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Umlagefähigkeit Verwaltungskosten bei Gewerberaummietvertrag

LG Hamburg – Az.: 316 O 83/16 – Urteil vom 08.09.2017

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 23.895,93 EUR nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab 25.03.2017 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

2. Von den Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin 57 % und die Beklagte 43 % zu tragen.

3. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent des zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Die Parteien sind über gewerbliche Mietverträge miteinander verbunden. Die Klägerin begehrt Begleichung offener Nachzahlungen aus Nebenkostenabrechnungen.

Unter der Mietvertragsnummer… besteht zwischen den Parteien ein Mietvertrag über die Gastronomiefläche im Erdgeschoss mit Terrasse im Objekt G. E. Str. …, … H. (Anlage K1 – Mietvertrag Restaurant). Daneben besteht zwischen den Parteien ein weiterer Mietvertrag unter der Nummer … über die angrenzende Ladenfläche im selben Objekt (Anlage K2 – Mietvertrag Ladenfläche). Die Beklagte im Jahr 2002 in die Mietverträge als Mieterin ein. Gemäß § 9 der jeweiligen Mietverträge ist die Umlage der dort benannten Betriebskosten auf die Beklagte vereinbart. Die Umlage der Kosten für Heizung und Warmwasserversorgung sind nach § 10 der Mietverträge ebenfalls auf die Beklagte vereinbart.

Die Klägerin macht folgende Nachzahlungsbeträge aus Abrechnungen geltend:

Für das Jahr 2010 rechnete die Klägerin für den Mietvertrag Restaurant mit Schreiben vom 29.11.2011/15.03.2012 über die Nebenkosten (Nachforderungsbetrag: 3.895,92 EUR) und mit Schreiben vom 23.11.2011 über die Verwaltungskosten (Nachforderungsbetrag: 4.728,14 EUR) ab. Von der Gesamtforderung von 8.624,06 EUR sind zwei Teilzahlungen der Beklagten in Höhe von 1.500 EUR und 975,72 EUR abzuziehen. Es verbleibt ein Rest von 6.148,34 EUR, der klageweise geltend gemacht wird.

Für das Jahr 2010 rechnete die Klägerin für den Mietvertrag Ladenfläche mit Schreiben vom 29.11.2011/15.03.2012 über die Nebenkosten (Nachforderungsbetrag: 1.290,34 EUR) und mit Schreiben vom 23.11.2011 über die Verwaltungskosten (Nachforderungsbetrag: 1.600,65 EUR) ab. Von der Gesamtforderung von 2.890,99 EUR sind wiederum zwei Teilzahlungen der Beklagten in Höhe von 1.500 EUR und 975,72 EUR abzuziehen. Es verbleibt ein Rest von 415,27 EUR, der klageweise geltend gemacht wird.

Für das Jahr 2011 rechnete die Klägerin für den Mietvertrag Restaurant mit Schreiben vom 26.11.2012 über die Nebenkosten (Nachforderungsbetrag: 18.011,55 EUR) und mit Schreiben vom 22.11.2012 über die Verwaltungskosten (Nachforderungsbetrag: 4.879,10 EUR) ab.

Für das Jahr 2011 rechnete die Klägerin für den Mietvertrag Ladenfläche mit Schreiben vom 26.11.2012 über die Nebenkosten (Nachforderungsbetrag: 1.959,12 EUR) und mit Schreiben vom 22.11.2012 über die Verwaltungskosten (Nachforderungsbetrag: 1.644,91 EUR) ab.

Für das Jahr 2012 rechnete die Klägerin für den Mietvertrag Restaurant mit Schreiben vom 10.12.2013 über die Nebenkosten (Nachforderungsbetrag: 6.492,28 EUR) und mit Schreiben vom 10.12.2013 über die Verwaltungskosten (Nachforderungsbetrag: 4.879,10 EUR) ab.

Für das Jahr 2012 rechnete die Klägerin für den Mietvertrag Ladenfläche mit Schreiben vom 10.12.2013 über die Nebenkosten (Nachforderungsbetrag: 9.502,18 EUR) und mit Schreiben vom 10.12.2013 über die Verwaltungskosten (Nachforderungsbetrag: 1.644,91 EUR) ab.

Die Beklagte nahm jeweils nach den Abrechnungen Belegeinsicht und brachte bereits vorprozessual Einwände vor.

Die Klägerin erstellte am 15.03.2012 eine korrigierte Abrechnung für die Jahre 2011. Daraufhin brachte die Beklagte mit Anwaltsschreiben vom 30.03.2012 weitere Einwendungen vor. Die Verwaltung der Klägerin antwortete mit Schreiben vom 18.06.2012 (Anlagenkonvolut K19). Die Beklagte bekräftigte ihre Einwendungen mit Schreiben vom 04.07.2012. Die Verwaltung der Klägerin antwortete mit Schreiben vom 09.07.2012. Auf das darauf folgende Beklagtenschreiben vom 12.07.2012 erfolgte eine Antwort der Verwaltung der Klägerin am 06.08.2012 und 16.08.2012. Erst im Februar 2013 übersandte die Verwaltung der Klägerin eine angekündigte Stellungnahme der Abrechnungsfirma K..

Die Gesamtforderung von 55.576,76 EUR mahnte die Klägerin durch ihre Prozessbevollmächtigten mit Schreiben vom 01.09.2015 gegenüber der Beklagten an.

Am 23.12.2015 hat die Klägerin den Erlass eines Mahnbescheides gegen die Beklagte beantragt. Am 18.01.2016 wurde der Mahnbescheid erlassen und der Beklagten am 20.01.2016 zugestellt. Am 28.01.2016 ging der Widerspruch der Beklagten ein. Mit Verfügung vom 01.02.2016 wurde der Klägerin der Gesamtwiderspruch mitgeteilt. Am 24.02.2016 wurde die Abgabe an das Streitgericht nach Zahlung der weiteren Gerichtskosten verfügt. Am 30.03.2016 ging die Anspruchsbegründung der Klägerin ein.

Die Klägerin beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 55.576,76 EUR nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab 16.09.2015 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.

Die Beklagte beruft sich auf die Einrede der Verjährung hinsichtlich der Abrechnungen für die Jahre 2010 und 2011.

Inhaltlich trägt die Beklagte gegen die Abrechnungen für das Jahr 2011 folgende Einwendungen vor:

Die Verteilung der Stromkosten auf die einzelnen Mieter sei nach Belegeinsicht unklar geblieben. Die Ermittlung der umgelegten Stromkosten habe die Klägerin nicht hinreichend dargelegt. Die Beklagte werde mit 20,5 % der Stromkosten belastet, während sie nur einen Anteil von 6,66 % der Gesamtfläche angemietet habe. Die Beklagte betreibe kein energieintensives Gewerbe. Es bestehe daher kein Nachzahlungsanspruch im Hinblick auf Stromkosten.

Hinsichtlich der Heizkostenabrechnung beanstandet die Beklagte, dass der Verbrauch geschätzt worden sei, was über mehrere Jahre nicht zulässig sei. Die Wasserkosten seien nach qm zu verteilen und es sei ein Abzug von 15 % zu gewähren. Weiter behauptet die Beklagte, die Wasserzähler seien nicht geeicht gewesen.

Gegen die Abrechnungen für das Jahr 2012 wendet die Beklagte ein, abweichend von der Abrechnung 2011 sei der Verteilerschlüssel für Lüftung Gewerbe und Restaurant erheblich verändert worden.

Hinsichtlich der Stromkosten seien das Zahlenwerk und der Verteilerschlüssel unklar. Auch habe sich auch hier der Verteilerschlüssel im Vergleich zum Vorjahr geändert.

Die Kaltwasserkosten seien wiederum nicht durch Zähler ermittelt worden, sondern geschätzt worden. Die Kaltwasserkosten seien daher nach qm zu verteilen und es sei ein Abzug von 15 % vorzunehmen. Auch hinsichtlich der Heizkosten beruft sich die Beklagte auf ein Kürzungsrecht gem. § 12 der HeizkostenV.

Bezogen auf die Verwaltungskosten beanstandet die Beklagt, dass Verwaltungskosten gar nicht nachgewiesen seien. Es sei unklar, in welcher Höhe Verwalterkosten tatsächlich angefallen seien. Im Mietvertrag sei eine Höchstgrenze für Verwaltungskosten und nicht etwa eine Verwaltungskostenpauschale vereinbart worden. Es sei nicht richtig, wenn die Klägerin jeweils 3 % der Nettomiete als Verwaltungskosten auf die Beklagte umlegt. Weiter meint die Beklagte, die verwandte Formularklausel sei nicht wirksam. Es liege ein Verstoß gegen das Transparenzgebot vor.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe

I.

Die zulässige Klage hat im tenorierten Umfang Erfolg; im Übrigen unterliegt sie der Abweisung.

1.

Hinsichtlich der Abrechnungen für das Jahr 2010 ist Verjährung eingetreten.

Die Beklagte hat die Einrede der Verjährung erhoben. Bei einer Nebenkosten-Nachforderung des Vermieters gilt gem. § 195 BGB die regelmäßige Verjährungsfrist von drei Jahren. Die Verjährungsfrist beginnt gem. § 199 Abs. 1 BGB mit dem Schluss des Jahres, in dem die Forderung entstanden ist. Die Verjährungsfrist beginnt für Nachforderungen des Vermieters aus einer Betriebskostenabrechnung nicht schon mit dem Ablauf der Abrechnungsperiode, sondern erst mit dem Zugang der Abrechnung beim Mieter (Langenberg, Betriebskosten- und Heizkostenrecht, 8. Aufl., I Rn. 32; BGH VIII ARZ 5/90 WuM 1991, 150). Die Abrechnungen datieren aus 2011. Die Verjährungsfrist lief grundsätzlich bis 31.12.2014.

Soweit Anfang des Jahres 2012 eine Korrektur der Abrechnung vorgenommen wurde, beruhte diese auf Einwendungen der Beklagten hinsichtlich der Nicht-Umlegbarkeit der Kosten: Aufzug, Concierge, Antennen- und Kabelanschluss. Die übrigen Positionen waren bereits in 2011 endgültig abgerechnet, so dass die Verjährungsfrist insoweit bis 31.12.2014 lief.

Eine Hemmung der Verjährung gem. § 203 BGB aufgrund von Verhandlungen lag im Streitfall nicht über einen Zeitraum von 12 Monaten vor, so dass bei Beantragung des Mahnbescheides am 23.12.2015 hinsichtlich der Abrechnungen für 2010 bereits Verjährung eingetreten war.

Der Begriff der „Verhandlung“ iSd § 203 BGB ist zwar weit auszulegen (Palandt-Ellenberger, BGB, 76. Auflage, § 203 Rn. 2). Der Gläubiger muss klarstellen, dass er einen Anspruch geltend machen und worauf er ihn im Kern stützen will. Anschließend genügt jeder Meinungsaustausch über den Anspruch oder seine tatsächliche Grundlage, es sei denn, dass der Schuldner sofort erkennbar Verhandlungen ablehnt (Palandt-Ellenberger, BGB, 76. Auflage, § 203 Rn. 2). Es genügen Erklärungen, die den Gläubiger zu der Annahme berechtigen, der Schuldner lasse sich auf Erörterungen über die Berechtigung des Anspruchs ein (BGH WM 2014, 1107). Darlegungs- und beweisbelastet ist der Gläubiger. Lässt der Gläubiger die Verhandlungen einschlafen, z.B. durch Schweigen auf ein Schreiben des anderen Teils, sind sie in dem Zeitpunkt beendet, in dem der nächste Schritt nach Treu und Glauben zu erwarten war (Palandt-Ellenberger, BGB, 76. Auflage, § 203 Rn. 4).

Als Anlage K19 hat die Klägerin geführte Korrespondenz vom 20.12.2011 bis 14.03.2013 vorgelegt. Verhandelt wurde über sämtliche auch hier streitgegenständlichen Fragen. Auf das Beklagtenschreiben vom 30.03.2012 erfolgte eine Erwiderung der Klägerin indes erst am 18.06.2012, auf die die Beklagte wiederum am 04.07.2012 reagierte. Eine weitere „Pause“ ließ die Klägerin vom 21.08.2012 bis 31.01.2013. Dies wirkt sich für die Klägerin nachteilig im Rahmen der Hemmungsvoraussetzungen des § 203 BGB aus. Wenn man davon ausgeht, dass auf das vorgerichtliche Beklagtenschreiben vom 30.03.2012 mit der Bitte um Antwort eine Antwort bis Mitte April 2012 zu erwarten gewesen wäre, ist zu diesem Zeitpunkt bereits die Hemmung geendet.

Eine vom Gläubiger dargelegte und bewiesene Hemmung i.S.d. § 203 BGB bestand daher im Streitfall vom 20.12.2011 bis 15.04.2012, also von ca. vier Monaten. Selbst wenn noch einmal drei Monate Hemmung i.S.d. § 203 BGB vom 16.06.2012 bis 21.09.2012 eintrat, so wäre Verjährungseintritt sieben Monate nach dem 31.12.2014 und damit zum 31.07.2015. Bei Mahnbescheidsantragstellung am 23.12.2015 lag insoweit bereits Verjährung vor.

Die Klageforderungen für das Jahr 2010 von 6.148,34 € und 415,27 € kann die Klägerin daher nicht mit Erfolg geltend machen.

2.

Die Nachforderungen für 2011 sind nicht verjährt.

Die regelmäßige Verjährungsfrist gem. §§ 195, 199 BGB lief insoweit bis 31.12.2015. Es trat rechtzeitig Hemmung nach § 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB ein. Hier erfolgte die Zustellung des Mahnbescheides an die Beklagte am 20.01.2016. Eine Rückwirkung der Zustellung auf den Zeitpunkt der Einreichung kommt nach § 167 ZPO in Betracht, wenn die Zustellung demnächst i.S.d. § 167 ZPO erfolgt ist (Palandt-Ellenberger, BGB, 76. Auflage, § 204 Rn. 7). Der Antrag auf Erlass eines Mahnbescheides wurde am 23.12.2015 beim Mahngericht eingereicht. Es gab ein Monierungsschreiben vom 28.12.2015. Am 15.01.2016 hat der Rechtspfleger die Daten entsprechend angepasst. Am 18.01.2016 wurde der Mahnbescheid erlassen, der sodann am 20.01.2016 zugestellt wurde. Selbst wenn der Zeitraum zwischen den Monierung am 28.12.2015 und der Anpassung am 15.01.2016 18 Tage beträgt, so ist bei der Prüfung der Rückwirkung auf die seit Ende der Verjährungsfrist verstrichene Zeit abzustellen (Palandt-Ellenberger, BGB, 76. Auflage, § 204 Rn. 7). Das wäre hier ab dem 01.01.2016. Es handelt sich sodann um maximal 15 Tage, abzüglich des Feiertags 01.01.2016 wären es 14 Tage. Damit ist von einer Zustellung „demnächst“ auszugehen.

Die Nachricht über den Gesamtwiderspruch ist am 01.02.2016 abverfügt worden. Am 23.02.2016 ging der Kostenvorschuss für das streitige Verfahren ein. Die einmal eingetretene Hemmung nach § 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB wird zunächst nicht dadurch berührt, dass die „alsbaldige“ Abgabe der Streitsache (§ 696 Abs. 3 ZPO) unterbleibt (BGH NJW 1996; 2152; Palandt-Ellenberger, BGB, 76. Auflage, § 204 Rn. 18). Es kommt allein auf die Zustellung des Mahnbescheides an, nicht auf die Rechtshängigkeit (BGH NJW 2009, 1213).

3.

Verwaltungskosten kann die Klägerin nach Auffassung der Kammer im Streitfall nicht beanspruchen. Die mietvertragliche Klausel ist teilunwirksam. Es lassen sich aus den materiell abgerechneten Kosten nicht die zulässigen und umlagefähigen Verwaltungskosten herausrechnen.

Grundsätzlich ist die Umlage von „Verwaltungskosten“ in der Gewerberaummiete zulässig (OLG Frankfurt, Urt. v. 1.11.1984 – 3 U 143/83, WuM 1985, 91; OLG Nürnberg, Urt. v. 21.3.1995 – 3 U 3727/94, WuM 95, 308; KG, Urt. v. 2.10.2003 – 8 U 25/03, KGReport Berlin 2004, 21 = GE 2004, 234; Both, Betriebskostenlexikon, 2. Aufl., Rz. 229; Schmidt-Futterer/Langenberg MietR, 9. Aufl., § 556 Rz. 93).

Für die Umlegbarkeit von „Verwaltungskosten“ bedarf es jedoch einer wirksamen, ausdrücklichen Vereinbarung der Parteien (BGH, Urt. v. 6.4.2005 – XII ZR 158/01, MDR 2006, 17 = BGHReport 2005, 1433 = NZM 2005, 863; Lützenkirchen, GE 2006, 614; Pfeifer, DWW 2000, 13; Ludley, NZM 2006, 851). Handelt es sich dabei – wie vorliegend – um eine Formularklausel des Vermieters, muss sich die Vereinbarung am Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB messen lassen (BGH, Urt. v. 6.4.2005 – XII ZR 158/01, MDR 2006, 17 = BGHReport 2005, 1433 = NZM 2005, 863; Lützenkirchen, a.a.O.; Ludley, a.a.O.).

Nach dem Transparenzgebot sind Verwender Allgemeiner Geschäftsbedingungen entsprechend den Grundsätzen von Treu und Glauben verpflichtet, Rechte und Pflichten ihrer Vertragspartner möglichst klar und durchschaubar darzustellen. Die von § 535 BGB abweichende Vereinbarung der Übernahme weiterer Kosten neben der Miete für die Gewährung des Gebrauchs durch den Mieter bedarf deshalb stets einer ausdrücklichen und inhaltlich bestimmten Vereinbarung. Sie muss so formuliert sein, dass der Mieter – bei zumutbarer Anspannung seiner Erkenntniskräfte – ihren Inhalt wahrnehmen, durchschauen und bewerten kann. Integraler Bestandteil dieses Gebots der Verständlichkeit von Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist das Verbot der Verschleierung kundenbelastender Folgen. Es ist geboten, wirtschaftliche Nachteile soweit offenzulegen, wie dies den Umständen nach gefordert werden kann. Nur dann ist es dem Mieter möglich, sich ein zumindest grobes Bild davon zu machen, welche zusätzlichen Kosten auf ihn zukommen können (BGH, Urt. v. 6.4.2005 – XII ZR 158/01, BGHReport 2005, 1433 = NJW-RR 2006, 84, 85; Urt. v. 12.7.2006 – XII ZR 39/04, BGHReport 2006, 1400 = MDR 2007, 77; Senat, Urt. v. 16.4.2007 – 3 U 134/06; Ludley, a.a.O.). Abzustellen ist bei der Bewertung der Transparenz auf die Erwartungen und Erkenntnismöglichkeiten eines durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders im Zeitpunkt des Vertragsschlusses (BGH, Urt. v. 16.5.2007 – XII ZR 13/05, BGHReport 2007, 1014 = MDR 2007, 1124 = NJW 2007, 2176; OLGR Rostock 2008, 565, 566).

Das Objektmanagement ist Sache des Vermieters (Schmid, ZMR 2000, 197) und entzieht sich einer Einschätzung durch den Mieter. Entscheidend sind insbesondere Ausgestaltung und Abwicklung der vom Vermieter mit den anderen Mietern des Objekts geschlossenen Mietverträge, in die der Mieter keinen Einblick hat und auf die er keinen Einfluss nehmen kann (OLGR Rostock 2008, 565, 566). Eine Umlage der Kosten des Gebäudemanagements zielt weitgehend auf die originären Interessen des Eigentümers ab, ist damit überraschend (§ 305c Abs. 1 BGB), jedenfalls aber intransparent (Langenberg, Betriebs- und Heizkostenrecht, 8. Aufl., B Rn. 101). Dasselbe gilt für die Umlage der Kosten für Facility Management (Langenberg, Betriebs- und Heizkostenrecht, 8. Aufl., B Rn. 101). Soll der Mieter die Kosten für „Center-Manager und Verwaltung“ tragen, scheitert die Umlage der Kosten des Center-Managers an Intransparenz, während die Verpflichtung des Mieters zur Übernahme der anteiligen Kosten der Verwaltung bestehen bleibt (Langenberg, Betriebs- und Heizkostenrecht, 8. Aufl., B Rn. 102).

Vorliegend ist in beiden Verträgen dieselbe Klausel zur Umlage der Verwaltungskosten verwendet:

„Verwaltungskosten

Hierzu gehören die Kosten der Verwaltung der Mietsache, des Objektmanagements und, falls erforderlich, des Centermanagements sowie eine Mietausfallversicherung. Die Kosten dürfen maximal 3 % der Jahresnettomiete zzgl. MwSt. betragen.“.

Nach der Rechtsauffassung der Kammer ist die Umlage der Verwaltungskosten AGB-rechtlich zulässig, die Umlage der Kosten für Objektmanagement und Centermanagement unter Hinweis auf das Vorgenannte hingegen nicht. Dies führt zu einer Teilunwirksamkeit der Klausel (Betriebs- und Heizkostenrecht, 8. Aufl., B Rn. 102). Das Verbot der geltungserhaltenden Reduktion steht dem nicht entgegen. Anders wäre es nur, wenn in der vereinbarten Umlage der „Kosten für das Management“ auch Verwaltungskosten eingerechnet sind (Langenberg, Betriebs- und Heizkostenrecht, 8. Aufl., B Rn. 102). Eine solche Klausel wäre intransparent sowie nach Grund und Höhe unbestimmt; eine solche Klausel dürfe im Wege der geltungserhaltenden Reduktion nicht auf den wirksamen Teil (Verwaltungskosten) reduziert werden.

Im Streitfall ist ein Teil der Klausel – Umlage der Kosten der Verwaltung der Mietsache – zwar wirksam. Jedoch lassen sich aus den materiell abgerechneten Kosten nicht die zulässigen und umlagefähigen Verwaltungskosten herausrechnen.

Im Einzelnen:

Unter dem Anlagenkonvolut K19 ließ die Klagepartei mit Schreiben vom 15.03.2012 auf die Einwendung der Beklagten hin zu der Verwaltertätigkeit Ausführungen machen. Der Verwaltertätigkeit soll daher umfasst haben: das Vermietungsmanagement, laufende Mieterbetreuung, Verwaltung, Buchhaltung, Nebenkosten und wohnungswirtschaftliche Berechnungen. Die dort aufgeführten Kosten für „Vermietungsmanagement“ sind nach den vorgenannten Erwägungen indes nicht umlagefähig (Langenberg, Betriebs- und Heizkostenrecht, 8. Aufl., B Rn. 102). Die „Entwicklung von Vermietungskonzepten, die Koordination von Maßnahmen baulicher, werblicher, preispolitischer Art und zum Abbau von Leerstand“ sind originäre Vermieterinteressen, die in diesem Zusammenhang stehenden Kosten sind nicht über „Verwaltungskosten“ umlagefähig.

Es gibt indes keine Rechnung, die die Kosten einzeln aufschlüsselt. Es wurde vorgelegt im Anlagenkonvolut K19 ein Schreiben der G. Immobilien vom 01.12.2010. Dieses ist gerichtet an die G. LebensversicherungsAG und bezieht sich auf die „Endabrechnung für das Portfolio- und Assetmanagement in 2010 AR 10 87 10“. Es geht um eine Honorarabrechnung 2010 für das Portfolio- und Assetmanagement auf der Grundlage des „zwischen Ihrem Haus und der G1 bestehenden Funktionsausgliederungsvertrages“. Es gehört weiter dazu die angehängte „Endgültige Endabrechnung 2010“, aus der hervorgeht, dass sich die Jahreskosten 2010 in Höhe von 117.775,- € beziehen auf die Klägerin, zu der es heißt: „Marktwert G1: 32.900.000,- €“, „Honorarsatz (3,5 bzw. 1,5 Promille): 3,5“. Da in diesen Honoraren gemäß eines weiteren Schreibens in dem Anlagenkonvolut K19 der G. Immobilien vom 07.02.2012 die Verwaltertätigkeit das Vermietungsmanagement umfasst, scheitert eine Umlage vorliegend daran, dass sich die umlagefähigen Verwaltungskosten nicht herausrechnen lassen.

Nichts anderes ergibt sich aus den Anlagen K35 und K36. Darin ist hinsichtlich der Verwaltungskosten ausgeführt, dass die Verwaltertätigkeit u.a. das Vermietungsmanagement umfasse (Entwicklung von Vermietungskonzepten, Koordination von Maßnahmen baulicher, werblicher, preispolitischer Art und zum Abbau von Leerstand, Neu- und Nachvermietung). Damit sind nicht umlagefähige Positionen umfasst. Aufgrund der pauschalen Abrechnung und der Teilunwirksamkeit der Klausel kann die Klägerin vorliegend keine Verwaltungskosten mit Erfolg geltend machen. Für die Jahre 2011 und 2012 sind daher von der Klageforderung abzuziehen: 2 x 1.644,91 € für die Ladenfläche und 2 x 4.879,10 € für die Restaurantfläche, insgesamt 13.048,02 €.

4.

Hinsichtlich der umgelegten Heiz- und Wasserkosten ist ebenfalls eine Kürzung vorzunehmen.

Nach BGH (Urteil vom 20. Januar 2016 – VIII ZR 329/14 –, juris) ist dann, wenn der Vermieter den Verbrauch unter Verstoß gegen § 5 Abs. 2 Satz 1 HeizkostenV ermittelt hat, zwar der ermittelte Verbrauch der Abrechnung zu Grunde zu legen und nicht allein nach der Wohnfläche abzurechnen; in diesem Fall ist jedoch eine Kürzung gemäß § 12 Abs. 1 Satz 1 HeizkostenV vorzunehmen. Der Kürzungsbetrag ist dabei von dem für den Nutzer in der Abrechnung ausgewiesenen Anteil der Gesamtkosten zu errechnen (BGH, Urteil vom 20. Januar 2016 – VIII ZR 329/14 –, juris).

Vorliegend geht die Kammer von einem Verstoß gegen § 5 Abs. 2 Satz 1 HeizkostenV im Streitfall aus, da über Jahre seit 2007 der Verbrauch unstreitig geschätzt worden ist.

Im Mietvertrag ist jeweils unter § 10 geregelt, dass die Umlage zu 50 % nach Fläche und 50 % nach Verbrauch zu erfolgen habe. Mit der Abrechnung K9 legt die Klägerin Kosten für Wasser und Heizung von 43.800,66 € netto für das Jahr 2011 auf die Beklagte um. Aus der Anlage K26 ergibt sich ein Netto-Betrag für die Beklagte von 43.661,84 €. Diesen Betrag legt die Kammer zugrunde.

Der Abrechnungsschlüssel gemäß der Anlage K26 mit 50% nach Fläche und 50 % nach Verbrauch entspricht den mietvertraglichen Regelungen. Einzelne Werte sind unstreitig geschätzt worden, weil keine verwertbare Ablesung vorgelegen hat. Soweit sich aus einer E-Mail aus dem Anlagenkonvolut K19 ergibt, dass teilweise Heizkostenverteiler „verbaut“ nicht zugänglich gewesen seien, so fehlt es insoweit an darüber hinausgehendem substantiierten Klägervortrag. Ob hier ein Verstoß der Beklagten gegen § 10 des Mietvertrages vorliegt, wonach der Mieter Zugang zu den installierten messtechnischen Verbrauchserfassungsgeräten zu gewähren hat und diese frei zugänglich zu lassen hat, hat die insoweit darlegungs- und beweispflichtige Klägerin bereits nicht hinreichend substantiiert dargetan.

Nachdem damit ein Kürzungsrecht der Beklagten iHv 15 % bestand, so ist diese vom gesamten Anteil vorzunehmen, der auf die Beklagte umgelegt worden ist (vgl. hierzu: Langenberg, a.a.O., K Rn. 338). Die Kammer versteht auch die Entscheidung des BGH vom 20.01.2016, VIII ZR 329/14, dahingehend, dass der Kürzungsbetrag dabei von dem für den Nutzer in der Abrechnung ausgewiesenen Anteil der Gesamtkosten zu errechnen ist. Eine Unterscheidung zwischen verbrauchsunabhängigen und verbrauchsabhängigen Kosten verlangt der BGH nicht.

Geht man für 2011 von einem Betrag von 43.661,84 € als Anteil der Beklagten aus, so ergibt sich eine Kürzung um 6.549,28 €. Weitere 138,82 € sind abzuziehen wegen der Differenz von 43.800,66 € zu 43.661,84 €. Als Brutto-Betrag ergeben sich insgesamt 7.958,84 €.

Hinsichtlich des Mietvertrags Ladenfläche ergibt sich aus den gleichen vorgenannten Gründen ebenfalls ein Kürzungsbetrag, und zwar von 15 % = 903,70 € brutto (bei in der Abrechnung auf die Beklagte umgelegten Gesamtkosten von 5.062,72 € netto).

Eine weitere materielle Kürzung ist wegen der Änderung des Verteilerschlüssels aus Sicht der Kammer vorzunehmen (3.206,66 € wegen Änderung des Verteilerschlüssels und Mehrbelastung im Mietverhältnis Ladenfläche ).

Für 2012 ergeben sich für das Mietverhältnis Restaurant 32.428,29 € (netto) Anteil der Ista-Abrechnung, Anlage K33. Die Schätzung der Kaltwasserkosten nach dem Durchschnittsverbrauch aller abgelesenen Wohnungen anteilig zur Fläche beanstandet die Kammer bei der vorliegenden Restaurantnutzung im Ergebnis nicht, da es im Jahr 2011 prozessual unstreitig Ablesungen gegeben hat. Eine daraufhin erfolgte Schätzung ist dann zulässig. Die Verteilung in 2012 mit 30 % nach Fläche und 70 % nach Verbrauch lässt der Mietvertrag in § 10 zu. Nach § 10 des Mietvertrages kann der Vermieter den Umlageschlüssel nach billigem Ermessen ändern, wenn etwa eine angemessene Kostenverteilung dies erfordern. Die Klägerin hat zu den Voraussetzungen der Formalien des § 6 Abs. 4 Satz 2 HeizkostenV nicht weiter vorgetragen. Da die Änderung jedoch insoweit nicht zu Lasten der Beklagten ging, weil sich die Gesamtkosten, die auf die Beklagte umgelegt worden sind, im Vergleich zum Vorjahr um mehr als 10.000,- € netto reduziert haben, ergeben sich hieraus keine Beklagtenansprüche.

Anders ist dies beim Mietverhältnis Ladenfläche: Die Änderung des Verteilerschlüssels für das Jahr 2012 wirkt sich hier nachteilig aus für die Beklagte. Es sind 2012 7.757,39 € für Wasser und Heizung eingestellt (9.231,30 € brutto). Im Vorjahr 2011 waren es 5.062,72 € netto und 6.024,64 € brutto. Den Differenzbetrag von 3.206,66 € sieht die Kammer als abzugsfähig an, weil bezogen auf die Änderung des Verteilerschlüssels nicht den formellen Anforderungen genügt worden ist.

5.

Hinsichtlich der Stromkosten ist indes kein weiterer Abzug vorzunehmen.

Gemäß der Anlage K21 (Erläuterung zur Abrechnung 2011) sind die Gesamtstrom-Bruttokosten von 69.192,28 € aus Sicht der Kammer hinreichend substantiiert dargetan. Der Betrag für Strom „Lüftung Restaurant“ mit 14.915,54 € entspricht dem Brutto-Betrag zu 12.534,07 €. Auch die weiteren nach Fläche umgelegten Anteile am Allgemeinstrom 669,98 € und 944,71 € sieht die Kammer im Ergebnis als umlagefähig an.

Hinsichtlich des Stroms 2012 ergibt sich aus Anlage K11 ein eingestellter Betrag von Stromkosten von 651,99 € (nach Fläche), 14.880,18 € als Einzelposition „Strom Lüftung Restaurant“ und 1.459,61 € Strom „Lüftung Büros und Restaurant“ (nach Fläche). Anlage K29 ist die Stromrechnung der Fa. E. AG für das gesamte Objekt und für das Jahr 2012, die mit einem Betrag von 91.432,83 € endet. Zu den auf die Beklagte umgelegten Beträgen hat die Klägerin mit den Anlagen K 29, K30 und K31 und K32 weiter vorgetragen. Es handelt sich um die Abrechnung des Versorgungsunternehmens und um die Aufschlüsselung nach abgelesenen Zählern. Der Kammer genügen diese Aufschlüsselungen zur Substantiierung der materiellen Berechtigung der auf die Beklagte umgelegten Stromkosten. Das Bestreiten der Beklagten daraufhin im Schriftsatz vom 29.05.2017 war insoweit nicht mehr genügend.

6.

Letztendlich ergeben sich folgende Abzüge von der Klageforderung:

  • für 2010: 6.563,61 €,
  • für die nicht wirksam umgelegten Verwaltungskosten (beide MV, 2011 und 2012): 13.048,02 €,
  • für Strom: kein Abzug,
  • für Heizung und Wasser 2011 (MV Restaurant – 15 %): 7.958,84 €
  • für Heizung und Wasser 2011 (MV Laden – 15 %): 903,70 € brutto (in Abrechnung: 5.062,72 € netto)
  • abzgl. 3.206,66 € wegen Änderung des Verteilerschlüssels und Mehrbelastung im MV Ladenfläche

Gesamt: – 31.680,83 €.

Die Klageforderung beträgt 55.576,76 €. Abzüglich der oben dargestellten Abzüge ergibt sich ein Betrag von 23.895,93 €, den die Beklagte noch schuldet und der zuzusprechen war.

Zu den Hinweisen im Beschluss vom 16.06.2017 haben beide Parteien Gelegenheit zur Stellungnahme gehabt. Das weitere Parteivorbringen in den Schriftsätzen vom 19.07.2017 und 31.08.2017 hat an der Rechtsauffassung der Kammer im Ergebnis nichts verändert.

7.

Die tenorierten Zinsen beruhen auf §§ 286, 288 BGB. Erst mit Vorlage der umfassenden Belege im Schriftsatz vom 15.03.2017 traten Fälligkeit und Verzug ein.

II.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung hinsichtlich der vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 ZPO.

 

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