AG Hamburg-Blankenese – Az.: 539 C 19/19 – Urteil vom 18.03.2020
1. Die Beklagte wird verurteilt, den von ihr (eigenmächtig) abgetrennten, an der südwestlichen Gebäudeseite des auf dem Grundstück F, … Hamburg befindlichen Außenwasseranschluss (Zapfstelle nutzbar für Gartenbewässerung) unter Wiederherstellung einer durch die zu ihrem Sondereigentum gehörenden Kellerräume verlaufene Wasserleitung wieder funktionsfähig zu machen.
2. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.
3. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des beizutreibenden Betrages (Ersatzvornahme bzw. Verfahrenskosten) für die Klägerin vorläufig vollstreckbar.
Tatbestand
Die Klägerin ist eine in Teilbereichen rechtsfähige Wohnungseigentümergemeinschaft, die seit jeher zerstritten und deshalb prozesserfahren ist.
Die Beklagte ist Wohnungseigentümerin des Sondereigentums (Einheit) Nummer 1. Zu ihrem Sondereigentum gehören die Räume im Erdgeschoss und im Kellergeschoss.
Die Wohnungseigentumsanlage ist inzwischen verwalterlos seit Rechtskraft des Urteils LG Hamburg ZMR 2020, 226 f.
Die Beklagte gehörte neben dem Ehepaar B zu den Klägern im Verfahren um die Abberufung der Miteigentümerin D als Verwalterin.
Mit nicht angefochtenem Beschluss vom 19.07.2018 wurde die (damalige) Verwalterin beauftragt und ermächtigt die Rechtsanwälte H pp. zu beauftragen, Frau I (Beklagte) aufzufordern, die zum Gemeinschaftseigentum gehörende Wasserzapfstelle an der südwestlichen Gebäudeseite wieder gangbar zu machen.
Die Beklagte wurde mehrfach, zuletzt mit dem als Anlage K 3 vorgelegten Schreiben vom 08.10.2018, zur Wiederherstellung der Funktionsfähigkeit des Außenwasseranschlusses aufgefordert.
Da die Beklagte der Aufforderung nicht nachkam, wurde am 24.07.2019 Folgendes beschlossen:
„Sollte Frau I (Wohnungseigentum Nr. 1/Beklagte) nicht bis zum 26.07.2019 die zum Gemeinschaftseigentum gehörende Wasserzapfstelle auf der südwestlichen Gebäudeseite auf eigene Kosten fachgerecht wiederherstellen lassen, wird die Verwalterin vorsorglich schon jetzt beauftragt und ermächtigt, die Rechtsanwälte H pp. zu beauftragen, notfalls auch gerichtlich durchzusetzen, dass die ursprüngliche Wasserleitung für diesen Außenwasseranschluss, die Frau I (Beklagte) im UG ihrer Wohnung hat abtrennen lassen, wieder angeschlossen wird …“
Wegen der Situation vor Ort wird auf die als Anlage B 1 (Blatt 36 d.A. unten) vorgelegten Fotos verwiesen.
Im Rahmen von Instandsetzungsmaßnahmen unterbreitete die Firma …. GmbH das als Anlage K 4 vorgelegte Angebot, in dem es unter dem Abschnitt Außenzapfstelle heißt:
„2.3.2.2. Leitung verlegen für den Anschluss der Außenzapfstelle. Außenzapfstelle ist nicht frostsicher einzubauen, da es technisch nicht möglich ist. Wir würden vorschlagen, die Zapfstelle gänzlich zu entfernen.“
Die vormalige Verwalterin hat diesem Vorschlag vom 18.05.2017 am 08.06.2017 widersprochen. Insoweit wird verwiesen auf die Anlage K 5 (Blatt 56 d.A.).
Wegen des Inhalts der Teilungserklärung vom 15.06.1985 (gemäß § 8 WEG) wird verwiesen auf den Ursprungstext Anlage K 9 (Blatt 8 f. d-A.) in Verbindung mit Anlage K 6 (Blatt 57 d.A.).
Die Formulierung in § 5 TE am Ende (Seite 16 der TE) heißt es nunmehr
„11a: Unterhaltung und Pflege der Grundstücksfreiflächen, insbesondere des Rasens der gärtnerischen Anlagen nach Miteigentumsanteilen (auch soweit Sondernutzungsrechte vereinbart sind).“
In § 2a der TE wird das Sondernutzungsrecht der Beklagten wie folgt beschrieben:
„Dem jeweiligen Eigentümer der Wohnung Nr. 1 wird die Rasenfläche an der südlichen und westlichen Gebäudeseite, die unmittelbar vor seinem Sondereigentum liegt, in einer Tiefe von 6 Metern, gemessen ab Mauerwerk des Gebäudes – wie im beiliegenden Lageplan blau schraffiert und mit Nr. 1 bezeichnet -, zur alleinigen Nutzung unter Ausschluss der übrigen Sondereigentümer zugewiesen….“
Auf Seite 8 der TE heißt es:
„Sondereigentum sind: … c) 6. die Wasserleitungen vom Anschluss an die gemeinsame Steigleitung an… „
Auf Seite 9 der TE heißt es:
„Gemeinschaftliches Eigentum sind… im übrigen gilt § 5 WEG.“
Nach Erwerb ihrer Wohnung hat die Beklagte im Untergeschoss Umbauten vorgenommen. Unter anderem wurde ein Whirlpool eingebaut.
Bei dieser Gelegenheit wurde der ursprünglich an der Wand vom Hobbyraum befindliche Absperrhahn für den Außenwasserhahn aus optischen Gründen an eine schwer zugängliche Stelle unter dem Podest des Whirlpools verlegt.
Die vormalige Verwalterin war dennoch in der Lage, bei Wintereinbruch den Absperrhahn zu schließen und die Entleerung der von dort zum Außenwasserhahn führenden Leitung zu realisieren.
2016 wurde nach einem Wasserschaden der Whirlpool entfernt.
Es gibt eine weitere Zapfstelle (Anlage B 6, Blatt 43 d.A.). Wegen deren Lage wird verwiesen auf die Anlage K 7 (rote Eintragung; Bl. 59 d.A.). Allein durch die Höhenunterschiede und die zu überwindenden Stützmauern ist die Versorgung des Gartens im Sommer von der weiteren Zapfstelle aus zumindest weniger komfortabel.
Die Klägerin trägt unter anderem vor, dass sie als Verband prozessführungsbefugt sei. Der Wasserhahn befinde sich links der zur Wohnung gehörenden Terrasse im Bereich des Sondernutzungsrechts, das wiederum Gemeinschaftseigentum darstellt.
Außenzapfstellen seien nach OLG München ZMR 2007, 561 sowie Schneider in Riecke/Schmid WEG § 5 Randnummer 48 Anlagen des gemeinschaftlichen Eigentums.
Letztlich müsse die Beklagte die eigenmächtige Veränderung der Wasserleitung zur Außenzapfstelle wiederherstellen.
Eine Stilllegung sei aus technischen Gründen in keiner Weise zwingend geboten gewesen, wie schon die frühere Praxis der ehemaligen Verwalterin zeige.
In der Vergangenheit habe immer Einigkeit unter den Wohnungseigentümern bestanden, dass von der nunmehr entfernten Wasserzapfstelle Wasser entnommen und nach Miteigentumsanteilen verteilt werden sollte.
Die Klägerin beantragt, wie erkannt.
Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.
Die Beklagte trägt unter anderem vor: Sie habe die Wasserzapfstelle im Rahmen von Reparaturen aufgrund eines Wasserschadens stilllegen müssen.
Gartenwasser gehöre nicht zu den Versorgungsleitungen. Die Leitung zum Außenwasserhahn sei auch nicht im räumlichen Bereich des Gemeinschaftseigentums gewesen, sondern habe sich direkt im Sondereigentum der Beklagten befunden. Die notarielle Regelung der Teilungserklärung (Seite 8) zur Abgrenzung zwischen Gemeinschafts- und Sondereigentum sei wirksam. Die Außenzapfstelle gehöre (unter jedem erdenklichen Gesichtspunkt) in das Sondereigentum und zum Sondernutzungsrecht der Beklagten (vgl. Blatt 30 d.A.).
Erstmals im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 24.02.2020 trägt die Beklagte vor:
Der Leitungsstrang, der neben mindestens einem Bad und einem WC in der Wohnung der Beklagten auch die Außenzapfstelle speist, findet sich vielmehr im sogenannten Hauptanschlussraum und lässt sich dort auch abstellen. Der Hauptanschlussraum befinde sich für alle zugänglich im Gartengeschoss, welches ursprünglich das Kellergeschoss gewesen sei. Auf die Anlagen B 7 und B 8 wird verwiesen.
Die Beklagte ist darüber hinaus der Auffassung, dass trotz der Entscheidung BGH vom 26.10.2012, 5 ZR 57/12 und AG Bremen-Blumenthal vom 20.12.2017, 44 C 2004/17 die gekappte Wasserleitung im Sondereigentum stünde. Mit dem Eintritt der Leitung in das Sondereigentum solle auch diese zum Sondereigentum werden, denn sie sei ja schon nach dem Absperrventil im Gemeinschaftseigentum geradezu dazu bestimmt, weil nur Wasser für die Wohnung Nr. 1 geführt werde. Ein Absperren an den im gemeinschaftlichen Eigentum stehenden Absperrventil sei ohne Beeinträchtigung des übrigen Versorgungsnetzes möglich (Blatt 107 d.A.).
Im Übrigen wird die Klage als rechtsmissbräuchlich angesehen.
Die Beklagte könne selbst bei Wiederherstellung der Außenzapfstelle aufgrund ihres Sondernutzungsrechts die Nutzung durch die übrigen Wohnungseigentümer verbieten. Schon deshalb sei der Wiederherstellungsanspruch treuwidrig im Sinne des § 242 BGB.
Entscheidungsgründe
1.
Die Klage ist zulässig.
Die Klägerin als Verband sui generis (vgl. dazu kritisch Jacoby in FS Riecke, 2019, S. 247 ff.) ist prozessführungsbefugt, es liegt ein sogenannter geborener Anspruch des Verbandes vor.
So entschied etwa das Landgericht München l, ZMR 2018, 366, zu einer vergleichbaren Eigenmächtigkeit:
Bei einer Störung des Eigentums durch Umgestaltung (hier: eigenmächtig eingebaute Dachflächenfenster) finde die Beseitigung der Störung bzw. der Störungsquelle § 1004 Abs. 1 BGB nur durch komplette Rückgestaltung statt. Der einzelne Wohnungseigentümer sei gar nicht berechtigt, den Wiederherstellungsanspruch (Naturalrestitution) selber geltend zu machen.
Dem steht auch nicht das Urteil BGH, ZMR 2019, 358, entgegen, wonach ausnahmsweise (!) bei Schadensersatzansprüchen auch lediglich von einer gekorenen Ausübungsbefugnis des Verbandes ausgegangen wird, soweit der Beseitigungsanspruch die Wiederherstellung des vorherigen Zustands umfasst.
Im vorliegenden Fall geht es jedoch nicht um einen Beseitigungsanspruch, sondern ausschließlich um den Wiederherstellungsanspruch. Dieser steht (allein) dem Verband zu (vgl. auch Lehmann/Richter in Riecke/Schmid, WEG, 5. Aufl., § 10 Randnummer 325).
Die Klage ist nicht rechtsmissbräuchlich (vgl. unten Ziffer 3.).
2.
Die Klage ist auch begründet.
Die Beklagte war schon gemäß § 14 Nr. 1 WEG verpflichtet von dem gemeinschaftlichen Eigentum nur in solcher Weise Gebrauch zu machen, dass dadurch keinem der anderen Wohnungseigentümer ein Nachteil erwächst.
Dem Verband stehen Ansprüche aus den §§ 823, 1004 BGB insoweit gegenüber der Beklagten zu.
Die Beklagte verkennt den Inhalt der BGH-Entscheidung vom 26.10.2012, ZMR 2013, 454. Die sachenrechtliche Zuordnung ist im Grundsatz dafür maßgeblich, wer diese Bauteile zu unterhalten und in Stand zu setzen hat. Die Grundlagen will der BGH im (stark kritisierten; BGH ZMR 2011, 971 mit abl. Anm. Jennißen; s. auch Hügel/Elzer, DNotZ 2012, 4, 7 f.) „Heizkörper-Urteil“ gelegt haben. Der BGH müsse nichts zurücknehmen. Heizkörper können nach § 5 Abs.3 WEG zu Gemeinschaftseigentum erklärt werden, aber nicht umgekehrt auch zu Sondereigentum, weil eine entsprechende Ermächtigung in § 5 WEG nicht (sic!) enthalten ist. Dies besage die Heizkörperentscheidung (!?). Dort ginge es nur darum, ob die Zuordnung zum Sondereigentum der Rechtslage entsprach (so die Bundesrichterin Schmidt-Räntsch in ZfIR 2014, 506 zur Erläuterung der eigenen Senatsrechtsprechung).
In erster Linie ist maßgeblich, dass Wasserleitungen erst von dem Punkt an ihre Zugehörigkeit zu dem Gesamtnetz verlieren, an dem sie sich durch eine im räumlichen Bereich des Sondereigentums befindliche Absperrvorrichtung hiervon trennen lassen.Auch der BGH erkennt jetzt in der Entscheidung zu den Versorgungsleitungen (BGH, Urteil vom 26.10.2012, V ZR 57/12, ZMR 2013, 454), dass durch die – meist notarielle – Teilungserklärung Sondereigentum an wesentlichen Bestandteilen des Gebäudes nicht begründet werden kann.
Bestandteile einer Versorgungseinrichtung sind nur dann Sondereigentum, wenn sie sich auch im räumlichen Bereich des Sondereigentums befinden (Schmidt-Räntsch, ZfIR 2014, 506 unten), was schon für den Wasserhahn im Freien nicht gilt.Eine Versorgungsleitung wird nicht automatisch mit Austritt aus der Wand zur Sondereigentumseinheit selbst Sondereigentum, sondern erst ab der ersten Absperrmöglichkeit für den Sondereigentümer. Gibt es kein solches Absperrventil im Sondereigentum, dann bleibt die Versorgungsleitung Gemeinschaftseigentum (so Schmidt-Räntsch ZfIR 2014, 507).
In BGH, ZMR 2013, 454 heißt es weiter zu Leitungen:
„Versorgungsleitungen, die wesentliche Bestandteile des Gebäudes sind, stehen zwingend im Gemeinschaftseigentum, soweit sie im räumlichen Bereich des Gemeinschaftseigentums verlaufen. Das gilt auch dann, wenn ein Leitungsstrang ausschließlich der Versorgung einer einzelnen Wohnung dient. Durch die Teilungserklärung kann Sondereigentum an wesentlichen Bestandteilen des Gebäudes nicht begründet werden, die Teilungserklärung kann die Grenze zwischen dem gemeinschaftlichen Eigentum und dem Sondereigentum nur zugunsten, nicht aber zu ungunsten des gemeinschaftlichen Eigentums verschieben.“
Zutreffend hat in Fortführung der BGH-Rechtsprechung das Amtsgericht Bremen-Blumenthal (ZMR 2018, 370) festgestellt, dass Absperrventile das im gemeinschaftlichen Eigentum stehende Leitungsnetz abschließen und dessen notwendigen Bestandteil darstellen. Funktional dienen sie dem Zweck, die bis dahin im Gemeinschaftseigentum stehende Wasserleitung zu unterbrechen und dem Sondereigentum die Nutzung der darüber hinaus gehenden Leitung unbeschadet der Interessen Dritter nach eigenem Belieben zu ermöglichen.
Nach dem der BGH nach starker Kritik an seinem Urteil vom 08.07.2011, ZMR 2011, 971 zurückgerudert hat, entschied er, mit Urteil vom 26.10.2012 (ZMR 2013, 454) eindeutig, dass es auf die Absperreinrichtung im Bereich des Sondereigentums (s.o.) ankommt (vgl. BGH a.a.O. Randnummer 20).
Soweit die Beklagte im nicht nachgelassenen Schriftsatz (§ 296a ZPO soweit Tatsachenvortrag erfolgt) darauf verweist, dass eine Absperrmöglichkeit für die einzelnen Wohnungen im Hausanschlussraum sich befinde, ist dies unbehelflich. Maßgeblich ist die erste Absperreinrichtung, die „für die Handhabung durch den Sondereigentümer vorgesehen“ ist (BGH ZMR 2013, 454). Die Abgrenzung zwischen Sonder- und Gemeinschaftseigentum in der Teilungserklärung ist schlicht nichtig, soweit es die Versorgungsleitungen mit Wasser betrifft.
Im Übrigen verweisen die Klägervertreter insoweit zutreffend auf Schneider in Riecke/Schmid WEG § 5, Randnummer 48.
Auch das OLG München (ZMR 2007, 561) hat für Wasseranschlüsse unter anderem festgestellt:
„Die Zuweisung der Wasserhähne an einzelne Eigentümer unter Ausschluss der übrigen Eigentümer beinhaltet materiell die Begründung von Sondernutzungsrechten. Solche können nur durch Vereinbarung begründet werden. „
Eine solche Vereinbarung hat die Beklagte nicht dargelegt, geschweige denn bewiesen.
Soweit die Beklagte vorträgt (Blatt 30 d.A.) die Außenzapfstelle gehöre unter jedem erdenklichen Gesichtspunkt in das Sondereigentum und zum Sondernutzungsrecht der Beklagten, liegt sie schlicht falsch. Außerdem kann sie nie zu beiden gehören.
3.
Der geltend gemachten Wiederherstellungsanspruch scheitert auch nicht am Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB).
Es kann für dieses Verfahren offen bleiben, ob die Beklagte verpflichtet werden kann, durch Miteigentümer oder Hausmeister/Hauswart es zu dulden, dass vom wiederherzustellenden Außenwasserhahn für die Gartenbewässerung im Sommer Wasser entnommen werden darf und damit das Sondernutzungsrecht der Beklagten betreten wird.
Grundsätzlich ist es möglich, an Flächen, die den Zugang zu zwingendem Gemeinschaftseigentum ermöglichen, ein vertraglich eingeschränktes Sondernutzungsrecht zu begründen (OLG München, ZWE 2019, 263).
Selbst wenn Wohnungseigentümer im Regelfall kein Betretungsrecht für Freiflächen, an denen ein Sondernutzungsrecht besteht, eingeräumt wird, z.B. um gefangene Gemeinschaftsflächen zu nutzen (LG Frankfurt ZWE 2020, 39 f.), kann dennoch im Wege der Auslegung oder eines Anspruchs nach § 10 Abs. 2 Satz 3 WEG der Anspruch auf ein temporäres Betretungsrecht in Frage kommen.
Gegebenenfalls kommt ein Betretungsrecht auch über den Anspruch auf ordnungsgemäße Erstherstellung des gemeinschaftlichen Eigentums in Betracht (vgl. OLG Hamm ZMR 2004, 697).
Ergänzend hat das BayObLG ZMR 2005, 889 f.) entschieden:
„Das Sondernutzungsrecht eines Wohnungseigentümers an einer gemeinschaftlichen Grundstücksfläche unterliegt einer immanenten Beschränkung nur insoweit, als eine Mitbenutzung durch andere Wohnungseigentümer zur ordnungsmäßigen Benutzung von anderem Gemeinschaftseigentum oder von Sondereigentum notwendig ist.“
Das OLG Hamm (ZMR 2010, 54) hat hinsichtlich eines Sondernutzungsrechts sogar eine Gebrauchsregelung zugelassen, nach der eine Sondernutzungsfläche im Notfall als Fluchtweg von anderen genutzt werden darf.
Aufgrund des Sondernutzungsrechts darf der Begünstigte zwar grundsätzlich allein und unter Ausschluss der übrigen Eigentümer die entsprechende Fläche nutzen. Dies ergibt sich im konkreten Fall für die Terrassenfläche schon unter dem Gesichtspunkt der Privatsphäre. Die notwendige Interessenabwägung kann es aber erfordern, eine Einschränkung dieses Grundsatzes zu machen. Schutzwürdige Interessen der Beklagten stehen möglicherweise nicht entgegen, wenn die Rasenbewässerung über den weiteren Außenhahn technisch nur mit erheblichem Mehraufwand möglich ist und eine Gebrauchsregelung beschlossen wird, die hinreichend bestimmt, umsetzbar und insbesondere für die Beklagte bzw. deren Mieter vorhersehbar ist.
Die vorstehende Rechtsprechung zeigt jedenfalls, dass nicht sicher festgestellt werden kann, dass nach Wiederherstellung des Außenwasserhahns es nicht gelingen wird, die Beklagte zur Duldung der Wasserentnahme zwecks Gartenbewässerung an besonders heißen Sommertagen zu verpflichten.
Letztlich hat die Beklagte hier eigenmächtig gehandelt und muss deshalb den Status quo wiederherstellen.
Selbst wenn es der Gemeinschaft nicht gelingen sollte, die Nutzung der Außenzapfstelle ohne Zwischenzähler zu erzielen, kommt ggf. auch der Einbau eines Zwischenzählers in Betracht. Letztlich kann die Beklagte hier der Gemeinschaft nicht eine Veränderung des Gemeinschaftseigentums aufzwingen.
Im Übrigen hat die Beklagte auch vorsätzlich gehandelt, da ihr ausdrücklich mitgeteilt worden war, dass der Anregung der Firma … GmbH (Anlage K 4, Blatt 55 d.A.) nicht gefolgt werden solle. Das Schreiben der damaligen Verwalterin (Anlage K 5, Blatt 56 d.A.) ist eindeutig. Die fehlende Frostsicherheit ist im Übrigen kein k.o.-Kriterium, da die Verwalterin schon damals wörtlich mitteile: „Um Frostschäden zu vermeiden, wird die Leitung in den Wintermonaten entleert“.
Das dies nicht möglich sein soll – obwohl von der Verwalterin bisher praktiziert – hat die Beklagte auch nicht ansatzweise dargelegt oder bewiesen.
Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 91, 709 ZPO.
