 526,50 €. Die mit Schreiben vom 12.01.2011 (Anlage B17, Bl. 88 d.A.) begehrte Mieterhöhung auf eine Monatsmiete von 624,00 € ist nach Auffassung der Kammer unwirksam, da keine zu einer Mieterhöhung nach § 559 BGB in der Fassung vom 2.1.2002 i.V.m. Art. 229 § 29 Abs. 1 BGBEG in der Fassung vom 11.3.2013 berechtigende Modernisierung i.S.d. § 554 a.F. vorgelegen hat. Nach der Rechtsprechung des BGH ist für die Frage, ob eine vom Vermieter beabsichtigte Modernisierungsmaßnahme eine Verbesserung der Mietsache darstellt, grundsätzlich auf den gegenwärtigen Zustand der Wohnung einschließlich der vom Mieter vorgenommenen Verbesserungsmaßnahmen abzustellen (vgl. BGH, Urt. v. 20.06.2012, Az.: VIII ZR 110/11; Urt. v. 10.10.2012, Az.: VIII ZR 56/12). In der hierzu grundlegenden Entscheidung des BGH vom 20.06.2012 war die Mietwohnung bei Abschluss des Mietvertrages mit Kohleöfen ausgestattet gewesen. Der Mieter baute mit Zustimmung des Vermieters eine Gasetagenheizung ein. Später begehrte der Vermieter die Duldung des Anschlusses an die vom Vermieter installierte Gaszentralheizung. Der BGH verneinte eine Duldungspflicht, weil für die Frage, ob die vom Vermieter beabsichtigte Maßnahme eine Verbesserung der Mietsache darstellt, grundsätzlich auf den gegenwärtigen Zustand der Mietsache abzustellen sei: Unberücksichtigt blieben lediglich etwaige vom Mieter vertragswidrig vorgenommene bauliche Veränderungen. In Anwendung dieser Rechtsprechung war der von der Klägerin durchgeführte Einbau der Gasetagenheizung keine Modernisierungsmaßnahme i.S.d. § 554 BGB. Denn der Beklagte hatte im Jahre 1972 eine Gasetagenheizung unstreitig mit Zustimmung der ehemaligen Vermieterin einbauen lassen. Der Austausch einer Gasetagenheizung gegen eine Gasetagenheizung stellt nicht ohne weiteres eine Modernisierung dar. Dass die vom Beklagten eingebaute Gasetagenheizung defekt war, ist nach Auffassung der Kammer unerheblich. Es ist insbesondere nicht ersichtlich, dass sie irreparabel war. Auch ist nicht ersichtlich, dass die von der Klägerin eingebaute Heizung im Vergleich zu der mieterseitig installierten Heizungsanlage eine Maßnahme zur Energieeinsparung i.S.d. § 554 Abs. 2 S. 1 Alt. 2 BGB a.F. darstellt. Die Ersetzung einer älteren Heizung durch eine moderne Heizungsanlage mag zwar häufig eine Maßnahme zur Energieeinsparung darstellen. Doch ist dies stets eine Frage des Einzelfalls (vgl. BGH, Urt. v. 20.06.2012, Az.: VIII ZR 110/11, Rn 18, zitiert nach juris). Die Klägerin hat die Mieterhöhung hier allerdings in ihrem Mieterhöhungsschreiben vom 12.01.2011 lediglich auf eine Energieeinsparung durch die Umstellung der Beheizung von Elektroradiatoren auf die Gasheizung gestützt. Soweit die Klägerin im Schriftsatz vom 27.08.2014 zu den Vorteilen des von ihr installierten Heizungssystems vorträgt, muss dies nach § 296 a ZPO unberücksichtigt bleiben.
Das auf Duldung der Modernisierung lautende Urteil des Amtsgericht Hamburg-St. Georg vom 3.11.2010 zum Aktenzeichen 916 C 315/10, welches vor der o.g. grundlegenden Entscheidung des BGH ergangen ist, steht dem nicht entgegen. Es entfaltet keine irgendwie geartete Bindungswirkung für die Frage, ob die Modernisierungserhöhung wirksam ist. Bei der Frage, ob die Erneuerung der Heizung eine Modernisierung darstellt, handelt es sich lediglich um eine identische Vorfrage, über die im Folgeprozess abweichend entschieden werden kann (vgl. Vollkommer in: Zöller, ZPO, 30. Auflage 2014, Vor § 322, Rn. 28). Gleiches gilt für das Urteil des Amtsgerichts Hamburg-St. Georg vom 13.04.2007 zum Aktenzeichen 911 C 477/04. Dem stehen auch die von der Klägerseite im Schriftsatz vom 27.08.2014 zitierten Fundstellen nicht entgegen. Dort geht es um die Frage, welche Rolle eine unterlassene Ankündigung der baulichen Maßnahmen für eine Mieterhöhung nach § 559 BGB a.F. spielt, sowie darum, dass bei einer Entscheidung über die Wirksamkeit eines Mieterhöhungsverlangens keine Interessenabwägung nach § 554 Abs. 2 BGB vorzunehmen ist. Aus den von der Klägerin vorgebrachten Literaturnachweisen ergibt sich indes nicht, dass das Gericht keine neuerliche Prüfung mehr vornehmen darf, ob überhaupt eine Modernisierungsmaßnahme i.S.d. § 554 Abs. 1 S. 1 BGB vorliegt.
II. Minderung
Der Mietzins von 526,50 € war durch den Deckeneinsturz am 09.06.2010 in Höhe von 20 % für den Zeitraum 09.06.2010 bis zum Abschluss der Malerarbeiten Ende Januar 2011 gemindert. Das Amtsgericht hat die Minderungsquote mit zutreffender Begründung mit 20 % bemessen. Tatsächlich war die Gebrauchstauglichkeit des Zimmers, in dem die Decke herabstürzte, vollständig aufgehoben. Nach Auffassung der Kammer lag eine Minderung in der genannten Höhe jedoch nicht nur bis zum Abschluss der Arbeiten am 17.11.2010 – wie vom Amtsgericht angenommen – sondern bis zum Abschluss der Malerarbeiten Ende Januar 2011 vor, da erst zu diesem Zeitpunkt das Zimmer wieder wie ursprünglich genutzt werden konnte. Ein darüber hinausgehendes Minderungsrecht wegen der behaupteten mit dem Deckenabsturz einhergehenden Beeinträchtigungen in dem betroffenen Zimmer besteht nicht. Nach den Ausführungen des Amtsgerichts hat es sich bei Augenscheinnahme der Wohnung davon überzeugt, dass die Wände in dem Raum ordnungsgemäß gestrichen und keine Anhaltspunkte dafür erkennbar seien, dass es sich nur um einen Voranstrich handele. Die diesbezügliche Beweiswürdigung ist nicht zu beanstanden. Die weiteren behaupteten Beeinträchtigungen durch ein unterbliebenes Anbringen der Fensterlaibungen, der Fußleisten und des Spiegels sowie das Versetzen der Schränke stellen jedenfalls eine nicht mehr als unerhebliche Minderung der Tauglichkeit i.S.d. § 536 Abs. 1 S. 3 BGB dar. Gleiches gilt für den Zustand des Linoleumbelags wie er auf dem Lichtbild Nr. 60 der Anlage 18 erkennbar ist.
Auch kann nicht davon ausgegangen werden, dass über den genannten Zeitraum hinaus ein Nutzungsverbot für das betroffene Zimmer bestand. Der Zeuge M. hat insoweit ausgesagt, dass er sich die Stelle später noch einmal angeschaut habe, als sie repariert gewesen sei, allerdings konnte er sich nicht mehr an das Datum dieses Besuchs erinnern. Nach dem Vortrag des Beklagten war der Zeuge M. indes am 30.11.2010 und am 08.12.2010 in der Wohnung. Dass der Zeuge M. zu diesen Zeitpunkten weiterhin Einwendungen gegen die Nutzung des Schlafzimmers vorgebracht hat, hat auch der Beklagte nicht behauptet. Es ist auch nicht ersichtlich, welche Einwendungen der Zeuge M. nach Instandsetzung des Deckenschadens gegen die Nutzung des Zimmers gehabt haben könnte.
Soweit der Beklagte in der Berufung erstmalig vorträgt, das Schlafzimmer sei wegen eines Absackens des Fußbodens nicht nutzbar, ist dieser Vortrag als verspätet gem. § 531 ZPO zurückzuweisen. Im Übrigen ist eine Mängelrüge nicht vorgetragen.
Soweit der Beklagte in der Berufungsbegründung rügt, dass das Amtsgericht eine Minderung wegen Mängeln an der Elektroinstallation nur für den Zeitraum März 2011 bis Juni 2011 angenommen habe, geht dieser Einwand ins Leere. Das Amtsgericht hat eine Berechtigung zur Minderung in Höhe von 5 % wegen der Elektroinstallation für den gesamten streitgegenständlichen Zeitraum, also bis einschließlich Januar 2013 zugrunde gelegt (s. I 1 b)bb), 2, 3, 4 der Entscheidungsgründe, S. 10, 20f. des Urteils).
Zu Recht hat das Amtsgericht auch nicht auf eine höhere Minderungsquote erkannt. Dass eine Leitung im Schlafzimmer lose war, führt nicht zu einer höheren Minderung. Weder ist ersichtlich, dass dieser Umstand angezeigt wurde, noch beeinträchtigt er die Gebrauchstauglichkeit mehr als nur unerheblich, so dass ein über einen Instandsetzungsanspruch hinausgehendes Minderungsrecht nicht besteht. Auch hat der Beklagte nicht den Beweis erbringen können, dass die Elektroinstallation nicht dem von der Klägerin geschuldeten Standard genügt. Wie das Amtsgericht zutreffend ausgeführt hat, haben die Parteien keine konkrete vertragliche Vereinbarung zum geschuldeten Standard der Elektroinstallation geschlossen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist daher der vertraglich geschuldete Zustand der Wohnung nach der Verkehrsanschauung zu bestimmen und muss „bei der Anmietung einer unrenovierten Wohnung in einem Altbau einem Mindeststandard genügen, der ein zeitgemäßes Wohnen ermöglicht und alle mit der Haushaltsführung üblicherweise verbundenen Tätigkeiten unter Einsatz technischer Hilfsmittel erlaubt…Nach der Verkehrsanschauung umfasst mangels abweichender Vereinbarung der vertragsgemäße Gebrauch einer Wohnung, dass zumindest ein größeres Haushaltsgerät wie Waschmaschine oder Geschirrspülmaschine und gleichzeitig weitere haushaltsübliche Elektrogeräte wie etwa ein Staubsauger in der Wohnung benutzt werden können…“ (BGH, Urt. v. 26.07.2004, Az.: VIII ZR 281/03, Rz 20f., zitiert nach juris). Soweit der Beklagte in der Berufungsbegründung meint, dass wenigstens Herd, Waschmaschine, Kühlschrank, Kühlgerät, Stausauger und Mikrowelle nebeneinander betrieben werden können müssen, geht dies über den von der Klägerin nach der Rechtsprechung des BGH geschuldeten Mindeststandard hinaus. Der Beklagte hat auch nicht beweisen können, dass die Mietwohnung dem vom BGH geforderten Mindeststandard nicht genügt. Die Aussage des Zeugen M. war unergiebig, da sich dieser nicht an den Zustand der Elektroleitungen erinnern konnte. Auch durch das Gutachten des Sachverständigen L. vom 27.03.2013 konnte der Beklagte seine Behauptungen nicht beweisen. Aus dem Gutachten ergibt sich nicht, dass eine gleichzeitige Einschaltung etwa von Waschmaschine und Staubsauger nicht möglich ist. Der Sachverständige hat insoweit zwar ausgeführt, dass der Anschluss mehrerer „Großgeräte“ wie z.B. Kaffeemaschine, Mikrowelle, Wasserkocher oder auch E-Herd und Waschmaschine etc. nicht möglich ist. Er hat dazu allerdings weiter ausgeführt, dass haushaltsübliche Großgeräte heutzutage eigene Leitungen mit den entsprechenden Absicherungen benötigen. Dies mag heute üblichem Standard entsprechen, bedeutet jedoch nicht, dass der gleichzeitige Betrieb mehrerer Elektrogeräte tatsächlich nicht möglich ist. Auch hat der Sachverständige ausgeführt, dass eine NYM-J 3 x 1,5 mm2 Leitung maximal mit 3.500 Watt belastet werden darf. Von diesen Leitungen existieren jedoch in der Wohnung mehrere. Waschmaschinen oder Geschirrspülmaschinen haben in der Regel eine Leistung von ca. 2.000 – 3.000 Watt, moderne Staubsauger können bereits mit einer Leistung von 1200 Watt auskommen. Unter Zugrundelegung dieser Werte ist es nicht nachgewiesen, dass der Beklagte ein größeres Haushaltsgerät nicht neben einem anderen haushaltsüblichen Elektrogerät betreiben kann. Nach alldem ergibt sich aus dem Gutachten des SV L. nicht, wie das Amtsgericht zutreffend ausgeführt hat, dass Haushaltsgeräte nicht nebeneinander in Betrieb genommen werden können. Der Sachverständige V. hat vielmehr während des Ortstermins die Mikrowelle und weitere Geräte eingeschaltet, ohne dass die Sicherung ausgefallen ist. Dies ergibt sich aus seinem Gutachten vom 11.07.2006. Im Übrigen ist auch eine Mängelrüge, mit der der Beklagte der Klägerin mitteilt, dass und in welchem Umfang Elektrogeräte nicht nebeneinander betrieben werden können, nicht ersichtlich. Eine solche ist insbesondere im Hinblick auf das Gutachten des SV V. vom 11.07.2006 auch nicht entbehrlich, aufgrund dessen die Klägerin davon ausgehen konnte, dass das gleichzeitige Einschalten mehrerer Geräte nicht zu einem Ausfall der Sicherung führt. Das Schreiben des Fachamtes Bauprüfung an die Klägerin vom 28.04.2010 (Anlage B23) kann eine derartige Mängelanzeige auch nicht ersetzen. Das Schreiben enthält weder Ausführungen dazu, ob der gleichzeitige Betrieb von Elektrogeräten möglich ist, noch bezieht es sich erkennbar auf die Wohnung des Beklagten.
Das Amtsgericht hat auch zutreffend auf eine Minderung von 10 % für den Zeitraum Januar 2011 bis Mai 2011 und in Höhe von 5 % für den Zeitraum Juni 2011 bis Dezember 2012 für die Beeinträchtigungen durch die Baustelle A. erkannt. Eine Minderung für einen längeren Zeitraum ist nicht zu berücksichtigen. Der Beklagte hat sich erstinstanzlich auf Lärmbelästigungen ab Januar 2011 berufen, was das Amtsgericht auch zugrunde gelegt hat. Soweit der Beklagte erstmalig in der Berufungsinstanz Lärmbeeinträchtigungen ab dem 16.11.2010 vorträgt, ist er hiermit nach § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO ausgeschlossen. Es ist nicht ersichtlich, was ihn gehindert haben soll, Belästigungen durch die Baustelle ab dem 16.11.2010 schon erstinstanzlich vorzutragen. Lärmbelästigungen über Dezember 2012 hat der Beklagte nicht behauptet, sondern vielmehr mit anwaltlichem Schriftsatz vom 28.01.2014 vorgetragen, dass die Arbeiten von Mitte Dezember 2012 bis Mitte des Jahres 2013 ruhten. Auch was den zeitlichen Umfang der täglichen Belästigungen angeht, sind die Feststellungen des Amtsgerichts nicht zu beanstanden. Das erstinstanzliche Urteil ist von Lärmbelastungen an sechs Tagen die Woche von ca. 07.30 h bis ca. 18 h ausgegangen. Anderes ist auch den Zeugenaussagen nicht zu entnehmen. Insbesondere hat der Zeuge B. keinen größeren zeitlichen Umfang bekundet.
Auch die Höhe der Minderungsquote ist zutreffen bestimmt worden. Soweit der Beklagte eine Minderungsquote von 35 % für angemessen hält und sich hierfür auf eine Entscheidung des Landgerichts Hamburg vom 05.07.2011 zum Az.: 333 S 13/01 bezieht, ist festzustellen, dass die Fälle hier nicht zu vergleichen sind. In dem von der ZK 33 zu entscheidenden Fall ging es um Beeinträchtigungen durch den Bau der vierten Elbtunnelröhre, wobei die streitgegenständliche Wohnung nur durch einen 6 bis 10 m von der Wohnung entfernten Bau-/Schallschutzzaun von der Baustelle getrennt war und schon aufgrund der Auswirkungen des Zauns auf Ausblick und Lichteinfall eine deutliche Minderung für angemessen erachtet wurde. Die Wohnung des Beklagten ist hingegen durch einen mehrgeschossigen Wohnblock von der Baustelle getrennt. Sie grenzt nicht unmittelbar an die Baustelle an, anders als die Wohnungen der Zeugen B. und B., sondern liegt nach Ausführungen des Beklagten im Schriftsatz vom 06.05.2013 ca. 100 m entfernt. Dass in der Wohnung des Beklagten die gleichen Beeinträchtigungen gegeben waren wie in den Wohnungen, die direkt neben der Baustelle gelegen sind, hat der Beklagte nicht beweisen können. Mit Ausnahme des Zeugen K. ist kein Zeuge angeboten worden, der über Belästigungen in der Wohnung des Beklagten Auskunft geben konnte. Die Aussage des Zeugen K. hat das Amtsgericht zum Teil als unergiebig, im Übrigen jedoch als unglaubhaft bewertet. Die Beweiswürdigung ist weder hinsichtlich der in die Betrachtung einbezogenen Überlegungen, noch hinsichtlich ihres Ergebnisses zu beanstanden. Wegen der in § 513 Abs. 1 ZPO enthaltenen Verweisung auf § 546 ZPO hat das Berufungsgericht die tatsächlichen Grundlagen und deren Wertung durch das zunächst tätig gewordene Gericht wie ein Revisionsgericht nur noch darauf zu überprüfen, ob die Begründung der erstinstanzlichen Entscheidung die gesetzlichen Auslegungsregeln, die Denkgesetze, Erfahrungsgrundsätze und die Verfahrensvorschriften beachtet (OLG Celle, OLG Report Celle, 2002, 238; Gehrlein, MDR 2003, 421, 426; KG Berlin 22. Zivilsenat, Urteil vom 3. November 2003, Az: 22 U 136/03). Dieser Prüfung hält das angefochtene Urteil ohne jeden Zweifel stand und wird auch von der Berufung insoweit nicht angegriffen. Das Berufungsgericht ist auch nicht gehalten, weitere Zeugen zu vernehmen. Die insoweit nun erstmalig in der Berufungsinstanz erfolgenden Beweisangebote durch Vernehmung der Zeugen T. und J. sind nach § 531 Abs. 2 ZPO als verspätet zurückzuweisen. Auch der Zeuge W. ist trotz Anfechtung des mit Schriftsatz vom 20.03.2013 erklärten Verzichts auf seine Aussage wegen § 531 Abs. 2 ZPO nicht mehr zu vernehmen. Die Anfechtung hätte schon in der 1. Instanz erklärt werden können. Dass der Beklagte seinem Parteivertreter erst am 20.01.2014 das volle Ausmaß der behaupteten Drohungen durch den Zeugen W. darlegte, ist unerheblich, war er doch nicht gehindert, seinen Parteivertreter bereits in der 1. Instanz entsprechend zu informieren. Auch die in der Berufungsinstanz erstmals eingeführte Behauptung, dass die Klägerin mit anderen Mietern desselben Hauses eine Minderungsquote von 25 % ausgehandelt habe, ist als verspätet zurückzuweisen. Er ist im Übrigen auch unerheblich, da sich daraus kein eigener Anspruch des Beklagten gegenüber der Klägerin ergibt, zumal für die Mietminderung das individuelle Maß der Gebrauchsbeeinträchtigung entscheidend ist, das je nach Belegenheit der Wohnung innerhalb des Hauses durchaus unterschiedlich ausfallen kann.
Im Ergebnis zu Recht hat das Amtsgericht keine Minderung aufgrund einer Verschmutzung der Wohnung durch Bauarbeiten zuerkannt. Der Beklagte behauptet eine Verschmutzung im Flur, im sog. „Ausweichschlafraum“, im Wohnzimmer und im Badezimmer durch den bei den Maurerarbeiten im November 2010 anfallenden Baustaub. Die hierzu mit Anlagenkonvolut B18 und B21 sowie auf Bl. 421 erkennbaren eingereichten Lichtbilder zeigen jedoch einen nicht mehr als unerheblichen Mangel der Gebrauchstauglichkeit. Die dort erkennbare Staubschicht kann ohne weiteres aufgewischt bzw. hinsichtlich des Teppichs abgesaugt werden. Dass der Beklagte aufgrund seines Gesundheitszustandes nicht in der Lage sein soll, derartige einfache Reinigungsarbeiten selbst vorzunehmen, muss hier außer Betracht bleiben. Die Frage, ob ein Mangel als negative Abweichung von der vertraglich vereinbarten Beschaffenheit vorliegt, ist grundsätzlich objektiv unabhängig von den persönlichen Fähigkeiten des jeweiligen Mieters zu beantworten. Im Übrigen hat die Klägerin weitgehend den Beweis für ihre Behauptung erbracht, dass der Zeuge P. den von ihm verursachten Bauschutt und Dreck wieder entfernt habe. Der Zeuge P. hat ausgesagt, das Schlafzimmer sei abgeklebt worden, doch konnte Dreck im Flur dadurch entstehen, dass die Schuttreste durch den Flur getragen wurden (296). Flur und Dielenboden seien aber gewischt worden, im Schlafzimmer sei der Dreck nur zusammengekehrt worden, weil der Fußboden aufgrund des darauf befindlichen Linoleum-Restes nicht hätte gewischt werden können.
Die Berufungsbegründung rügt zu Unrecht, dass das Amtsgericht eine Mietminderung auf Grund der Verschmutzung der Wohnung durch die Handwerker im Juni 2011 abgelehnt habe. Handwerkerarbeiten im Juni 2011, die zu einer Verschmutzung hätten führen können, sind weder vorgetragen noch ersichtlich. Soweit der Beklagte sich auf Verschmutzungen beim Heizungseinbau im Januar 2011 beziehen will, ist auch hierfür eine Minderung nicht gerechtfertigt. Die vom Amtsgericht hierzu vorgenommene Beweiswürdigung ist nicht zu beanstanden. Im Übrigen ist eine minderungsrelevante Verschmutzung durch die Heizungsarbeiten nach Auffassung der Kammer schon nicht vorgetragen worden. Lichtbilder, die eine Verschmutzung beim Heizungseinbau zeigen, liegen nicht vor. Aus der Anlage B21 ergibt sich, dass der Beklagte wohl auch bemängelt, dass im Zuge von Tapezierung und Voranstrich das Badezimmer und andere Räume verdreckt worden sein sollen. Der auf den Lichtbildern auf Bl. 256 erkennbare Zustand stellt keinen zur Minderung berechtigenden Mangel dar. Die Verschmutzungen sind einfach durch Wischen des Fußbodens und des Badezimmers zu beseitigen.
Nicht zur Minderung berechtigt auch der Zustand der Eckbadewanne, wie er auf den Lichtbildern ersichtlich ist. Der Beklagte hat schon nicht widerspruchslos vorgetragen, wann und durch welche Handwerker diese Verschmutzung überhaupt verursacht worden sein soll. Während der Beklagte in der Kommentierung zu den Fotos Nr. 3 und 4 der Anlage B18 behauptet, die Zerstörung der Badewanne sei bei dem Maurereinsatz im Schlafzimmer im November 2010 verursacht worden, hat er mit Schriftsatz vom 08.11.2011 vortragen lassen, der Zeuge L. habe im Badezimmer ein Abflussrohr erneuert und bei den Arbeiten im Badezimmer sei die Eckbadewanne beschädigt worden. Mit Schriftsatz vom 07.05.2012 hat der Beklagte sodann Fotos vom 02.12.2010 bis 05.12.2010 eingereicht mit dem Kommentar, dass das Wasser über Tage in der Wanne stehen geblieben sei, da Bottiche ständig hätten gereinigt werden müssen. Soweit der Beklagte behauptet hat, der Zeuge P. habe seine Utensilien in der Küche und im Bad gereinigt, dabei die Abflüsse verstopft und die Eckbadewanne sowie die Duschverkleidung beschädigt, konnte er hierfür keinen Beweis erbringen. Für die Beschädigung der Duschverkleidung durch den Zeugen P. hat er schon keinen Beweis angeboten, sondern lediglich Lichtbilder eingereicht, die keine Rückschlüsse darauf zulassen, durch wen die Beschädigungen herbeigeführt wurden. Der Zeuge P. hat darüber hinaus ausgesagt, er habe eine Reinigung der Utensilien nicht vorgenommen. Auch das vom Beklagten behauptete Indiz, dass in den Abflüssen Sand oder Zement vorhanden gewesen seien, hat der Beklagte nicht beweisen können. Die Aussage des hierzu angebotenen und vernommenen Zeugen L. war unergiebig. Denn dieser hat bekundet, dass er weder Sand noch Zement in den Abflussleitungen gefunden habe. Die Aussagen der auch angebotenen Zeugen S. und H. waren unergiebig, bei der Angabe des Zeugen K., er ginge davon aus, dass die Verschmutzung der Duschwanne durch die unsachgemäße Entsorgung von Bauschmutz durch die Handwerker erfolgt sei, handelt es sich offenkundig lediglich um eine Vermutung, ohne dass der Zeuge bekundet hätte, selbst gesehen zu haben, wie Handwerker Bauschmutz über die Badewanne entsorgten.
Eine Minderung ist auch nicht zu erkennen aufgrund der behaupteten Verstopfung der Abflüsse in Küche und Bad. Eine Verstopfung von Abflüssen kann einen Mangel stellen unabhängig davon, ob sie durch Verunreinigung durch Handwerker oder ein zu geringes Gefälle verursacht wurde. Ein Minderungsrecht aufgrund einer mehr als nur unerheblichen Beeinträchtigung der Gebrauchstauglichkeit ergibt sich allerdings aus dem Vortrag des Beklagten nicht. Der Beklagte hat zwar vorgetragen, es komme häufig zu Verstopfungen der Abflüsse. Dass diese jedoch dazu führte bzw. führt, dass Wasser überhaupt nicht mehr abläuft oder es zu Rückflüssen von Abwasser kommt, hat der Beklagte nicht vorgetragen. Soweit er sich auf Verstopfungen beruft, hat er diese lediglich dahingehend konkretisiert, dass das Wasser nur langsam ablaufe. Dies ist ärgerlich und mag einen Instandsetzungsanspruch begründen. Einen erheblichen Mangel stellt es indes nicht dar. Gleiches gilt für den Vortrag, dass Fäkalgestank aus dem Küchenabfluss auftrete, wenn Wasser abläuft. Dies ist im Übrigen auch nicht nachvollziehbar, tritt Gestank aus Abflüssen doch üblicherweise auf, wenn diese Abflüsse längere Zeit nicht genutzt werden. Soweit der Beklagte erstmals im Laufe des Berufungsverfahrens vorgetragen hat, das Badezimmer sei unbenutzbar, muss dies gemäß § 531 Abs. 2 ZPO unberücksichtigt bleiben.
Im Zeitraum Juli 2010 bis Januar 2011 war die Miete auch nicht wegen fehlender Beheizbarkeit der Wohnung vor Einbau der neuen Heizung gemindert. Nach Auffassung der Kammer schuldete die Klägerin jedenfalls bis zum Einbau der neuen Heizung keine Beheizbarkeit der Wohnung und Versorgungsmöglichkeit mit Warmwasser. Ursprünglich lag zwar die Gewährleistungsverantwortung für die Versorgung der Wohnung mit Wärme bei der Klägerin, da diese die Wohnung mit der Möglichkeit der Beheizung durch einen Kachelofen und einen Kohleherd an den Beklagten vermietet hat. Mit Abschluss des Vergleichs zwischen der Rechtsvorgängerin der Klägerin und dem Beklagten am 28.02.1984 vor dem Landgericht Hamburg zum Az.: 16 S 243/83 haben die Mietvertragsparteien sich jedoch dahingehend geeinigt, dass die Beheizbarkeit der Wohnung in den Verantwortungsbereich des Beklagten übergehen sollte. Denn die Mietvertragsparteien haben sich in Kenntnis des Umstands, dass die Schornsteine zwischenzeitlich stillgelegt worden waren und eine Beheizbarkeit der Wohnung durch den Kachelofen und den Kohleherd deshalb nicht wiederhergestellt werden konnte, darauf geeinigt, dass bei künftigen Mieterhöhungen die Wohnung als „ohne Sammelheizung“ ausgestattet gelten sollte, der Beklagte einen Nachmieter stellen durfte, der ihm die Investitionen für den Einbau der Gasheizung erstatten wollte, und die Vermieterin alternativ den Beklagten für seine Investitionen entschädigen konnte. Damit haben die Mietvertragsparteien zum Ausdruck gebracht, dass die Wärmeversorgung Sache des Beklagten sei sollte. Eine Minderung der Miete kann sich auch nicht daraus ergeben, dass die vom Beklagten eingebaute Gasheizung nach seinem Vortrag durch von der Klägerin beauftragte Handwerker beschädigt wurde. Dies hätte ggf. einen Schadensersatzanspruch gegen die Klägerin nach sich ziehen, einen Mangel jedoch nicht begründen können.
Das Amtsgericht hat auch zu Recht eine Minderung wegen des Zustands des Holzfußbodens verneint. Dem Einwand der Berufung, der Beklagte habe sich auf das Angebot der Klägerin, die Fußbodendielen abzuschleifen, nicht einlassen müssen, kann nicht gefolgt werden. Nach den Feststellungen des Amtsgerichts sind im Januar und Februar 2011 zumindest vier Versuche der Zeugin J., einen Termin für die Aufarbeitung der Böden zu vereinbaren, aufgrund der Weigerung des Beklagten gescheitert. Diese Feststellungen greift auch die Berufung nicht an. Der Beklagte kann sich nach § 242 BGB nicht auf ein Minderungsrecht berufen, weil er die Mängelbeseitigung vereitelt hat. Die Entscheidung über die Art und Weise der Mängelbeseitigung liegt beim Vermieter, der einen mangelfreien Zustand schuldet, in der Wahl der Herstellungsweise des vertragsgemäßen Zustands jedoch frei ist. Der Mieter mag berechtigt sein, eine angebotene Mangelbeseitigung abzulehnen, wenn die angekündigte Maßnahme offensichtlich ungeeignet zur Beseitigung des Mangels ist. Das ist hier jedoch nicht ersichtlich und ergibt sich insbesondere nicht daraus, dass vier Unternehmen das Abschleifen der Dielen für unmöglich gehalten haben. Das Abschleifen der Dielenfußboden war auch aufgrund der vom Beklagten eingereichten Lichtbilder nicht offenkundig abwegig. In Anbetracht dessen dass das von der Klägerin beauftragte Handwerksunternehmen ein Abschleifen und Versiegeln für möglich gehalten hat, bestanden unterschiedliche Meinungen von Handwerkern und die von der Klägerin angebotene Instandsetzungsmaßnahme war nicht von vornherein offensichtlich ungeeignet.
Eine Minderung wegen des abgesackten Küchenfußbodens scheitert entgegen der Ansicht des Amtsgerichts nicht schon an einer fehlenden Mängelrüge. Der Beklagte hat der Klägerin jedenfalls mit anwaltlichem Schriftsatz vom 22.12.2010 (Anlage B4) mitgeteilt, dass in der Küche der Fußboden abgesackt und uneben sei. Allerdings kann die Kammer darin keinen die Gebrauchstauglichkeit in nicht nur unerheblichem Maße beeinträchtigenden Mangel erkennen. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern der abgesackte Fußboden in der Küche die Gebrauchstauglichkeit mehr als nur unerheblich beeinträchtigt. Der Beklagte hat hierzu befragt erklärt, die Fensterbank hänge schief. Dies kann einen Zustand begründen, der zu einem Instandsetzungsanspruch führt, ebenso wie ein abgesackter Küchenfußboden an sich. Dadurch ist aber noch nicht der Mietgebrauch beeinträchtigt. Auch die fehlende Fliese im Küchenfußboden ist nicht so erheblich, dass sie ein Minderungsrecht begründen könnte.
Erstmals in der Berufungsbegründung beruft sich der Beklagte auf ein Mietminderungsrecht, da die Vermieterseite die Schönheitsreparaturen nicht ausgeführt habe während er erstinstanzlich noch vortragen ließ, der vertragswidrige Zustand beruhe nicht auf der Nichtausführung von Schönheitsreparaturen (vgl. Schriftsatz vom 08.11.2011). Der nun in der Berufungsinstanz vorgebrachte Vortrag zum Zustand der Tapeten, des Anstrichs und des Putzes muss nach § 531 Abs. 2 ZPO unbeachtet bleiben. Auf die Wirksamkeit von § 14 des Mietvertrages kommt es nicht an. Verspätet ist zudem die Behauptung, dem Beklagten sei entgegen der vertraglichen Vereinbarung ein Boden- oder Kellerraum nicht überlassen worden. Hierauf hatte der Beklagte seine Rechtsverteidigung erstinstanzlich nicht gestützt.
III.
Die Berufung hat auch insoweit keinen Erfolg, als sie an der Aufrechnung der Klageforderung gegenüber Ersatzansprüchen wegen der in der Wohnung eingetretenen Schäden festhält. Ein Schadensersatzanspruch des Beklagten wegen Schäden an Einrichtungsgegenständen, die durch unsachgemäßes Verstellen von Möbeln entstanden ein sollen, ist nicht ersichtlich. Hinsichtlich des behaupteten Schadensersatzanspruches wegen eines irreparablen Schadens eines weißen aus drei Elementen bestehenden Kleiderschranks hat der Beklagte schon nicht vorgetragen, wann der Kleiderschrank beschädigt worden sein soll und insbesondere, ob dies im Zuge der mit dem Deckenabsturz verbundenen Arbeiten oder während des Heizungseinbaus erfolgt sein soll. Auch hat er nicht beweisen können, dass der Kleiderschrank vor Beginn der genannten Arbeiten in einem unbeschädigten und ordnungsgemäßen Zustand gewesen war. Die Aussagen der hierzu angebotenen und vernommenen Zeugen H. und S. waren unergiebig. Insbesondere konnte sich der Zeuge S. lediglich an einen braunen ca. 3 m langen Schrank erinnern, nicht aber an einen weißen Kleiderschrank. Die Aussage des Zeugen K. war insoweit ebenfalls unergiebig, da auch er sich zwar an einen weißen zweitürigen Schrank erinnern, genaueres hierzu jedoch nicht sagen konnte. Hinsichtlich anderer Einrichtungsgegenstände hat der Beklagte ebenfalls nicht vorgetragen, wann und durch welche Handwerker diese verstellt worden sein sollen.
IV.
Aufgrund des vorstehenden war der Beklagte im Zeitraum Juli 2010 bis Dezember 2010 zu einer Minderung von 25 % (Deckenabsturz 20 %, Elektrik 5 %) berechtigt und schuldete 394,88 €/Monat, worauf er monatlich lediglich 105,30 € entrichtete. Dies führt für den genannten Zeitraum zu einem Rückstand von 1.737,48 € (6 x 289,58 €). Im Januar 2011 war die Miete um 35 % (Deckenabsturz 20 %, Elektrik 5 %, Baustelle A. 10 %) gemindert. Auf die verbleibende Miete in Höhe von 342,23 € leistete der Beklagte keine Zahlung. Für Februar 2011 schuldete der Beklagte eine um 15 % (Elektrik 5 %, Baustelle A. 10 %) geminderte Miete in Höhe von 447,53 €, die in voller Höhe offen ist. Auf die ebenfalls um 15 % reduzierte Miete von 447,53 € im Zeitraum März 2011 bis Juni 2011 zahlte der Beklagte jeweils 105,30 €, was zu einem weiteren Rückstand von 1.368,92 € (4 x 342,23 €) führt. Von Juli 2011 bis Dezember 2012 betrug die Minderung 10 % (Elektrik 5 %, Baustelle A. 5 %), was zu einer Miete in Höhe von 473,85€/Monat führt. Hierauf zahlte der Beklagte jeweils 105,30 €, insgesamt 6633,90 € sind offen (18 x 368,55 €). Im Januar 2013 war die Miete um 5 % (Elektrik) auf 500,18 € gemindert, auf die der Beklagte 105,30 € zahlte, so dass er noch weitere 394,88 € schuldet. Ein Zurückbehaltungsrecht steht dem Beklagten nicht zu, da das Mietverhältnis wirksam beendet wurde (s.u.)
B.
Die Klägerin hat gegen den Beklagten einen Anspruch auf Herausgabe der Mietsache aus §§ 546, 985 BGB. Das Mietverhältnis ist jedenfalls durch die Kündigungserklärung vom 04.01.2013 wirksam beendet worden. Die Klägerin war nach § 543 Abs. 2 Nr. 3 lit. b ) BGB zur außerordentlichen fristlosen Kündigung berechtigt, weil sich der Beklagte in einem Zeitraum, der sich über mehr als zwei Termine erstreckte, mit einem Betrag in Verzug befand, der die Miete für zwei Monate überstieg. Zum Zeitpunkt der Kündigungserklärung vom 04.01.2013 war der Beklagte mit einem Betrag 6.976,19 € im Rückstand. Dem Beklagten stand im Januar 2013 ein Zurückbehaltungsrecht wegen des vom Amtsgericht festgestellten Mangels hinsichtlich der Zählertafel und des Zustands der Einschraubautomaten zu. Legt man für das Zurückbehaltungsrecht zugunsten des Beklagten das Fünffache des Minderungsbetrages zugrunde, der für den genannten Mangel zum Zeitpunkt der Kündigungserklärung insgesamt 5 % betrug, ist von einem Zurückbehaltungsrecht in Höhe von 25 %, also 131,63 €, auszugehen. Am 04.01.2013 war der Beklagte mithin berechtigt, einen Gesamtbetrag von 3.948,75 € (131,63 €/Monat x 30 Monate) für den Zeitraum Juli 2010 bis Januar 2013 einzubehalten. Zieht man diesen Betrag von dem ohne Zurückbehaltungsrecht bestehenden Rückstand in Höhe von 10.924,94 € ab, ergibt sich ein Saldo von 6.976,16 € und erreicht damit rund das 13-fache der vertraglich vereinbarten Monatsmiete von 526,50 €. Der Beklagte war auch schuldhaft im Zahlungsrückstand. Insbesondere kann hier nicht von einem unverschuldeten Rechtsirrtum ausgegangen werden. Zwar liegt kein Verzug vor, wenn sich der Mieter in einem schuldlosen Irrtum über seine Zahlungspflicht befindet. Dieser setzt eine sorgfältige Prüfung voraus, ob und in welchem Umfang der Mieter zum Einbehalt oder Kürzung der Mietzahlung berechtigt ist. Die Höhe des zurückbehaltenen Betrages muss in einer angemessenen Relation zu Art und Schwere des Mangels stehen (Blank in: Schmidt-Futterer, Mietrecht, 11. Auflage 2013, § 543 Rz 103 mwN). Von einem unverschuldeten Rechtsirrtum kann demnach hier nicht ausgegangen werden. Der Beklagte kürzte die Miete in dem hier streitgegenständlichen Zeitraum durchweg um 80 % mit Ausnahme der Monate Januar und Februar 2011, in denen er überhaupt keine Miete zahlte. Nachdem das Zimmer, das wegen des Absturzes der Decke unbenutzbar geworden war, bis auf unerhebliche Beeinträchtigungen wieder hergestellt worden war, und die Belästigungen durch die Baustelle A. im Juni 2011 nachgelassen hatten, hätte der Beklagte bei sorgfältiger Prüfung erkennen müssen, dass der einbehaltene Betrag für die vergangenen Monate eine berechtigte Minderung bei weitem überstieg. Der Beklagte war damals auch bereits anwaltlich vertreten und hätte daher wissen müssen, dass die aufgrund eines Zurückbehaltungsrechts einbehaltenen Beträge nach Beseitigung des Mangels sofort nachzuzahlen waren. Dies mag ihm in Hinblick auf die Einbehalte wegen der Lärmbelästigungen durch die Baustelle A. nicht vorzuwerfen sein, da dort die Arbeiten erst ab Mitte Dezember 2012 ruhten, ohne dass der Beklagte absehen konnte, ob sie noch im Januar 2013 oder erst später wieder aufgenommen würde. Der Beklagte leistete jedoch überhaupt keine Zahlungen.
C.
Die prozessualen Nebenentscheidungen ergeben sich aus §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 708 Nr. 7, 10, 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen. Die Rechtssache erlangt keine grundsätzliche über den konkreten Einzelfall hinausgehende Bedeutung und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordert nicht die Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 ZPO). Die Frage, welche Rolle eine mit Zustimmung des Vermieters mieterseits eingebaute Heizung für eine Modernisierungsmieterhöhung wegen eines vermieterseitigen Einbaus einer Heizung spielt, ist durch die Urteile des Bundesgerichtshofs vom 20.06.2012 (Az. VIII ZR 110/11) und vom 10.10.2012 (Az.: VIII ZR 56/12) beantwortet.
Dem Beklagten war nach § 721 ZPO von Amts wegen eine Räumungsfrist zu gewähren. Die Interessen der Klägerin sind durch die Bedingung der rechtzeitigen Mietzinszahlung während der Räumungsfrist hinreichend gewahrt, da die Klägerin im Falle nicht rechtzeitiger Zahlung jederzeit die Abkürzung der Räumungsfrist verlangen kann. Für die Höhe der monatlichen Nutzungsentschädigung war eine Kürzung der Miete um 5 % aufgrund der Elektrik zu berücksichtigen.
