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Schriftformerfordernis bei neu begründetem Mietverhältnis nach fristloser Kündigung

KG Berlin – Az.: 8 U 93/19 – Beschluss vom 31.10.2019

Der Senat beabsichtigt, die Berufung der Beklagten durch einstimmigen Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen.

Gründe

I.

Die Berufung der Beklagten richtet sich gegen das am 16. Mai 2019 verkündete Teilurteil der Kammer für Handelssachen 95 beim Landgericht Berlin, auf dessen Tatbestand und Entscheidungsgründe Bezug genommen wird.

Die Beklagte trägt zur Begründung der Berufung vor:

1.

Rechtsirrig nehme das Landgericht an, dass der für die fristlose Kündigung gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 3 BGB i.V.m. 3.3.1 Teil B1 des Mietvertrages erforderliche Rückstand vorgelegen habe. Die Klägerin habe hierzu nichts vorgetragen, so dass die Klage von Anfang an unschlüssig gewesen sei. Auch die Beklagte habe im Rechtsstreit nie behauptet, dass die Voraussetzungen des Zahlungsverzuges vorgelegen hätten.

In diesem Zusammenhang werde darauf hingewiesen, dass der Senat in anderen Verfahren, die ebenfalls das Thema „Mieten vor Eröffnung des Einkaufszentrums M “ zum Gegenstand gehabt hätten, der Beklagten den Hinweis erteilt habe, dass der Minderungsausschluss auf die Zahlung von Mieten vor Eröffnung des Einkaufszentrums wegen gegebener Entscheidungsreife unter Umständen keine Anwendung finde. Unter Berücksichtigung dieser Rechtsauffassung hätte überhaupt kein kündigungsrelevanter Rückstand bestanden. Da es nur um Rechtsfragen gegangen sei, habe von Anfang an Entscheidungsreife bestanden und es habe von Anfang an gemindert werden können.

2.

Des Weiteren habe die Objektverwaltung bei Ausspruch der Kündigung nicht erkennbar im Namen der Vermieterin gehandelt. Es liege ein Verstoß gegen das Offenkundigkeitsprinzip vor (§ 164 Abs. 1 BGB).

Dem Landgericht könne nicht darin gefolgt werden, dass die erklärte Zurückweisung der Kündigung durch die Klägerin wegen des Nichtbeifügens einer Originalvollmacht nicht durchgreife.

Die Beklagte habe erstinstanzlich bestritten, dass dem Schreiben vom 27.02.2014 (Anlage 32) eine solche Vollmacht überhaupt beigefügt gewesen sei. Ferner sei bestritten worden, dass eine Vollmacht zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung schon vorgelegen habe.

Der Anwendungsbereich des § 174 Satz 2 BGB sei nicht eröffnet. Vorliegend sei die Bevollmächtigung nie durch einen Vollmachtgeber mitgeteilt worden.

Auch aus der Zahlungserinnerung vom 21.11.2014 (Anlage K 44) ergebe sich keine Bevollmächtigung zur Kündigung.

Die Voraussetzungen für den Ausschluss der Zurückweisung wegen § 242 BGB lägen nicht vor.

Die Objektverwaltung sei in den Abschluss des Mietvertrages nicht involviert gewesen und es habe auch keine längere Geschäftsbeziehung gegeben.

3.

Selbst wenn eine Beendigung des Mietverhältnisses am 05.12.2014 zu bejahen sei, so sei das Mietverhältnis aber zu den ursprünglich niedergelegten Bedingungen neu begründet worden.

Beide Parteien hätten den übereinstimmenden Willen gehabt, die erfolgte Kündigung als unwirksam anzusehen und es bei dem ursprünglichen Mietverhältnis zu belassen. Dies ergebe sich aus dem Schreiben des Bevollmächtigten der Klägerin vom 05. März 2015 (Anlage B 5).

Unzutreffend sei die Annahme, dass dieser neue Mietvertrag nicht den Schriftformanforderungen genüge. Es spiele in diesem Zusammenhang keine Rolle, dass sich die Parteien nicht auf den Abschluss des 1. Nachtrags geeinigt hätten. Auch bei der Einigung über die Fortgeltung wäre unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des BGH zur „äußeren Form“ die Schriftform gewahrt. So habe der BGH – in Abkehr von der (vom Landgericht zitierten) Entscheidung vom 24.06.1998 – XII ZR 195/96, NJW 1998, 2664 – entschieden, dass der Mietvertrag der Schriftform genüge, wenn er inhaltsgleich mit den in der äußeren Form des § 126 BGB niedergelegten Vertragsbedingungen nur mündlich oder konkludent abgeschlossen worden ist (vgl. BGH Urteil vom 24.02.2010 – XII ZR 120/06, vom 17.06.2015 – XII ZR 98/13 und vom 07.03.2018 – XII ZR 129/16).

4.

Auch könne dem Landgericht nicht darin gefolgt werden, die Klägerin verhalte sich nicht treuwidrig, wenn sie sich fast zwei Jahre nach Ausspruch der Kündigung auf deren Unwirksamkeit berufe. Die Klägerin handle in diametralem Widerspruch zu ihren Erklärungen. Demgegenüber habe die Beklagte – entgegen der Annahme des Landgerichts – zu keinem Zeitpunkt den Einwand erhoben, dass die Zurückweisung nach § 174 BGB zu Unrecht erfolgt sei.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des am 16. Mai 2019 verkündeten Teilurteils des Landgerichts Berlin zum AZ: 95 O 59/17 die Klage, soweit über sie durch das vorliegende Teilurteil entschieden wurde, abzuweisen.

Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin erwidert:

1.

Die Kündigung der Beklagten vom 05.12.2014 sei wirksam gewesen. Bei Zugang der Kündigung sei die Klägerin mit einem Betrag von 45.115,20 € in Rückstand gewesen, so dass ein Zahlungsverzug von mehr als 2 Monatsmieten bestanden habe. Im Rahmen der Verteidigung gegen die Zahlungsklage behaupte die Beklagte zudem Zahlungsverzug in Höhe von 118.457,49 €.

Es sei klar gewesen, dass die Objektverwaltung nicht für sich selbst, sondern namens und in Vollmacht für die Vermieterin/Beklagte kündige.

Es sei nicht unstreitig, dass bis zum Zeitpunkt der Kündigung keine Originalvollmacht vorgelegt worden sei bzw. der Klägerin nicht vorgelegen habe. Mit dem Schreiben der Verwaltungsgesellschaft vom 27.02.2014 (Anlage K 43) sei die Vollmacht vorgelegt worden, was die Beklagte auch nicht bestritten habe. In dem Schreiben sei die Verwaltervollmacht auch ausdrücklich erwähnt.

Im Übrigen habe die Beklagte sich gegenüber der Klägerin stets der Objektverwaltung als Vertreterin bedient. Die Klägerin habe die Bearbeitung des Mietverhältnisses der Objektverwaltung überlassen, die Dauermietrechnungen, Mahnungen usw. habe versenden lassen.

2.

Nicht richtig sei die Behauptung, beide Parteien hätten den übereinstimmenden Willen gehabt, die erfolgte Kündigung als unwirksam anzusehen und es bei dem ursprünglichen Mietverhältnis zu belassen. So habe die Klägerin ausdrücklich dem Nachtragsbegehren widersprochen. Es sei nicht richtig, dass die Parteien sich auf den Fortbestand des ursprünglichen Mietverhältnisses geeinigt hätten.

Selbst wenn ein mündliches bzw. stillschweigendes Mietverhältnis begründet worden sei, liege jedenfalls ein Schriftformverstoß vor. Die Rechtsprechung des BGH zur „äußeren Form“ sei auf den hier vorliegenden Fall nicht anwendbar. Das ursprüngliche Mietverhältnis sei beendet und wegen der Einhaltung der Schriftform könne auf den bisherigen schriftlichen Mietvertrag nicht zurückgegriffen werden.

3.

Treuwidriges Verhalten sei der Klägerin nicht vorzuwerfen. Die Beklagte habe sehr wohl den Einwand erhoben, dass die Zurückweisung der Kündigung zu Unrecht erfolgt sei. Die Beklagte sei zu dem von ihr geforderten Nachtrag nur bereit gewesen, wenn hierbei auch die Geldansprüche der Klägerin gegen die Beklagte erledigt seien, wozu wiederum die Klägerin nicht bereit gewesen sei. Selbst wenn die Klägerin nach der Kündigung an dem ursprünglichen Vertragsverhältnis hätte festhalten wollen, sei die Beklagte hierzu nur bei Verzicht auf die Zahlungsforderungen der Klägerin bereit gewesen. Zu einer Einigung sei es insofern nicht gekommen.

II.

Der Senat ist einstimmig davon überzeugt, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat.

Nach § 513 Absatz 1 ZPO kann die Berufung nur darauf gestützt werden, dass die angefochtene Entscheidung auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) beruht oder die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen. Beides ist nicht der Fall.

Das Landgericht hat der Klage auf Feststellung, dass das Mietverhältnis zwischen den Parteien über die auf dem Grundstück L / W / V in B gelegene Ladenfläche gemäß Mietvertrag vom 02./06. August 2012 mit Ablauf des 30. Juni 2017 beendet ist, zu Recht stattgegeben.

A.

Die Feststellungsklage ist zulässig.

Gemäß § 256 Abs. 1 ZPO kann auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt wird.

Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Die Klägerin hat ein rechtliches Interesse an der selbständigen Feststellung der Beendigung des Mietverhältnisses (vgl. BGH, NJW 2016, 1086; vgl. auch Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 2017, § 256 ZPO, Rdnr. 87; Musielak/Foerste, ZPO, 2018, § 256 ZPO, Rdnr. 27 jeweils m.w.N.). Die Beklagte macht geltend, dass das Mietverhältnis durch die Kündigung der Klägerin nicht beendet worden ist, und verlangt weiterhin Mietzahlungen von der Klägerin.

Die Beklage hat zudem in einem weiteren Rechtsstreit als dortige Klägerin Klage auf Feststellung, dass der zwischen den Parteien geschlossene Mietvertrag ungekündigt fortbesteht, erhoben.

Nachdem die Parteien den Rechtsstreit – wegen des vorliegenden Verfahrens – übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt hat, streiten sie nunmehr im Beschwerdeverfahren noch über die Kosten (vgl. LG Berlin 93 O 33/17 / Kammergericht 8 W 13/19).

B.

Die Klage ist begründet.

Das Mietverhältnis der Parteien ist durch die Kündigung der Klägerin gemäß Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 17. November 2016 (Anlage K 31 = B 6) beendet worden.

Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass das ursprüngliche Mietverhältnis der Parteien aufgrund des schriftlichen Mietvertrages vom 02./06. August 2012 aufgrund der Kündigung der Beklagten gemäß Schreiben vom 05. Dezember 2014 wirksam beendet worden ist.

Das danach neu begründete Mietverhältnis erfüllt nicht die Anforderungen an die Schriftform des §§ 550, 126 BGB und gilt deshalb als auf unbestimmte Zeit geschlossen (§ 550 Abs. 1 BGB) mit der Folge, dass es ordentlich kündbar ist (§§ 542, 580 a BGB).

1.

Die Kündigung des Mietverhältnisses gemäß Schreiben vom 05. Dezember 2014 wegen Zahlungsverzuges ist wirksam (§ 543 Abs. 2 Nr. 3 BGB) und hat zur Beendigung des ursprünglichen Mietvertrages vom 02./06. August 2012 geführt.

a)

Die Kündigung gemäß Schreiben der H ist – entgegen der Ansicht der Beklagten – namens der Vermieterin erklärt worden.

Gemäß § 164 Abs. 1 Satz 1 BGB wirkt eine Willenserklärung, die jemand innerhalb der ihm zustehenden Vertretungsmacht im Namen des Vertretenen abgibt, für und gegen den Vertretenen. Dabei macht es keinen Unterschied, ob die Erklärung ausdrücklich im Namen des Vertretenen erfolgt oder ob die Umstände ergeben, dass sie in dessen Namen erfolgt (§ 164 Abs. 1 Satz 2 BGB). Auch ein konkludentes Handeln im fremden Namen genügt nach § 164 Abs. 1 Satz 2 BGB. Die erforderliche Klarheit über den Vertragspartner bei einer Stellvertretung ist – wie bei jedem anderen Rechtsgeschäft – durch eine Auslegung der Erklärung und der sie begleitenden Umstände gemäß § 164 Abs. 1 BGB gewährleistet. Gibt eine Hausverwaltung, die nicht selbst Vermieter ist, im Rahmen eines Mietverhältnisses eine Erklärung gegenüber dem Mieter ab, ist aus diesen Umständen regelmäßig zu entnehmen, dass sie im Namen des Vermieters handelt (vgl. BGH, Urteil vom 02.04.2014 – VIII ZR 231/13, Grundeigentum 2014, 658, Tz. 14 für Mieterhöhungsverlangen; vgl. auch BGH, Urteil vom 08.01.2004 – VII ZR 12/03, NJW-RR 2004, 1017 zur Vergabe von Bauleistungen durch den Hausverwalter). Es genügt, wenn sich die Fremdbezogenheit aus den Umständen ergibt. Insoweit kann regelmäßig davon ausgegangen werden, dass ein Hausverwalter für den Eigentümer und Vermieter handelt, wenn er das Mietverhältnis kündigt. Hier ist es unschädlich, wenn der Verwalter nicht ausdrücklich erklärt, dass er im Namen des Vermieters handle (vgl. Schmidt-Futterer/Blank, Mietrecht 14. Auflage, Vor § 535 BGB, Rdnr. 294 mHa BGH, Urteil vom 02.04.2014 – VIII ZR 231/13, a.a.O. mit weiteren Nachweisen).

Vorliegend hat die H die Kündigungserklärung nach den Umständen im Namen der Beklagten abgegeben (§ 164 Abs. 1 Satz 2 BGB). Dies ergibt sich ohne einen vernünftigen Zweifel daraus, dass die H bereits vor Ausspruch der Kündigung als – von der Vermieterin beauftragte – Verwalterin gegenüber dem Mieter aufgetreten ist.

Unstreitig ist die H von der beklagten Vermieterin mit der Verwaltung des Objekts beauftragt (vgl. Verwaltervollmacht vom 17.12.2013, Anlage K 33). Die Verwaltung ist bereits vor Ausspruch der Kündigung mehrfach für die Vermieterin im Rahmen des Mietvertrages aufgetreten. So hat die H mit fünf Schreiben vom 27.02.2014 Mietrechnungen ab 26.02.2014 – 28.02.2014 (Anlage K 40), ab 01.03.2014 bis 31.03.2014 (Anlage K 32), ab 01.04.2014 – 22.04.2014 (Anlage K 41, Bd. I, Bl. 172), ab 23.04.2014 – 30.04.2014 (Anlage K 42, Bd. I, Bl. 174) und vom 01.05.2014 (Anlage K 43; Bd. I, 176) „namens und in Vollmacht des Eigentümers, der H erteilt. Eine weitere Dauermietrechnung vom 30. April 2014 wurde ebenfalls von der H für den Zeitraum ab dem 01.01.2015 erteilt, wobei auch hierin mitgeteilt wurde, dass die Rechnung „im Namen und auf Rechnung der H “ und „namens und in Vollmacht des Eigentümers, der H ” erteilt wird (vgl. Anlage B 14).

Die H übersandte der Klägerin am 21.11.2014 eine Zahlungserinnerung und wies auf Zahlungsrückstände in Höhe von 138.912,27 € hin. Ferner forderte sie die Klägerin auf, den Betrag unverzüglich, spätestens bis zum 27.11.2014 auf das Konto der H zu überweisen, „bevor jetzt eine Kündigung ausgesprochen wird.“ (vgl. Anlage K 35, Bd. I, BI. 164). Dem Schreiben war das Formular einer Einzugsermächtigung der H beigefügt, wonach die Klägerin die H – also die Vermieterin – zur Einziehung der Miete und sonstigen Kosten aus dem Mietverhältnis ermächtigen sollte (Anlage K 36, Bd. I, Bl. 165).

b)

Die Kündigung ist auch nicht aufgrund der Zurückweisung gemäß §al74 Abs. 1 Satz 1 BGB wegen fehlender Vollmachtsurkunde unwirksam. Gemäß § 174 Satz 2 BGB ist die Zurückweisung ausgeschlossen, wenn der Vollmachtgeber den anderen von der Bevollmächtigung in Kenntnis gesetzt hat. Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Mit dem Landgericht ist davon auszugehen, dass der Klägerin die Vollmachtsurkunde vom 17. Dezember 2013 mit der Mietrechnung vom 27. Februar 2014 (Anlage K 32) (oder einer der fünf Mietrechnungen vom 27.Februar 2014) überreicht worden ist.

Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom 21. September 2017 vorgetragen, dass ihr bei Zugang des Kündigungsschreibens vom 05.12.2014 tatsächlich eine schriftliche Originalvollmacht der Vermieterin vorgelegen habe, nach welcher die Vermieterin die H zu einer vollumfänglichen Vertretung betreffend des Mietverhältnisses bevollmächtigt habe (vgl. Bd. I, Bl. 86). Die Klägerin hat mit Anlage K33 die Kopie der Vollmacht vom 17. Dezember 2013 vorgelegt.

Die Beklagte hat zwar bestritten, dass der Klägerin zum Zeitpunkt der Kündigung die Vollmacht vorgelegen hat (vgl. Bd. l, Bl. 121). Dieses Bestreiten ist jedoch nicht hinreichend substantiiert und daher im Ergebnis unerheblich. Die Beklagte trägt nicht konkret vor, wann der Klägerin diese Vollmacht übermittelt worden sein soll, und behauptet auch keine konkreten Umstände, aus denen sich ergäbe, dass die Vollmacht der Klägerin erst nach dem Kündigungsschreiben vom 05.12.2014 zugegangen sein muss. Dagegen spricht auch die Mietrechnung vom 27.02.2014 (Anlage K 32), in der auf Seite 2 als Anlage die Verwaltervollmacht (und die Einzugsermächtigung) genannt werden. Auch die weiteren auf den 27.02.2014 datierten Mietrechnungen (Anlagen K 40, K 41, K 42, K 43) enthalten diesen Vermerk zu den Anlagen.

Soweit die Beklagte mit der Berufung weiter in Abrede stellt, dass der Klägerin überhaupt eine Originalvollmacht vorliegt, kommt es hierauf nicht maßgeblich an. Die Anwendbarkeit des § 174 Satz 2 BGB setzt nicht die Vorlage einer Originalvollmacht voraus. Wird der Vertreter in eine Stellung berufen, die üblicherweise mit einer entsprechenden Vollmacht ausgestattet ist, steht das einer Mitteilung der Bevollmächtigung gleich (Palandt/Ellenberger, BGB, 78. Auflage, § 174 BGB, Rdnr. 7).

Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass die Kündigung von Dr. H. G. H unterzeichnet ist.

Dieser ist einzelvertretungsberechtigter Geschäftsführer der Vermieterin, H, und zugleich Geschäftsführer der H. Hiernach besteht kein Zweifel, dass die Erklärung mit Wissen und Wollen der Vermieterin erfolgt ist.

c)

Die Beklagte war auch berechtigt, das Mietverhältnis wegen Zahlungsverzuges gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 3 BGB in Verbindung mit Ziffer 3.3.1, Teil B des Mietvertrages zu kündigen.

Der kündigungsrelevante Rückstand von 2 Monatsmieten (vgl. Ziffer 3.3.1, Teil B des Mietvertrages) war bei Ausspruch der Kündigung erreicht.

aa)

Nach dem Kündigungsschreiben der Beklagten vom 05.Dezember 2014 (Anlage K 2) war die Klägerin mit der Miete und den Betriebskostenvorauszahlungen für die Monate Februar (anteilig) bis Oktober 2014 in Höhe von 108.221,76 € in Verzug. Die Klägerin hat nach ihrem Schreiben vom 16. Dezember 2014 (Anlage K 3) die Zahlungsrückstände – unter Berücksichtigung von Zahlungen in Höhe von 20.560,45 € – in Höhe von 97.897,04 € erst danach ausgeglichen.

Ohne Erfolg macht die Beklagte mit der Berufung geltend, dass die Klägerin einen Kündigungsgrund wegen Zahlungsverzuges nicht schlüssig behauptet habe. Denn aus den vorgelegten Unterlagen und den Einlassungen der Klägerin ergibt sich hinreichend der zur Kündigung berechtigende Mietrückstand.

bb)

Die Klägerin kann sich wegen fehlender Eröffnung des Einkaufszentrums vor dem 24. September 2014 auch nicht auf eine Minderung der Miete nach § 536 BGB berufen. Die Minderung durch unmittelbare Kürzung der Miete ist nach Teil B Nr. 5.6.4 des Mietvertrages wirksam ausgeschlossen.

(1)

Der Mietvertrag ist, wie der Senat in anderen Fällen, in denen in den maßgeblichen Teilen gleichartig formulierte Vertragsformulare für die Vermietung von Geschäftsräumen im Einkaufszentrum „M “ verwendet wurden, bereits entschieden hat, dahin auszulegen, dass der vertragsgemäße Gebrauch zunächst für den Zeitraum eines Monats nach Übergabe an den Mieter in dem mieterseitigen Ausbau und danach im Betrieb des Geschäfts in einem eröffneten Einkaufszentrum liegt. Daraus folgt, dass die Miete zunächst für einen Monat nach Übergabe zu zahlen und sodann bis zur Eröffnung des Centers mangels jeder Gebrauchstauglichkeit der Räume auf Null gemindert ist (s. Senatsurteil vom 21.11.2016 – 8 U 121/15, ZMR 2017,156; Senatsbeschluss vom 06.03.2017 – 8 U 73/16, gegen den die Nichtzulassungsbeschwerde vom Bundesgerichtshof mit Beschluss vom 05.09.2018 – XII ZR 32/17 – zurückgewiesen worden ist).

Der vorliegende Mietvertrag enthält ebenfalls die im Urteil vom 21.11.2016 – 8 U 121/15 – zitierten Regelungen, insbesondere zur kündigungsbewehrten Pflicht des Mieters zur Geschäftseröffnung innerhalb eines Monats nach Übergabe der Räume an ihn (Teil B Ziffer 4,5, Ziffer 3.3.5 MV).

Entsprechend den Ausführungen in den vorgenannten Entscheidungen ist somit auch der vorliegende Mietvertrag dahin auszulegen, dass der vertragsgemäße Gebrauch im mieterseitigen Ausbau innerhalb eines Monats und sodann im Betrieb des Geschäfts der Klägerin in einem eröffneten Einkaufscenter bestand.

Nach dem Übergabeprotokoll (Anlage K 4) wurden die Mieträume am 26. Februar 2014 zum Zwecke des Ausbaus übergeben. Da die einmonatige Ausbauzeit am 26. März 2014 endete und die Centereröffnung erst am 25.September 2014 erfolgte, war die Miete nach § 536 BGB vom 27. März 2014 bis zum 24. September 2014 auf Null gemindert.

(2)

Die Minderung war nach Teil B Ziffer 5.6.4 des Mietvertrages durch unmittelbare Kürzung der Miete ausgeschlossen.

Die Klausel Teil B 5.6.4 des Mietvertrages lautet wie folgt:

„Der Mieter kann gegenüber Mietzins- oder sonstigen Forderungen des Vermieters kein Minderungsrecht ausüben. Zu Aufrechnung und/oder Zurückbehaltung ist der Mieter nur mit unbestrittenen oder rechtskräftig festgestellten Gegenforderungen berechtigt.

Rückforderungsansprüche des Mieters bleiben unberührt.“

Diese Klausel ist wirksam. In Geschäftsraummietverträgen stellt die Beschränkung des Minderungsrechts des Mieters in der Form, dass ihm nur der Abzug von der Mietzahlung versagt und er wegen des Minderungsbetrages auf einen Rückforderungsanspruch nach § 812 BGB verwiesen wird, keine unangemessene Benachteiligung im Sinne von § 307 BGB dar (vgl. BGHZ 91, 375; NJW-RR 1993, 519; BGH NJW 2008, 2497; BGH, Urteil vom 06.04.2016 – XII ZR 30/15, ZMR 2016, 609, Tz. 11; Senatsurteile vom 11.09.2014 – 8 U 77/13, GE 2014, 1528 m.w.N.; vgl. Bub/Treier/Kraemer/Ehlert, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 5. Auflage, III.B., Rdnr. 3276 m.w.N.).

Danach ist die vorliegende Klausel in Ziffer 5.6.4 des Mietvertrages wirksam, wie der Senat bereits entschieden hat (Senatsurteile vom 21.11.2016 – 8 U 121/15, Tz. 76, vom 01.12.2016 – 8 U 252/15, Tz. 10 und vom 15.08.2019 – 8 U 209/16). Sie schließt das Minderungsrecht nicht schlechthin aus, sondern nur dessen Verwirklichung durch Abzug von der geschuldeten Miete und verweist den Mieter insoweit auf Bereicherungsansprüche.

(3)

Soweit der Senat mit Urteil vom 15.08.2019 – 8 U 209/16 – entschieden hat, dass sich die Vermieterin (dortige Klägerin und hiesige Beklagte) im Prozess auf Zahlung rückständiger Miete nach Treu und Glauben nicht auf diese Klausel berufen könne mit der Folge, dass eine Minderung dennoch durch Abzug von der Miete vorzunehmen war, kommt dies vorliegend nicht in Betracht; Die Beklagte hat in den Berufungsgründen angesprochen, dass der Senat in anderen Verfahren, die ebenfalls das Thema „Mieten vor Eröffnung des Einkaufszentrums M “ zum Gegenstand hatten, den Hinweis erteilt hat, dass der Minderungsausschluss auf die Zahlung von Mieten vor Eröffnung des Einkaufszentrums wegen gegebener Entscheidungsreife unter Umständen keine Anwendung findet.

Der Senat hat in der vorgenannten Entscheidung darauf abgestellt, dass nach allgemeinen Grundsätzen die Berufung des Verwenders auf eine Klausel unter besonderen Umständen des Einzelfalles gegen Treu und Glauben verstoßen kann, auch wenn die Klausel an sich einer Inhaltskontrolle standhält (vgl. BGH, NJW 2013, 1519, Tz. 25; Palandt/Grüneberg, a.a.O., vor § 305 BGB, Rdnr. 16). Der Senat hat derartige besondere Umstände, welche die Berufung der Vermieterin auf den (vorläufigen) Minderungsausschluss als rechtsmissbräuchlich erscheinen lassen und bei Anwendung der Klausel zu einem schlechthin untragbaren Ergebnis führten, in der von der Vermieterin vorgegebenen atypischen Vertragskonstruktion (Mietzahlung ab dem Tag der Übergabe in einem noch nicht eröffneten Einkaufscenter) sowie darin gesehen, dass keine schutzwürdigen Interessen der dort klagenden Vermieterin auf die Klausel in Teil B Ziffer 5.6.4. des Mietvertrages bestanden haben. Dies hat der Senat wie folgt begründet:

„Zunächst einmal sind die minderungsbegründenden Umstände – zu denen lediglich der Ablauf der Ausbauzeit und der Eröffnungstermin des Centers gehören – unstreitig und erlauben im vorliegenden Fall (insoweit atypisch zu anderen Fällen der Minderung wegen Mängeln) nicht nur die Beurteilung, dass ein Sachmangel vorliegt, sondern auch das Maß der Gebrauchsbeeinträchtigung, nämlich eine Minderung auf Null. Die Klägerin begehrt im vorliegenden Prozess somit eine Zahlung, die sie nach Auffassung des Senats sogleich nach § 812 BGB wieder (nach einem weiteren Prozess unter nochmaliger Aufwendung von Prozesskosten) zurückzugewähren hätte, was nach allgemeinen Grundsätzen bereits für die Unzulässigkeit der Berufung auf die Klausel sprechen könnte (vgl. BGH NJW 1960,  859; WM 1978,620, juris, Tz. 11; zum dolo-agit-Einwand allg. Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 242 BGB, Rn 50, 52), was der Senat jedoch nicht zu entscheiden braucht.

Jedenfalls kommt vorliegend hinzu, dass die Rechtsauffassung des Senats bezüglich einer Minderung auf Null bereits durch die höchstrichterliche Rechtsprechung gesichert ist, da der BGH die Nichtzulassungsbeschwerde im Verfahren 8 U 73/16 (das allerdings die Rückforderung gezahlter Miete nach §§ 812,536 BGB betraf, so dass der Senat die Frage der Treuwidrigkeit der Berufung auf Teil B Ziffer 5.6.4 MV dort nicht zu entscheiden hatte) mit Beschluss vom 05.09.2018 (XII ZR 32/17) zurückgewiesen hat. Unter diesen Umständen hält der Senat es für unvertretbar, der Klägerin sogleich zurückzugewährende Miete zuzusprechen.“

Die in der vorgenannten Entscheidung zugrunde gelegten Prämissen können für die vorliegende Konstellation, in der es um die Feststellung der Wirksamkeit der Kündigung geht, nicht gelten. Im Ausgangspunkt beruft sich nunmehr die Vermieterin – hier die Beklagte – auf die Treuwidrigkeit der Anwendung der von ihr vorformulierten (wirksamen) Minderungsklausel, um ihrer nunmehr gewünschten Rechtsposition – ihre eigene Kündigung sei unwirksam – zum Erfolg zu verhelfen.

Dieser Ansatz ist mit dem Grundsatz von Treu/und Glauben, der für die vorgenannte Entscheidung des Senats tragend war, nicht vereinbar.

Im vorliegenden Falle geht es um die Feststellung der Wirksamkeit der Kündigung der Beklagten vom 05. Dezember 2014 wegen Zahlungsverzuges. Zu jener Zeit mussten beide Vertragsparteien davon ausgehen, dass der Mieter den Mietzins im Hinblick auf die wirksame Klausel in Teil B 5.6.4 zunächst in voller Höhe zu zählen hatte und sich auf den Rückforderungsprozess verweisen lassen muss. Es war seinerzeit weder durch den Senat entschieden, dass der Mietzins nach der vertraglich vereinbarten Ausbauzeit von einem Monat bis zur Eröffnung des Einkaufscenters auf Null gemindert war, noch war durch die höchstrichterliche Rechtsprechung gesichert, dass der Vermieterin für diesen Zeitraum kein Mietzinsanspruch zustehen würde. Der Bundesgerichtshof hat erst mit Beschluss vom 05.09.2018 – XII ZR 32/17 – in der Sache entschieden. Die Zuerkennung eines Mietzahlungsanspruchs an die Vermieterin, die die Miete sogleich wieder zurück zu gewähren hat, stellt sich hier nicht.

2.

Es kann für die Entscheidung dahin gestellt bleiben, ob die Parteien sich im Nachhinein auf den Abschluss eines neuen Mietvertrages zu den bisherigen Bedingungen mündlich geeinigt haben oder ob der Abschluss eines neuen Mietvertrages konkludent erfolgt ist. Jedenfalls ist für diesen Mietvertrag die Schriftform im Sinne von § 550 BGB nicht gewahrt.

a)

Das Schreiben des Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom 05. März 2015 (Anlage B 5) an die H mag dafür sprechen, dass die Parteien sich darüber einig waren, dass ein neuer Mietvertrag zu den bisherigen Bedingungen abgeschlossen worden ist. In dem Schreiben heißt es insoweit – auszugsweise – wie folgt:

„wir nehmen Bezug auf das Telefonat zwischen Ihnen und dem Unterzeichner am 25. Februar 2015 … Bei diesem Telefonat waren wir uns zwar über den Fortbestand des Mietverhältnisses einig, einem diesbezüglichen vorsorglichen bzw. klarstellenden Neuabschluss eines entsprechenden Mietvertrages steht nichts entgegen, eine Erledigungsklausel für Forderungen aus der Zeit vor dem 11. Dezember 2014 ist allerdings nicht möglich…“

Das Landgericht hat insoweit aber zu Recht ausgeführt, dass selbst bei unterstellter Einigung über die Fortsetzung des Mietverhältnisses rechtlich ein neues Mietverhältnis (zu den bisherigen Konditionen) begründet worden ist. Denn das ursprüngliche Mietverhältnis ist – wie ausgeführt – durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 05. Dezember 2014 beendet worden.

Die fristlose Kündigung wird mit dem Zugang beim Mieter wirksam und beendet das Mietverhältnis zum selben Zeitpunkt (Bub/Treier/Fleindl, a.a.O., IV, Rdnr. 3). Zwar tritt die Beendigung des Dauerschuldverhältnisses mit sofortiger Wirkung ein, wenn auch als Folge der Beendigung des Mietverhältnisses noch Abwicklungspflichten zu erfüllen waren. In diesem Punkt unterscheidet sich die außerordentliche fristlose Kündigung sowohl von der außerordentlichen befristeten als auch von der ordentlichen (befristeten) Kündigung, die zwar ebenfalls mit ihrem Zugang bei dem anderen Vertragsteil wirksam werden, das Mietverhältnis jedoch erst zum Zeitpunkt der vertraglich oder gesetzlich bestimmten Frist beenden (BGH, Urteil vom 24. Juni 1998 – XII ZR 195/96, NJW 1998, 2664, Tz. 15; Bub/Treier/Fleindl, a.a.O., IV, Rdnr. 3). Dies hat zur Folge, dass das Mietverhältnis bei einer fristlosen Kündigung nicht mehr dem Einfluss vertraglicher Vereinbarungen der Parteien über seinen Inhalt und gegebenenfalls auch seinen weiteren Fortbestand unterworfen ist. Kommt eine Einigung der Parteien über die Aufhebung der Wirkungen der Kündigung bzw. über eine „Rücknahme“ der Kündigungswirkungen erst nach Zugang der fristlosen Kündigung zustande, dann scheidet eine Fortsetzung des früheren Vertragsverhältnisses aus, da ein solches nicht mehr besteht (vgl. BGH, Urteil vom 24. Juni 1998 – XII ZR 195/96, a.a.O., Tz. 21; BGH Report 2001, 539; OLG Koblenz MDR 2012, 394).

b)

In Betracht kommt auch die Annahme eines konkludent geschlossenen neuen Mietvertrages.

Nach der Rechtsprechung kann von einer konkludenten Neubegründung des Mietverhältnisses ausgegangen werden, wenn die Gebrauchsfortsetzung durch den Mieter und widerspruchslose Entgegennahme der Miete über einen längeren Zeitraum durch den Vermieter erfolgt sind (vgl. OLG Düsseldorf Urteil vom 26.11.2009 – I-10 U 42/09 – a.a.O., Tz. 20; vgl. auch Senatsurteil vom 11.01.1999 – KGR 1999, 143 – für konkludenten Vertragsschluss nach monatelanger beiderseitiger Erfüllung des nicht wirksam zustande gekommenen schriftlichen Vertrages).

Die Parteien haben das Mietverhältnis nach – wirksamer fristloser Kündigung – weiterhin über einen längeren Zeitraum „gelebt“. So hat die Klägerin die Mieträume über den Zeitpunkt der Wirksamkeit der Kündigung vom 05. Dezember 2014 nach deren Zugang über einen längeren Zeitraum von fast zwei Jahren weiter genutzt und die Miete gezahlt. Die Beklagte hat die Miete in diesem Zeitraum widerspruchslos entgegengenommen.

Auch die Regelung in Teil B Ziffer 3.4.2, wonach eine stillschweigende Verlängerung des Mietverhältnisses durch Fortsetzung des Mietgebrauchs des Mieter nach Ablauf der Mietzeit ausgeschlossen ist und § 545 BGB keine Anwendung findet, steht dem nicht entgegen.

Es ist anerkannt, dass in der Gebrauchsfortsetzung ohne Widerspruch des Vermieters trotz eines wirksamen Ausschlusses des § 568 BGB a.F. die schlüssige Begründung eines unbefristeten Mietverhältnisses liegen kann (vgl. BGH, WuM 2012,453; OLG Düsseldorf Urteil vom 28.11.2002 – 10 U 172/01 – GE 2003, 183; OLG Düsseldorf Urteil vom 08.06.2006 – I-24 U 189/05 – GE 2007, 222; OLG Düsseldorf Urteil vom 26.11.2009 – I-10 U 42/09 – GuT 2011, 154; OLG Oldenburg Urteil vom 28.09.2000 – 8 U 149/00 – DWW 2001, 88; Bub/Treier/Fleindl, a.a.O., IV Rdnr. 64; Schmidt-Futterer/Blank, a.a.O., § 545 BGB, Rdnr. 34; Sternel, Mietrecht, aktuell, 4. Auflage, X, Rdnr. 186 m.w.N.).

c)

Ohne Erfolg macht die Beklagte mit der Berufung geltend, dass die Schriftform gemäß § 550 BGB gewahrt sei, und beruft sich hier auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur „äußeren Form“.

Der Bundesgerichtshof hat in der Entscheidung vom 24.06.1998 – XII ZR 195/96, a.a.O., erkannt, dass auch bei Neuabschluss eines längerfristigen Mietvertrages nach vorheriger fristloser Kündigung eines inhaltsgleichen Mietverhältnisses die Schriftform des § 550 BGB zu wahren ist.

Dies hat der BGH für den Fall der stillschweigenden Fortsetzung des Mietgebrauchs nach fristloser Kündigung ebenso angenommen wie für den Fall der (nicht stillschweigenden, sondern) einverständlichen „Fortsetzung“ des Mietgebrauchs. Denn in beiden Fällen lebt der frühere befristete Vertrag nicht wieder auf, sondern wird ein neues Mietverhältnis begründet (BGH, a.a.O., Tz. 24). Der Bundesgerichtshof hat in dieser Entscheidung erwogen, dass bei der Handhabung des Formzwangs dem Umstand Rechnung getragen werden kann, dass bereits eine schriftliche Vertragsurkunde existiert, die den Inhalt auch des neu begründeten Mietverhältnisses zutreffend wiedergibt, und es deswegen ausreichen . könnte, wenn die Vertragsparteien den früheren Mietvertrag unter neuem Datum erneut mit ihrer Unterschrift versehen. Auf diese oder ähnliche Weise ließe sich, je nach den Umständen des Falles, bei der gebotenen Einhaltung der Schriftform gleichwohl ein überflüssiger Formalismus vermeiden (BGH, a.a.O., Tz.25).

Nach diesen Grundsätzen ist vorliegend die Schriftform für den neu abgeschlossenen Mietvertrag – sei es ausdrücklich mündlich oder konkludent – nicht gewahrt und der Vertrag gilt als auf unbestimmte Zeit geschlossen.

Soweit die Beklagte sich auf die Entscheidungen des BGH vom 24.02.2010 – XII ZR 120/06, NJW 2010, 1518, vom 17.06.2015 – XII ZR 98/13, NJW 2015, 2648 und vom 07.03.2018 – XII ZR 129/16, NJW 2018, 1540 beruft und geltend macht, dass die Schriftform für den neu abgeschlossenen Mietvertrag aufgrund der vorliegenden Urkunde über den – durch fristlose Kündigung – beendeten Mietvertrag eingehalten sei, folgt der Senat dem nicht.

Der Bundesgerichtshof hat für den Fall der verspäteten Annahme eines Angebots auf Abschluss eines Mietvertrags für die Einhaltung der Schriftform des § 550 BGB entschieden, dass die Einhaltung der bloßen Schriftlichkeit der Erklärungen (äußere Form) zur Wahrung der Schriftform des § 550 BGB ausreicht (BGH, Urteil vom 24.02.2010 – XII ZR 120/06, Tz. 23). In der Entscheidung vom 17.06.2015 – XII ZR 98/13, a.a.O., Tz. – 33 hat der Bundesgerichtshof angenommen, dass eine nur der äußeren Form genügende Mietvertragsurkunde, in der die von beiden Parteien unterzeichneten Bedingungen des später konkludent abgeschlossenen Vertrages enthalten sind, den Schutzzweck der Norm des § 550 BGB erfüllt.

Schließlich hat der BGH in der Entscheidung vom 07.03.2018 – XII ZR 129/16, a.a.O., Tz. 21 ausgeführt, dass die bloße Schriftlichkeit der Erklärungen (sog. äußere Form) zur Wahrung der Schriftform des § 550 BGB ausreicht, wenn er inhaltsgleich mit den in der äußeren Form des § 126 BGB niedergelegten Vertragsbedingungen nur mündlich oder konkludent abgeschlossen worden ist. Den Schutzzweck der Norm erfüllt selbst eine nur der äußeren Form genügende Mietvertragsurkunde, in der die von beiden Parteien unterzeichneten Bedingungen des erst später konkludent abgeschlossenen Vertrages enthalten sind (BGH, a.a.O., Tz. 21).

Diese Entscheidungen sind auf den vorliegenden Sachverhalt nicht – wie die Beklagte meint – übertragbar. Der entscheidende Unterschied liegt darin, dass im vorliegenden Falle das bisherige Mietverhältnis (aufgrund des schriftlichen Mietvertrages) durch fristlose Kündigung beendet worden ist und danach ein neues Mietverhältnis begründet worden ist.

Soweit die Beklagte damit argumentiert, dass die Schutzrichtung der Norm des § 550 BGB nicht darauf abziele, über den Bestand oder Nichtbestand eines Mietverhältnisses Auskunft zu geben, führt dies zu keiner anderen Beurteilung. Denn maßgeblich ist darauf abzustellen, ob das (neu begründete) bestehende Mietverhältnis schriftlich beurkundet ist. Auf die Urkunde eines anderen Mietverhältnisses (wenn auch mit inhaltsgleichen Mietbedingungen) kann hierbei nicht zurückgegriffen werden. Der Bundesgerichtshof hat sich in der Entscheidung vom 24.06.1998 – XII ZR 195/96, a.a.O., gerade mit der vorliegenden Fallkonstellation auseinander gesetzt und die Ansicht, es wäre unnötiger Formalismus, die Errichtung einer neuen Urkunde zu fordern, abgelehnt (BGH, a.a.O., Tz. 23,24). Im Gegenteil, der BGH hat hierin die Errichtung einer neuen Urkunde unter Berücksichtigung der gegebenen Voraussetzungen – etwa durch erneute Unterzeichnung der bisherigen Urkunde – angesprochen (BGH, a.a.O., Tz. 25).

Soweit die Beklagte der Ansicht ist, dass durch die angeführten Entscheidungen zur „äußeren Form“ die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 24.06.1998 hinfällig sei und sich in diesen Zusammenhang auf Stimmen in der Literatur beruft (vgl. Leo in BeckOK, MietRecht, BGB, § 550 BGB, Rdnr. 122, 123; Harke, ZMR 2015, 595), folgt der Senat dem nicht. Dies ergibt sich aus den vorgenannten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs zur „äußeren-Form“, die sich mit der Problematik der Neubegründung eines zuvor fristlos gekündigten Mietvertrages nicht befassen, nicht. Vielmehr hat der BGH im Urteil vom 24.02.2010 – XII ZR 120/06, a.a.O., darauf abgestellt, der Warnfunktion sei dadurch Genüge getan, dass beide Parteien die Vertragsurkunde unterzeichnet habe, auch wenn der Vertrag erst längere Zeit nach Erstellung der Mietvertragsurkunde zustande kommt. Vorliegend haben die Parteien aber keine Erklärungen unterzeichnet, die auf einen Abschluss des in Rede stehenden (neuen) Mietvertrages gerichtet waren; unterschrieben war nur der beendete Mietvertrag.

Im Übrigen hat die Sache keine grundsätzliche Bedeutung und eine Entscheidung des Senats zur Fortbildung des Rechts oder der Sicherung der einheitlichen Rechtsprechung ist nicht erforderlich und eine mündliche Verhandlung nicht geboten.

Es wird angeregt, die Fortführung der Berufung – auch im Kosteninteresse – zu überdenken.

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